Sentencia Contencioso-Administrativo 508/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 308/2022 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso, pretensión y motivos en que se funda la demanda.

1. Se interpone por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 recurso contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 22/12/21, por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial para el local situado en el edificio del paseo de las Delicias números 74-76, en el local izquierdo del edificio de la calle Cáceres, número 10, y en el local interior de la calle del General Palanca, sin número (acceso desde DIRECCION000), Distrito de Arganzuela. El Plan Especial fue promovido por Mercadona, S. A. conforme a lo establecido en el artículo 59.4 LSCM, en relación con los artículos 57 y 62.2 de la propia Ley.

2. En disconformidad con el Acuerdo objeto de impugnación, se interesa que se declare la nulidad o anulabilidad del Plan Especial impugnado, «dejándolo sin efecto en todo su contenido».

3. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes, esgrime de entrada la Sentencia de esta Sala y Sección Nº 226/2019, de 8 de abril (rec. 1225/2017), por la que se estimó parcialmente el recurso formulado, entre otras, por la mercantil ahora codemandada contra la «no aprobación»de la propuesta del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible para denegar la aprobación definitiva del previo Plan Especial atinente al mismo objeto y sobre los mismos locales. Subraya que, pese a la retroacción dispuesta para que por el Ayuntamiento se cumplimentasen los trámites del procedimiento necesarios para poner fin al expediente administrativo a través de alguna de las resoluciones legalmente previstas, se formuló desistimiento por la codemandada tras presentar nueva solicitud de tramitación de un «Plan Especial para el Control Urbanístico Ambiental de Usos para la implantación de un mediano comercio y ordenación de patio de manzana en el Paseo de las Delicias 74-76».Advierte que, aun cuando el mismo presenta el mismo objeto y finalidad que aquél Plan Especial y aun no habiéndose producido cambios en las circunstancias urbanísticas y ambientales, los informes y resoluciones de técnicos y funcionarios del Consistorio son «contradictorios» y «resultan arbitrarios sus fundamentos».Sobre tal base, son tres los motivos de impugnación que se articulan:

a) En primer lugar, discurriendo tanto por las alegaciones formuladas durante la substanciación del expediente por los Grupos Municipales Socialista y Más Madrid como por las conclusiones que se alcanzan en la pericial que se acompaña con la demanda [Documento Nº 6] y elaborada por el Arquitecto D. Boris, atribuye al PECUAU el incumplimiento de diversas determinaciones de las Normas Urbanísticas del PGOUM, las cuales pueden sistematizarse (pese a la escasa claridad expositiva) como sigue:

-Incumplimiento del artículo 8.1.24 al no encontrarse el uso pretendido entre los compatibles en gran parte de la superficie afectada, de suerte que la implantación del uso pretendido excede de lo que podría ser autorizable en un patio de manzana. Ello en la medida en que tanto en el local de la calle Cáceres como en el de la DIRECCION000 la clase de uso no se encuentra dentro de los compatibles sino entre los autorizables.

-Imposibilidad de amparar la viabilidad de la actuación en el dictamen favorable de la CPPHAN. Ello al no existir en ninguno de los Informes de la misma mención ni descripción de lo que se ha sometido a examen ni se describen las nuevas circunstancias o singularidades que permiten la implantación de un uso autorizable ni, aun menos, cuáles son las mejoras medioambientales tan sustanciales que hacen que sea conveniente autorizar expresamente la implantación de un uso no permitido por las Normas Urbanísticas.

-Falta de aptitud del PECUAU para un patio de manzana por cuanto el mismo estaría previsto solo para los usos autorizables, siendo así que la implantación de dichos usos no está permitida en los patios de manzana. No procedería, pues, entrar a valorar si el Control Urbanístico Ambiental de los Usos incluido en el Plan Especial resulta suficiente al no estar el uso cuya incidencia analiza permitido en el patio de manzana.

-Inidoneidad del PEUCAU dado que se estaría produciendo un cambio de uso en lugar de un cambio de la clase de uso. Se parte para ello del análisis de las licencias de los locales afectados y se apunta a que el cambio de uso previsto incumpliría lo dispuesto en los artículos 8.1.22 y 8.1.28.2 y 8.1.28.4.

-Inviabilidad de ejecutar las obras para materializar la propuesta al exceder de las permitidas en las construcciones existentes en el patio de manzana. Considera que se está en realidad ante obras de reestructuración general, incumpliéndose también el porcentaje marcado como máximo en el artículo 2.3.3.2 para las construcciones en situación de fuera de ordenación relativa. Se esgrime el artículo 8.1.28 y se apunta a que, aun cuando la disminución de la volumetría y el cambio de la cubierta inclinada a plana conlleva necesariamente la ejecución de nuevos forjados, esta actuación sí estaría autorizada en este apartado y atiende al objetivo de mejora del patio de manzana. Ahora bien, la ejecución del nuevo forjado de planta baja y sótano planteado en la propuesta excede de lo permitido, puesto que, aunque su finalidad es la ejecución de un garaje, no es este tipo de garaje el autorizado en el articulado de la Sección Quinta. La construcción resultante del conjunto de la actuación no sería así la construcción existente en la que puntual y excepcionalmente se permiten ciertas obras, sino que se transforma en otra nueva construcción albergando nuevos usos. La actuación propuesta estaría así más cerca de la sustitución de la edificación que de la demolición, resultando diametralmente opuesta al objetivo del Plan General que busca como actuación preferente la obtención del espacio libre y, sólo cumpliendo ciertas condiciones, permite el mantenimiento de lo existente, pero buscando en todo caso que esas obras permitidas mejoren la construcción hacia el exterior, hacia el patio de manzana, en beneficio de los vecinos afectados.

-Falta de correspondencia de la definición del objeto del Plan Especial con la realidad existente o con lo que se propone. Señala que en el ámbito concernido existe la delimitación gráfica del patio de manzana en el PGOUM que lo califica como espacio libre de edificación, para la recuperación del mismo, pero no hay tal patio, ya que existe esta edificación de carácter industrial sobre el mismo. Añade que no se propone la ordenación del patio de manzana sino actuar sobre la edificación existente, en situación de fuera de ordenación y pretendiendo justificar la reestructuración general de la misma, llegándose a perseguir su ampliación. Al tratarse de una edificación en situación de fuera de ordenación relativa, no pueden realizarse obras de reestructuración que afecten a más del 50% de la superficie edificada del edificio, proponiéndose obra de reestructuración total que afecta al 100% de la superficie edificada del edificio, esto es, a más del 50% de la superficie edificada, por lo que no cumple con lo establecido en artículo 2.3.3, apartado 2.

-No se haría referencia o presentaría justificación alguna en tenor a la actuación propuesta en los patios de parcela afectados en el ámbito del PECUAU. Razona que, conforme a la definición de patio de parcela cerrado en artículo 6.7.12 y a las dimensiones mínimas de estos establecidas, los patios de parcela cerrados no cumplen con estas dimensiones mínimas. La anchura de los patios proyectados resulta menor de la mitad de la dimensión mínima establecida, por lo que no cumplen con el artículo 6.7.12.

b) En segundo término, se alega desviación de poder. Se limita no obstante la actora con este motivo impugnatorio a relacionar los distintos incumplimientos de las NN.UU. del PGOUM en los que se incurriría por el Plan Especial, destacando que la facultad discrecional de interpretar el planeamiento general tendría que ir dirigida a garantizar el estricto cumplimiento de las determinaciones generales respecto a los patios de manzana (artículo 8.1.20 NNUU) que se dice «ordenar» en el propio título del PECUAU y de las determinaciones de la Sección Quinta de las NN.UU. del PGOUM.

c) Finalmente, apunta a la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, además de la doctrina de los actos propios, habiéndose incumplido y eludido la Sentencia de esta Sala y Sección Nº 226/2019, de 8 de abril (rec. 1225/2017), con la consiguiente falta de seguridad jurídica. Aduce que el desistimiento formulado por la codemandada se enderezaría a eludir el Fallo de la mentada sentencia y de esta forma evitar un pronunciamiento sobre el fondo en un expediente en el que los Informes jurídico, técnico y de la CPPHAN resultaban desfavorables. Añade que el ejercicio de la potestad discrecional que se desarrolla no puede ser arbitrario, circunstancia que predica del cambio inopinado que se observa en los informes técnicos.

SEGUNDO.- Contestación a la demanda del AYUNTAMIENTO DE MADRID.

4. Tras dar cuenta de los extremos que considera más relevantes, sistematiza la oposición a la demanda en la forma que a continuación sigue:

-En primer término, descarta la identidad entre los Planes especiales de 2015 y 2020, siendo así que el segundo mejoraría las actuales condiciones del patio de manzana, optimizando las circunstancias ambientales del entorno urbano y mejorando la calidad de vida del barrio. Señala que la nueva propuesta se analizó dado que existía nueva documentación que justificaba la mejora de las circunstancias medioambientales y del impacto que genera en el entorno el uso pretendido, siendo sometido a evaluación ambiental conforme a la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (LEA).

-En segundo lugar, por lo que respecta a las licencias aportadas, usos preexistentes y cambios de clase de uso, aduce que el Plan especial se limita ejecutar las determinaciones de ordenación ya previstas en el PGOUM y cuya tramitación está regulada por la LSCM. No incide, según sostiene, en la clasificación y categoría del suelo, ni en los elementos estructurantes de redes públicas, proponiendo la implantación del uso compatible y autorizable admitido según lo establecido en las NN.UU. del PGOUM. Reseña que constan en los anexos del expediente las licencias urbanísticas de interés en relación con la intervención que se propone en el Plan especial y en los términos que exige el artículo 8.1.28.4..1 al requerir «encontrarse en posesión de las correspondientes licencias urbanísticas que permitan identificar claramente el local y el uso a modificar».

-En tercer término, en relación con el régimen de obras autorizado, alega que el Plan especial propone la realización de obras de acondicionamiento, obras de reestructuración parcial y obras exteriores recogidas en el artículo 1.4.8 «Obras en los edificios»de las NN.UU. del PGOUM, tal y como se señala en el artículo 6.2.2 «Régimen de obras»de las Normas Urbanísticas específicas del Plan especial.

-En cuarto lugar, rechaza que se incumpla la normativa de recuperación de patios de manzana y espacios libres dado que:

*No se da ninguna de las circunstancias expresamente prohibidas en el artículo 8.1.28.2 a propósito de las «Actuaciones no permitidas»de las NNUU del PG97. En tal sentido, señala que para el cambio de clase de uso se cumple lo dispuesto en el artículo 8.1.28.4 y 8.1.28.5. Sostiene que el local izquierdo sito en la Calle Cáceres, número 10, es una edificación complementaria, según la definición del artículo 8.1.22.1 b), mientras que el del paseo de las Delicias, número 74-76 sería principal y el local interno sito en la Calle del General Palanca, s/n, con acceso desde DIRECCION000, es una edificación interior conforme al artículo 8.1.22.1 c).

*No se incrementa la superficie construida sobre rasante de los locales objeto del Plan especial, tal y como se desprendería del cuadro comparativo de superficies incluido en el apartado 4.3.2 del Informe técnico relativo a la admisión a trámite y aprobación inicial de 20/7/20, «Descripción de la propuesta».

*Se modifica la envolvente con la finalidad de reducir el volumen construido. Debido a la reducción de la volumetría sobre rasante en el interior del patio de manzana en aproximadamente 3,45 m de altura, la propuesta de una planta bajo rasante en la nave interior sita en la calle del General Palanca s/n, modifica la envolvente sin incrementar el volumen construido existente. Se procedió a la medición del volumen propuesto incluyendo todas las plantas sobre y bajo rasante (donde se localiza el garaje - aparcamiento, aunque esta no compute a efectos de edificabilidad) resultando que dicho volumen es inferior al volumen inicial, no autorizándose obras de ampliación según el artículo 1.4.10 de las NN.UU. del PGOUM. Refiere que se procedió a una reducción de la volumetría del local de la calle del General Palanca, s/n, que ocupa parte del patio de manzana y se ejecutó cubierta ajardinada que mejora las condiciones actuales del patio de manzana, favoreciendo tanto al propio patio y a los edificios colindantes como lo intereses de la ciudad.

*No se lleva a cabo construcción de nuevos forjados o ampliación de los mismos sino que se nivelan los forjados existentes. No se autorizan obras de ampliación en cumplimiento del artículo 6.7.18 de las NNUU del PGOUM.

*Desde el punto de vista de la catalogación, la propuesta de composición de la planta baja en el local izquierdo sito en la calle Cáceres número 10, así como la composición volumétrica resultante en el patio de manzana y la propuesta de implantación del uso autorizable terciario comercial en categoría de mediano comercio en los locales sitos en calle Cáceres número 10 y calle del General Palanca s/n, fue sometida a dictamen de la CPPHAN, que informó favorablemente (Acta NUM000).

*Se enumeran igualmente los aspectos que justifican la mejora de las condiciones ambientales propuestas respecto a las existentes en el patio de manzana así como la mejora de las condiciones de calidad e higiene, de ventilación e iluminación de las viviendas que caen al patio.

*Respecto al artículo 6.7.12 de la NN.UU. del PGOUM, se explica su definición al no ser de aplicación, ni deber cumplir con las dimensiones mínimas establecidas para los patios de parcela, por encontramos en un ámbito que afecta a tres locales, situándose la mayor parte de la superficie de los mismos en el patio de manzana, de acuerdo con el plano de condiciones de la edificación CE-73/9, resultando de aplicación los artículos 8.1.22 a 8.1.28 de las NNUU del PGOUM, atendiendo a la definición respecto a su situación en el edificio que recoge el artículo 6.7.12 de las NNUU del PGOUM.

*Lo establecido en el artículo 6.7.5 y el 6.7.7 de las NNUU del PGOUM, en lo referido al cumplimiento de las condiciones de pieza exterior y a las condiciones de iluminación respectivamente, no se son de aplicación al encontrarnos ante una edificación existente según la definición de edificio existente recogida en el artículo 6.6.18 de sus NN.UU.

-En quinto término, esgrime el informe de la CPPHAN emitido conforme al artículo 8.1.28.5 de las NN.UU. del PGOUM en tanto que preceptivo y vinculante. Remite así al Acta NUM000 en el que se habría informado favorablemente el Plan especial.

-Finalmente, niega la vulneración del artículo 5.4 LSCM en la medida en que se habrían valorado las alegaciones de forma exhaustiva y las contestaciones a las mismas estarían convenientemente motivadas respecto a la normativa urbanística de aplicación.

En lo demás, rechaza tanto la desviación de poder como la vulneración de los principios de buena fe y confianza legitima así como de la doctrina de los actos propios. Razona que el desistimiento de la anterior propuesta es una fórmula legalmente prevista para los procedimientos iniciados a instancia de parte conforme a los artículos 84 y 94 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

TERCERO.- Contestación de la codemandada MERCADONA, S.A.

5. Postula de entrada la inadmisibilidad del recurso por no estar debidamente acreditada la legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios actora, conforme a lo que prevén los artículos 69 b) y 45 LJCA. Advierte, con cita de diversas sentencias de la Sala Primera, el que se hace precisa la previa y expresa autorización de la Junta de Propietarios, circunstancia que, en el iteratinente al presente procedimiento que describe, no se habría producido.

Ya en cuanto al fondo, subraya las diferencias entre el Plan especial ahora promovido por la codemandada y el que se promovió en el año 2015, destacando las mejoras de las condiciones del patio de manzana que se incluyen en esta ocasión, tales como modificación de los alzados (huecos en fachada, acabados, rótulos y banderolas), modificación de la altura de la nave (secciones, se bajó 0.5 metros respecto de 2015), modificaciones en cubierta (ventilaciones y distribución de cubierta), inclusión de estudio de asoleamiento e inclusión de informe ambiental de la Comunidad de Madrid. Afirma en definitiva que el expediente anterior ninguna incidencia tiene en el presente. Sobre tales premisas, sistematiza su oposición al recurso como sigue:

-En primer lugar, postula el cumplimiento del artículo 8.1.28 de las NN.UU. del PGOUM en lo que se refiere al uso a implantar. Señala que el uso terciario en categoría de mediano comercio es compatible-complementario con el local de Paseo de las Delicias, número 74-76 mientras que para los otros dos locales concernidos constituye un uso autorizable (artículos 8.1.30.2 a) y 8.1.31.1 b)). Razona que la única diferencia a efectos de su tramitación es que mientras que el uso compatible requiere de licencia, el uso autorizable precisa de la tramitación de un PECUAU de forma previa a la licencia (artículo 7.2.3). Concluye que los usos autorizables pueden ser autorizados y eso es precisamente lo que haría el PECUAU.

-En segundo término, a propósito del Plan especial para la modificación de la clase de uso en patio de manzana, esgrime el artículo 8.1.28.4 en orden a postular que cabe el cambio de clase de sus siempre que la propuesta suponga la mejora de las condiciones del patio de manzana. Teniendo en cuenta las licencias relativas a los locales en cuestión, destaca que se trata de modificar la clase de uso y no el propio uso. Invoca el Acta de la CPPHAN NUM000, en la que se informaría de forma favorable la actuación autorizable conforme al artículo 8.1.28.5. Y asevera que «siempre que la CPPHAN informe de forma favorable de cualquiera de las actuaciones autorizables se podrá implantar un uso solicitado por un administrado».

-En tercer lugar, postula el cumplimiento de la normativa urbanística en lo atinente a las obras a ejecutar. Califica el artículo 8.1.28.4, en relación con las actuaciones autorizables, como una «excepción al régimen general»que encontraría su sentido en la mejora de las condiciones del patio de manzana. Remite al efecto al Informe pericial elaborado por los Arquitectos D. Lyan y Dª. Marisol [Documento Nº 1 de la contestación] para afirmar que el Plan especial impugnado da cumplimiento al régimen general del artículo 8.1.5 así como al particular de los patios de manzana del artículo 8.1.24. Se razona en el citado Informe que, de acuerdo con el artículo 8.1.28.4, las obras que se realicen para reducir volumetría de las construcciones que ocupan los espacios de patio de manzana y para hacer construcciones y nuevas cubiertas con terminación ajardinada, no se considera que deban someterse a las condiciones de nueva planta o de reestructuración general, que obligarían a dejar libre el patio de manzana.

Relaciona las obras a realizar [obras de acondicionamiento (acondicionamiento interior de locales, creación de nuevas instalaciones y cuartos altillos para estas instalaciones); obras de reestructuración parcial (creación de altillos para instalaciones, nivelación de las cotas de los forjados, rellenos, etc., adaptación de la estructura a los requerimientos del nuevo uso, redistribución y creación de nuevos núcleos para comunicación vertical -rampas, escaleras, ascensores-) y obras exteriores (adaptación de fachadas a las necesidades de la propuesta (colocación de nuevas carpinterías, cambio de materiales, etc.)] y destaca que todas se encuentran admitidas conforme al artículo 8.1.5 de las NN.UU. del PGOUM.

Añade que al encontrarse tanto el local de la Calle Cáceres, número 10 como el de la DIRECCION000 ocupando parcialmente el patio de manzana, ha de estarse al límite previsto en el artículo 2.3.3 y, por tanto, no pueden realizarse obras de reestructuración que afecten a más del 50% de la superficie edificada del edificio. Sostiene que, además de las obras de cubierta realizadas para la reducción de la volumetría, solo se proyectan obras de acondicionamiento o de reestructuración parcial y exteriores que, según el Informe parcial aportado, no superarían tal límite.

Por otra parte, rechaza que se esté modificando la superficie construida existente (dado que el aumento de superficie construida no resulta computable al afectar a planta bajo rasante destinada a garaje-aparcamiento como dotación del uso terciario que se establece); el que resulte de aplicación la normativa relativa a patios de parcela cerrados o el que se proponga actuación alguna sobre planta primera sino solo sobre el primera planta sobre la rasante, esto es, la planta baja.

-Finalmente, descarta la desviación de poder (ante la ausencia de toda prueba al respecto por parte de la demandante) así como la alegada vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima o de la doctrina de los actos propios al estarse ante dos Planes especiales distintos.

6. Es de señalar que, aun cuando también se personó como codemandada en las actuaciones la mercantil INVERSIONES Y DESARROLLOS TUDESCO, S.L., ni ha contestado a la demanda ni ha formulado alegación alguna a lo largo del desarrollo del procedimiento.

CUARTO.- Planteamiento de tesis ex artículo 33.2 LJCA y alegaciones de las partes.

7. Con suspensión del señalamiento para votación y fallo que venía dispuesto para el 18/1/24, se acordó la suspensión con el fin de hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 LJCA en virtud de Providencia de fecha 18/1/24. En la misma se expresaba lo que sigue:

«Con suspensión del señalamiento para deliberación y fallo que venía acordado para el 18 de enero de 2024, conforme a lo que establece el artículo 33.2 LJCA y con la expresa advertencia de que no se prejuzga el fallo definitivo, confiérase traslado a las partes por plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas al entenderse que la cuestión sometida a conocimiento de la Sala podría no haber sido apreciada debidamente, pudiendo existir otro motivo susceptible de fundar el recurso.

En concreto, la inadecuada subsunción que se efectúa en el apartado 6.2.4 de las Normas Urbanísticas del Plan Especial («Afección de la delimitación del patio de manzana») de «cada uno de los tres locales objeto del Plan Especial» a «un supuesto distinto de los establecidos en el artículo 8.1.22 del PGOUM, dentro de la Sección Quinta, Recuperación de Patios de Manzana y espacios libres» y, en particular:

-De una parte, si el local del paseo de las Delicias, números 74-76 reúne las condiciones que el artículo 8.1.22.1 a) de las NN.UU. del PGOUM contempla para ser considerada edificación principal. Ello toda vez que se prevé en el Informe Técnico de la aprobación definitiva el que, «al no estar ocupando el patio de manzana, no le son de aplicación las condiciones definidas en el artículo 8.1.28 de las NNUU» [folio 3/31]. Repárese en que una de las condiciones para reputar edificación principal es que la edificabilidad se desarrolle, en parte, en el interior del patio de manzana.

-De otra, si el local de la calle Cáceres, número 10 reúne las condiciones que el artículo 8.1.22.1 b) de las NN.UU. del PGOUM dispone para ser considerada edificación complementaria o, si por el contrario, satisface todas las condiciones requeridas para las edificaciones principales del artículo 8.1.22.1 a). En relación con esta última cuestión, si cabe o no disociar dentro del mismo local una edificación complementaria y otra principal, según parece desprenderse del tenor del citado apartado 6.2.4 de las Normas Urbanísticas del Plan Especial al expresar que «el local de la calle Cáceres, número 10, incluye una edificación complementaria, unida a la denominada principal y situada en la misma parcela». A su vez, si esa aseveración, la de la existencia de una edificación complementaria en el local de la calle Cáceres, número 10 se encuentra o no acreditada.

A resultas de la citada inadecuada subsunción y, específicamente, de concluirse que el local de la Calle Cáceres, número 10 reúne, en su totalidad o en parte del mismo, las condiciones para ser reputado edificación principal conforme al artículo 8.1.22.1 a) de las NN.UU. del PGOUM, dilucidar las consecuencias jurídicas que habría de depararle la aplicación del artículo 8.1.28 apartado 4 en el punto 4.2 de las NN.UU del PGOUM (atinente a las condiciones para el cambio de la clase de uso en la parte de las edificaciones principales que ocupen el patio de manzana).

Todo ello en cuanto a la incidencia que, de cara a determinar si se está o no ante una actuación no permitida [conforme al artículo 8.1.28.2 a), en relación con el artículo 8.1.28 apartado 4 en el punto 4.2 b) de las NN.UU. del PGOUM], hubiera de tener el que la clase de uso a implantar por el Plan Especial en el local de la Calle Cáceres, número 10 (terciario en su clase de comercial y categoría de mediano comercio) no se encuentre entre los compatibles, referido al grado y nivel de uso de la Norma Zonal de aplicación, sino entre los autorizables (conforme al artículo 8.1.31 de las NN.UU. del PGOUM en tanto que parcela regulada en el Nivel de Usos A)».

8. Por la representación de la parte demandante, evacuando el traslado conferido y advirtiendo de la extemporaneidad del Informe pericial aportado por la codemandada con ocasión del traslado conferido ex artículo 33.2 LJCA, se destacan los siguientes aspectos:

-Existe una contradicción entre el Informe Técnico de aprobación definitiva y lo mantenido por la codemandada a propósito del carácter de edificación principal o no del Paseo de las Delicias, Nº 74-76. Admite no obstante a continuación que sí ha de tenérsele por edificación principal habida cuenta de los planos Nº 3 a 5 del Plan Especial.

-Señala el que el Plan Especial no ofrece razones para el cumplimiento de la excepcionalidad, conforme a lo que exige el Acuerdo 348 de la Comisión de Seguimiento, posterior al Acuerdo 84 alegado por la codemandada.

-Aduce, en relación con el local de la calle Cáceres, Nº 10, el que no cabe la disociación que se pretende al diferenciar dentro del mismo local una edificación principal y otra complementaria, pretendiendo «encajar» el uso autorizable como excepcional en el nivel A, incluyéndolo en el PECUAU. Apunta a que el artículo 8.1.22 habla de edificaciones, no definiendo partes, porciones o subedificaciones dentro de una misma edificación. Añade que tampoco estaría acreditada la existencia de esa edificación complementaria dado que no existe «ni un solo informe en el expediente administrativo»que la afirme.

-En cuanto al uso comercial en categoría de mediano comercio, destaca que en el caso de la Calle Cáceres, Nº 10 el uso comercial en categoría de mediano comercio no es compatible sino autorizable, siendo así que no procede su implantación al no haberse obtenido «informes favorables suficientemente fundamentos y motivados».Advierte así que no satisfarían las exigencias contenidas en las letras a) y b) del punto 4.2 del artículo 8.1.28.4. Ello en tanto que la modificación de la clase de uso afecta a la totalidad del edificio situado por encima de la planta baja y el uso no está comprendido entre los compatibles.

9. Por su parte, el Consistorio, en respuesta a la tesis planteada, efectúa las siguientes alegaciones:

-El local del Paseo de las Delicias, Nº 74-76 no ocupa el patio de manzana y de ahí que no le sean de aplicación las condiciones definidas en el artículo 8.1.28 como tampoco la Sección Quinta dado que no ocupa el patio de manzana.

-Por lo que respecta al local de la calle Cáceres, Nº 10, incluye una edificación complementaria unida a la principal, estando la primera ocupando el patio de manzana mientras la segunda se encuentra situada dentro del área de movimiento de la manzana. Aduce la disociación entre ambas edificaciones dentro del mismo local, remitiendo al artículo 6.24 de las NN.UU. del Plan Especial. Subraya el que la existencia de tal edificación complementaria sde desprende de las licencias urbanísticas con las que el mismo contaba [Expedientes Nº NUM001 y Nº NUM002].

-En lo que se refiere a los usos, destaca, en cuanto al local de la Calle Cáceres, Nº 10, que, al no estar el de terciario comercial en categoría de mediano comercio comprendido entre los compatibles, fue preceptivo y vinculante el Informe de la CPPHAN, conforme al artículo 8.1.28.5. Sostiene que la CPPHAN «dictaminó sobre la oportunidad de la aplicación de criterios de excepcionalidad suficientes en base a la singularidad de sus condiciones»y remite tanto al Acta NUM000, de 4 de mayo, como al Acta NUM003, de 22 de noviembre, que seguidamente extracta.

-Concluye afirmando que no se da ninguna de las circunstancias expresamente prohibidas en el artículo 8.1.28.2.

10. La codemandada MERCADONA, S.A., remitiéndose al Informe elaborado por los Arquitectos D. Lyan y Dª. Marisol que se acompaña, destaca los siguientes extremos:

-Se está ante un Plan Especial de «carácter dual»dado que concentran en un solo documento dos instrumentos diferentes: el Plan especial para la ordenación del patio de manzana (que afectaría a los tres locales y daría cumplimiento al artículo 8.1.28 en tanto que introduce mejoras al reducir el volumen de la edificación e instalar cubierta ajardinada) y el PECUAU (que autoriza exartículo 8.1.30 la implantación del uso terciario comercial en categoría de mediano comercio en los locales de la calle Cáceres, Nº 10 y en el de la DIRECCION000 dado que en estos tiene la condición de uso autorizable).

-En lo que hace al local de Paseo de las Delicias, Nº 74-76, incide en su carácter de edificación principal exartículo 8.1.22.1 a) toda vez que se encuentra parcialmente ocupando el patio de manzana. Prescindiendo de lo expresado en el Informe Técnico de la aprobación definitiva, aduce que «se encuentra parcialmente ocupando dicho patio de manzana»y remite a la figura 2 del Informe pericial que aporta (folio 5). Advierte que, conforme al punto 6 de la Memoria del Plan Especial (folios 15 a 19), el artículo 8.1.28 ha de interpretarse de forma conjunta con el Acuerdo Nº 84 de la Comisión de Seguimiento del PGOUM, de acuerdo con el cual las limitaciones a la transformación de usos y clases de usos en patios de manzana recogidos en los artículos 8.1.23 y 8.1.28.2 no serán de aplicación a los «locales, edificios o parte de los mismos que formen una unidad constructiva con otras propiedades, de forma que no sea factible su demolición sin afectar a terceros».Subraya que el local de Paseo de las Delicias, Nº 74-76 forma una unidad constructiva con el edificio situado sobre él, así como con la edificación de la nave interior, no siéndole, pro tanto, de aplicación las limitaciones a la transformación de usos y clases de uso en patios de manzana recogidos en los artículos 8.1.23 y 8.1.28.2 y, por tanto, se excluye la obligatoriedad de cumplir las condiciones del artículo 8.1.28.4.

-Por lo que respecta al local de la calle Cáceres, Nº 10, advierte que, en aplicación del artículo 8.1.28.5 y al ser el uso terciario en categoría de mediano comercio un uso autorizable, fue sometido a la CPPHAN, «la cual confirmó que concurrían las causas de excepcionalidad necesarias y consideró viable el uso»[Documentos Nº 4 y 5 de la demanda].

-En lo que se refiere al Plan Especial del patio de manzana tramitado para el local de la calle Cáceres, Nº 10, remite al punto 6.2.4 de la Memoria del Plan Especial (folios 21 y 22) para destacar que se «ubica parte en una edificación principal y parte en una edificación complementaria, ambas unidas inseparablemente»,tal y como se reflejaría en las figuras 5 y 6 del Informe pericial que aporta (folios 8 y 10). Se reunirían de forma respectiva para cada una de las partes los requisitos de los artículos 8.1.22.1 a) y 8.1.22.1 b).

-Postula así que el PGOUM «permite disociar dentro del mismo local una edificación complementaria y una edificación principal».Y, en cuanto a las implicaciones de tal «condición mixta»en el citado local, remite a la sentencia de esta Sala (Sección 2ª) Nº 208/2009, de 29 de enero (rec. 1741/2008) en tanto que se habría pronunciado sobre la naturaleza de dicho local y la inaplicación de las limitaciones a la transformación de uso o clase de uso en patios de manzana conforme al citado Acuerdo Nº 84 de la Comisión de Seguimiento. Considera que es «cosa juzgada»el que el local de la calle Cáceres, Nº 10 forma parte de una unidad constructiva cuya demolición parcial resulta imposible sin afectar a terceros y, al igual que el local del Paseo de las Delicias, Nº 74-76, constituye una excepción a las mentadas limitaciones.

-Concluye así que al local de la calle Cáceres, Nº 10 no le es de aplicación el apartado 4.2 del artículo 8.1.24.4 dado que «se encuentra subsumido en una de las excepciones recogidas en el Acuerdo Nº 84 de la Comisión de Seguimiento del PGOUM que excluye la aplicación de las limitaciones en la transformación de usos y clases de usos de los artículos 8.1.23 PGOUM y 8.1.28.2 PGOUM».Rechaza en definitiva que se esté ante un «supuesto de actuación no permitida por el artículo 8.1.28.2 a) PGOUM».

QUINTO.- Contenido del Plan Especial objeto de recurso.

11. El Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 22/12/21 aprueba definitivamente el Plan Especial para el local situado en el edificio del paseo de las Delicias números 74-76, en el local izquierdo del edificio de la calle Cáceres, número 10, y en el local interior de la calle del General Palanca, sin número (acceso desde DIRECCION000), Distrito de Arganzuela, promovido por Mercadona, S. A., de conformidad con lo establecido en el artículo 59.4 LSCM, en relación con los artículos 57 y 62.2 de la citada Ley.

-Establece en sus Normas Urbanísticas, en lo que se refiere al «régimen de obras»(artículo 6.2), que, «dado que los edificios/locales no tienen protección, a excepción de la protección parcial sobre el inmueble de la calle Cáceres, número 10 (fachadas exteriores y escalera), le son de aplicación el régimen de obras permitidas en el PGOUM artículo 8.1.5 (general) y en particular las obras de acondicionamiento y reestructuración derivadas de la aplicación del artículo 8.1.28, apartado 4, en el punto 4.3), de las Normas Urbanísticas, encaminadas a reducir la volumetría de la edificación situada en el patio de manzana y que se recoge en el presente Plan Especial: Sustitución de cubierta "tipo industrial" por cubierta plana (forjado y acabado ajardinado). Así como el resto de las obras permitidas por el PGOUM, para la Norma Zonal 1-3.º, que le es de aplicación a los locales objeto del presente plan especial. Según el artículo 1.4.8 de las Normas Urbanísticas, el resto de las obras a realizar en los locales se definen como obras de acondicionamiento, reestructuración parcial y obras exteriores, siendo objeto de concreción y valoración en la correspondiente licencia urbanística».

-Por lo que respecta al «régimen de usos»(artículo 6.2.3), señala que, «aunque los tres locales objeto del Plan Especial se encuentran en el ámbito del Área de Planeamiento específico del centro Histórico (APE 00.01) que establece como ordenanza reguladora la Norma Zonal 1, Grado 3.º, los niveles de usos son distintos, correspondiéndoles los siguientes:

*Local paseo de las Delicias, números 74-76: Nivel de Usos B.

*Local calle Cáceres, número 10: Nivel de Usos A.

*Local DIRECCION000: Nivel de Usos A».

-Añade que «el presente Plan Especial, autoriza la implantación de un Mediano Comercio en unos locales actualmente sin actividad, por un lado permitiendo el cambio de la clase de uso para la implantación del Mediano Comercio, ordenando los espacios del patio de manzana reduciendo las volumetrías existentes y por otro lado, realizando una valoración y control urbanístico de la incidencia sobre el medio ambiente urbano del uso comercial en categoría de Mediano Comercio, como uso autorizable. Mediante el presente Plan Especial se autoriza la implantación del Uso Terciario Comercial, uso autorizable admitido en la Norma Zonal de aplicación, según el artículo 8.1.31 de las Normas Urbanísticas. De acuerdo con lo especificado en el tema 82 de los Acuerdos de la Comisión de Seguimiento del PGOUM-1997: "Los usos autorizables, tras superar favorablemente la tramitación del Plan especial que posibilita su implantación, se integran en el sistema de usos compatibles del edificio o conjunto edificatorio de la parcela correspondiente, adoptando el carácter de usos complementarios o alternativos según su desarrollo se extienda sobre parte o la totalidad de la superficie edificada (...)»(artículo 6.2.3).

-En lo que se refiere a la «afección de la delimitación del patio de manzana»(artículo 6.2.4), indica que «cada uno de los tres locales objeto del Plan Especial se ajusta a un supuesto distinto de los establecidos en el artículo 8.1.22 del PGOUM, dentro de la Sección Quinta, Recuperación de Patios de Manzana y espacios libres».Así, discurriendo por el tenor del artículo 8.1.22 de las NN.UU. del PGOUM a propósito de las «edificaciones y construcciones que se encuentran situadas fuera de las áreas de movimiento de la manzana en los grados primero y tercero»,distingue entre edificación principal, complementaria e interior, expresando que «el local de la calle Cáceres, número 10, incluye una edificación complementaria, unida a la denominada edificación principal y situada en la misma parcela. La nave interior a la que se accede por la DIRECCION000 corresponde con una edificación interior».

SEXTO.- Alegada falta de legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios. Pretendida inadmisión del recurso ex artículos 69 b ) y 45 LJCA .

12. La representación de la mercantil MERCADONA, S.A. reproduce con su contestación a la demanda una de las dos alegaciones previas en su momento invocadas y que fueron rechazadas en virtud de Auto de 30 de marzo de 2023. Se planteó entonces, de un lado, la falta de legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios al no justificarse la existencia de Acuerdo de la Comunidad previo al 25/3/22, fecha en la que se interpuso el recurso contencioso-administrativo y en virtud del cual se le autorizase para el inicio del procedimiento.

De otro, se adujo la falta de acreditación de la representación procesal en el entendimiento de que el Procurador Sr. Bermejo Valiente no tendría poder para ello. Respecto de esta última cuestión se señaló en el citado Auto el que, como por la propia actora se ponía de manifiesto, figuraba apoderamiento «apud acta»efectuado en fecha 18/4/20 así como Decreto de fecha 20/4/22 en el que se tenía por personado al citado Procurador. Sea como fuere, la cuestión relativa a la falta de representación procesal ya no se reproduce con la contestación a la demanda.

13. Lo que sí que se postula nuevamente con la contestación es la inadmisión del recurso al que no quedar debidamente acreditada la legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios ( artículos 69 b) y 45 LJCA) . Se advierte por la codemandada, con cita de diversas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el que se requiere de la previa y expresa autorización de la Junta de Propietarios, circunstancia que, en el iteratinente al presente procedimiento que describe, no se habría producido.

Tal planteamiento no puede compartirse y el óbice procesal debe ser descartado. No en vano consta Acuerdo de la Comunidad de Propietarios de fecha 6/4/22 en virtud del cual se acuerda de forma expresa la presentación del recurso contencioso- administrativo del que las presentes actuaciones traen causa. Es cierto que tal acuerdo es de fecha posterior a la interposición del recurso. Ahora bien, no puede desconocerse la doctrina legal representada por la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 2ª) Nº 336/2023, de 16 de marzo (rec. 3111/2021).

Se razona en la misma que «la comunidad de propietarios, sin perjuicio de sus singularidades antes comentadas y que se reflejan en la LPH, carece de personalidad jurídica, y en teoría, conforme a los postulados jurídicos configuradores de esta figura y su naturaleza, el Presidente, en todo caso, representaría a cada uno de los copropietarios, no a una entidad que carece de personalidad jurídica, sin embargo es la propia Ley la que establece que el cargo de Presidente conlleva la representación legal de la comunidad de propietarios en los términos que antes se han dicho, por lo que a falta de una disposición o norma estatutaria en contrario, es el Presidente el que además de corresponderle la gestión y administración cotidiana de la comunidad y ejecutar sus acuerdos, representa a esta en las relaciones externas, por lo que no debe existir reparo jurídico para considerar que la decisión de emprender acciones judiciales en sede contencioso administrativa al mismo corresponde cuando la interesada es la propia comunidad de propietarios a la que representa.

En definitiva, como la jurisprudencia indica, en el ejercicio de las acciones judiciales en vía contencioso administrativa, no le es de aplicación las previsiones del art. 45.2.d) de la LJCA a las comunidades de propietarios, que no tienen la consideración de personas jurídicas, estando habilitado el Presidente de la comunidad de propietarios que ostenta su representación que le es suficiente para legitimarle en las acciones emprendidas en este orden, por así no sólo exigirlo la interpretación más acorde con el principio de tutela judicial efectiva, sino también por favorecer de mejor forma el mandato constitucional del control de la actividad administrativa por parte de los órganos jurisdiccionales»[F.D. 3º].

La proyección de la doctrina legal expuesta al presente supuesto aboca necesariamente a rechazar la pretendida inadmisión del recurso. Ello en la medida en que no solo consta que el recurso se interpone a instancias del Presidente de la Comunidad de Propietarios (no siendo dable exigir el que entre en juego el artículo 45.2 d) LJCA) sino que, además, tal decisión fue ulteriormente avalada por el citado Acuerdo de la Comunidad de fecha 6/4/22.

SÉPTIMO. Antecedente del Plan Especial objeto de recurso. Alegada desviación de poder y pretendida infracción de los principios de buena fe y confianza legítima, además de la doctrina de los actos propios.

14. Se pone el acento con la demanda en que el Plan Especial que ahora se impugna tuvo como precedente el Plan Especial también promovido por Mercadona S.A. respecto de los mismos locales y que dio lugar al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 31/5/17 en el que se disponía «No aprobar la propuesta del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible para denegar la aprobación definitiva, con estimación parcial de las alegaciones presentadas».En la Sentencia de esta Sala y Sección Nº 226/2019, de 8 de abril (rec. 1225/2017) se consideró que el Consistorio no había resuelto en los términos en los que legalmente estaba obligado conforme al artículo 62.2 LSCM toda vez que tal precepto «no prevé esa denegación de la propuesta de no aprobación que finalmente se resolvió y se complementó con el acto posterior de archivo del expediente».Se dispuso la retroacción de actuaciones para que por el Ayuntamiento se cumplimentasen los trámites del procedimiento necesarios para poner fin al expediente administrativo a través de alguna de las resoluciones legalmente previstas.

Fue entonces cuando la promotora del Plan Especial formuló desistimiento del Plan Especial precedente tras presentar nueva solicitud de tramitación de un «Plan Especial para el Control Urbanístico Ambiental de Usos para la implantación de un mediano comercio y ordenación de patio de manzana en el Paseo de las Delicias 74-76».

Advierte la actora que, pese al mismo objeto y finalidad del Plan Especial y la ausencia de cambio en las circunstancias urbanísticas y ambientales, los informes y resoluciones de técnicos y funcionarios del Consistorio son «contradictorios» y «resultan arbitrarios sus fundamentos».Atribuye a lo anterior, en los que se han expuesto como motivos de impugnación segundo y tercero, desviación de poder y vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, además de la doctrina de los actos propios. Aduce que el desistimiento de la codemandada se enderezaría a eludir el Fallo de la mentada sentencia y evitar un pronunciamiento sobre el fondo en un expediente en el que los Informes jurídico, técnico y de la CPPHAN resultaban desfavorables. Añade que el ejercicio de la potestad discrecional que se desarrolla no puede ser arbitrario, circunstancia que predica del cambio inopinado que se aprecia en los informes técnicos.

15. El Plan Especial que ahora se combate recae, es cierto, sobre los mismos locales y patio de manzana que el precedente y respecto del que su promotora desistió tras el pronunciamiento de esta Sala y Sección al que acaba de aludirse. El régimen normativo de aplicación a uno y otro también era idéntico. Lo que sí que se postula por Mercadona, S.A. es que con el nuevo Plan Especial se introducían mejoras de las condiciones del patio de manzana, tales como la modificación de los alzados (huecos en fachada, acabados, rótulos y banderolas), modificación de la altura de la nave (secciones, se bajó 0.5 metros respecto de 2015), modificaciones en cubierta (ventilaciones y distribución de cubierta), inclusión de estudio de asoleamiento y realización de informe ambiental de la Comunidad de Madrid. Se sostiene así que el expediente anterior ninguna incidencia ha de tener en del nuevo Plan Especial.

Asiste la razón a demandada y codemandada cuando afirman que nada obstaba al desistimiento que, conforme a los artículos 84.1 y 94.1 LPACAP, se formuló por la promotora del Plan Especial. Pero aun más. Ninguna razón de interés general o que fuera conveniente sustanciar cabe observar en orden a que por la Administración se hubieran podido limitar los efectos del desistimiento (artículo 94.5 LPACAP) .

16. Todo ello aboca a descartar, de una parte, la alegada desviación de poder. Repárese, en cualquier caso, en que la lectura de la demanda no permite encontrar en este motivo más que la relación de incumplimientos de las NN.UU. del PGOUM en los que se incurriría por el Plan Especial, aseverando que la facultad discrecional de interpretar el planeamiento general tendría que ir dirigida a garantizar el estricto cumplimiento de las determinaciones generales respecto a los patios de manzana (artículo 8.1.20 NNUU) que se dice «ordenar» en el propio título del PECUAU así como de las determinaciones de la Sección Quinta de las NN.UU. del PGOUM.

No está de más observar que la desviación de poder, consagrada a nivel constitucional en el artículo 106.1 y plasmada en el artículo 70.2 LJCA, se produce en aquellos casos en que la actuación administrativa, pese a ajustarse aparentemente a la legalidad extrínseca, se inspira en razones ajenas al interés del servicio, por lo que su apreciación requeriría indagar acerca de las intenciones subjetivas de la Administración. Ello, como señala con carácter general la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 5 de diciembre de 2012 (rec. 1314/2011), demanda de quien lo invoque el que «los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine»[F.D. 6º].

En lo que a un PERI respecta, la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) Nº 156/2017, de 2 de febrero (rec. 1448/2016) enuncia como características para la apreciación de desviación de poder las que siguen: «a) existencia de un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador; b) que se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a derecho; y c) que no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable. En definitiva, la principal característica de la desviación de poder consiste en que la Administración, a la hora de desarrollar la actividad planificadora, se aparta del interés público que ha de presidir dicha actuación»[F.D. 6º].

También el Tribunal Supremo [en Sentencia (Sección 5ª) Nº 328/2017, de 27 de febrero (rec. 1148/2016)] alude a «una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión)»y que habría «sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83 , Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88 , rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C- 156/93 , Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97 , Rec. pg. I-8763, apartado 137)"»[F.D. 6º].

Aplicando la doctrina jurisprudencial precedente en el caso examinado, solo cabe concluir que no se ha acreditado en modo alguno que la actuación del Ayuntamiento de Madrid, primero al tener por desistida a la promotora del Plan Especial precedente y luego aprobar el nuevo, haya estado presidida por la desviación de poder, tal y como ésta se ha definido y configurado jurisprudencialmente. No puede estimarse acreditado que se actuara con la voluntad de ejercer las potestades urbanísticas para fines distintos de los establecidos por el ordenamiento jurídico, con un fin subjetivo instrumental manifiestamente dispar del fin objetivo propio del legítimo ejercicio de tales potestades. La Comunidad de Propietarios recurrente no acredita la desviación de poder en la Administración demandada sino que se limita a realizar apreciaciones subjetivas, confundiendo la legalidad o ilegalidad de la disposición impugnada con la desviación de poder.

En realidad, la demandante esgrime tal apartamiento de la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico al socaire de lo «contradictorios» y «arbitrarios en sus fundamentos»que resultarían los Informes técnicos y jurídicos que obran en los respectivos expedientes. Llama la atención sobre el hecho de que, pese a tratarse de los mismos locales y rigiendo idéntica normativa, el sentido de tales Informes resulte opuesto para el nuevo Plan Especial (en tanto que favorables) al que se expresó para el Plan Especial de 2015 (al que se oponían).

Sin perjuicio de lo que se expondrá en relación con los Informes de la CIPHAN y la operatividad del artículo 8.1.28.5 de las NN.UU. del PGOUM, es lo cierto que se está ante dos Planes Especiales distintos que, aun cuando afecten a los mismos locales y patio de manzana y sea de aplicación la misma normativa, no resultaba forzoso que fueran informados en idéntica forma.

17. Descartada la desviación de poder, por los mismos argumentos ha de rechazarse la alegada vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, además de la doctrina de los actos propios. La Administración no venía vinculada por sus actos propios porque, desde el momento en que con el nuevo Plan Especial se introducen cambios o mejoras, no puede primar la confianza en que el pronunciamiento de sus órganos técnicos se producirá en los mismos términos. La alteración del Plan Especial promovido impide la vinculación al precedente.

Por otra parte, difícilmente puede colegirse del proceder del Consistorio una voluntad que estuviere enderezada a eludir el Fallo de la Sentencia de esta Sala y Sección Nº 226/2019, de 8 de abril (rec. 1225/2017). No en vano fue el desistimiento de la promotora del Plan Especial el que impidió que la retroacción que se acordó pudiera materializarse en alguna de las decisiones que el artículo 62.2 LSCM relaciona.

OCTAVO.- Incumplimiento de las condiciones para el cambio de la clase de uso en la parte de edificación principal del local de Calle Cáceres, Nº 10 que ocupa el patio de manzana. Actuación no permitida al no estar comprendida la clase de uso a implantar por el Plan Especial (terciario en su clase de comercial y categoría de mediano comercio) entre los compatibles (artículo 8.1.28.2 a), en relación con el 8.1.28.4.2 b) de las NN.UU. del PGOUM.

18. El primer motivo impugnatorio que se articula con la demanda refiere el incumplimiento de una serie de determinaciones de las NN.UU. del PGOUM. Al margen de la escasa claridad con la que se exponen, esta Sala y Sección apreció, en los términos que se han expuesto en el Fundamento de Derecho 4º [§7], que la cuestión sometida a nuestro conocimiento no había sido apreciada debidamente por las partes al existir en apariencia otro motivo susceptible de fundar el recurso. Las partes han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre tal particular [F.D. 4º - § 8 a 10].

La facultad que el artículo 33.2 LJCA dispensa al Tribunal responde al principio de congruencia que el artículo 33.1 LJCA configura. No cabe demandar, a efectos de tal congruencia, una vinculación del órgano judicial a la fundamentación jurídica que se suministra por las partes en el sentido de que haya la sentencia de sujetarse al estricto itinerario con su razonamiento marcado. En este caso, al plantearse la tesis por la Sala y haber podido las partes alegar al respecto, se ha suscitado un motivo que con la demanda no se invocaba y que resulta, ya se anticipa, decisivo para la resolución de la presente litis.En el análisis del mismo se descartan de forma explícita o implícita otras cuestiones que por la actora se planteaban y se ofrece en todo caso una «respuesta global o genérica»[en los términos que demanda la doctrina constitucional (por todas, STC 56/1996, de 15 de abril)] al no ser dable exigir una «contestación explícita y pormenorizada»a todas y cada una de las alegaciones que se efectuaban.

19. Sentado lo anterior, ha de partirse de que se está, tal y como reiteradamente se resalta por la codemandada, ante un Plan Especial que, en realidad, incluye sendos instrumentos:

-De una parte, el Plan especial para la ordenación de la volumetría y mejora de las condiciones del patio de manzana.

-De otra, el PECUAU para la implantación del uso terciario en categoría de mediano comercio, clasificado como autorizable para los locales de la Calle Cáceres, Nº 10 y de la DIRECCION000.

En lo que se refiere al régimen de usos, de conformidad con el artículo 6.2.3 de las propias NN.UU. del Plan Especial, se precisa que los tres locales concernidos se encuentran en el ámbito del Área de Planeamiento específico del centro Histórico (APE 00.01), que establece como ordenanza reguladora la Norma Zonal 1, Grado 3º. Los niveles de uso de los locales son distintos y, en particular, mientras que el sito en Paseo de las Delicias, Nº 74-76 tiene un nivel de usos B, los de la Calle Cáceres, Nº 10 y DIRECCION000 tienen un nivel de usos A.

Se trata con el Plan Especial, continúa estableciendo el artículo 6.2.3, de autorizar la «implantación de un Mediano Comercio en unos locales actualmente sin actividad, por un lado permitiendo el cambio de la clase de uso para la implantación del Mediano Comercio, ordenando los espacios del patio de manzana reduciendo las volumetrías existentes y por otro lado, realizando una valoración y control urbanístico de la incidencia sobre el medio ambiente urbano del uso comercial en categoría de Mediano Comercio, como uso autorizable».

20. Ha de partirse, en contra de lo que se sostiene con la demanda, de que se está, no ante un cambio de uso sino ante un cambio de la clase de uso. Y es que de la prueba propuesta por la propia actora y que resultó admitida (libramiento de Oficios tanto a la Junta Municipal de Distrito de Arganzuela como a la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid) se desprende que la actividad que se venía desarrollando en el local situado en el Paseo de las Delicias Nº 74-76, comunicado con la nave interior sita en la calle del general Palanca s/n, con acceso a través de servidumbre de paso desde la DIRECCION000, se correspondía con una Agencia de Transportes y que dicha actividad queda incluida en el uso de servicios terciarios. Se descarta así que se tratase de un uso industrial.

21. Sentado lo anterior, ha de acudirse al artículo 6.2.4 de las NN.UU. del Plan Especial («Afección de la delimitación del patio de manzana»),habiéndose de destacar lo que sigue:

-Expresa de entrada que «cada uno de los tres locales objeto del Plan Especial se ajusta a un supuesto distinto de los establecidos en el artículo 8.1.22 del PGOUM, dentro de la Sección Quinta, Recuperación de Patios de Manzana y espacios libres».Cada uno de esos tres locales a los que se refiere son los que se han enumerado previamente en el artículo 6.2.3 (los sitos en Paseo de las Delicias, Nº 74-76, Calle Cáceres, Nº 10 y DIRECCION000).

-Los «supuestos» del artículo 8.1.22 son seguidamente relacionados: edificación principal (letra a)), edificación complementaria (letra b)) y edificación interior (letra c)). Se reproduce el tenor de ese artículo 8.1.22 en lo que hace a las condiciones que ha de reunir cada tipología de edificación para ser considerada como tal.

-De lo hasta ahora expuesto se colegiría sin dificultad el que, siendo tres locales y ajustándose cada uno de ellos «a un supuesto distinto de los establecidos en el artículo 8.1.22 del PGOUM»:

i) El local de Paseo de las Delicias, Nº 74-76 sería edificación principal al ser su fachada coincidente con la alineación oficial, tener acceso directo a través de la vía pública y desarrollarse su edificabilidad parte en la superficie de parcela comprendida entre la alineación oficial y la línea de fondo máximo de edificación, y parte fuera de estos límites, es decir, en el interior del patio de manzana (artículo 8.1.22 a)). Respecto de este último extremo, se infiere el que el Informe Técnico de la aprobación definitiva (folio 3) incurre en un error material al afirmar que no ocuparía el patio de manzana. No en vano tanto el examen de los planos del Plan Especial como la pericial que se aporta por la codemandada con ocasión del planteamiento de la tesis permiten constatar el que, en efecto, parte del citado local se extiende sobre el patio de manzana.

ii) El local de la DIRECCION000 sería edificación interior al encontrarse situada en parcela sin contacto directo con la vía pública ni con la alineación oficial determinada por el planeamiento, estando totalmente construida en el patio de manzana y tener su acceso a través de parcelas contiguas (artículo 8.1.22 c))

iii) El problema se plantea con el local de la Calle Cáceres, Nº 10. En principio, según el tenor literal del artículo 6.2.4 del Plan Especial y siendo los otros dos locales edificación principal y edificación interior, habría de tenerse por edificación complementaria. Sucede, sin embargo, que el propio artículo 6.2.4, tras relacionar las condiciones de los tres tipos de edificaciones, señala que «el local de la calle Cáceres, número 10, incluye una edificación complementaria, unida a la edificación principal y situada en la misma parcela».

22. De lo anterior resulta, tal y como se postula por demandada y codemandada con ocasión del planteamiento de la tesis, el que en el local de la Calle Cáceres, Nº 10 existirían, en realidad, dos edificaciones: una de carácter principal y otra complementaria, unida a la principal y situada en la misma parcela.

No existe en el expediente prueba gráfica sobre la existencia de esa una segunda edificación dentro del local de la Calle Cáceres. Asimismo, tanto la nota simple del inmueble como la representación gráfica catastral no reflejarían esa dualidad de edificaciones. Solo por la Letrada Consistorial se introduce un elemento que permite avalar el que esa segunda edificación hubiera existido (huelga decir que tras la reforma provocada por el Plan Especial ha desaparecido). Se trata de la existencia de doble licencia para el local en cuestión:

-De un lado, el expediente Nº NUM002, relativo a licencia de obras e instalación de actividad de «Exposición y venta menor de muebles de cocina»,uso servicios terciarios, clase comercial, categoría pequeño comercio.

-De otro, el expediente Nº NUM001, referente a licencia de obras para reforma de nave interior en planta baja, concedida el 16/7/64. Esta última licencia permitiría colegir la construcción de la edificación que con el Plan Especial se califica como complementaria.

23. Aun aceptando la posibilidad de que el local de Calle Cáceres, Nº 10 incluyese esas dos edificaciones, deviene decisivo el que, junto a la complementaria (aquella totalmente construida sobre el patio de manzana y sin acceso a la vía pública, con acceso solo a través de la parcela contigua - artículo 8.1.22 b)), ha de tenerse a la otra edificación que configura el local como edificación principal.

Ello al reunir todas las condiciones que relaciona el artículo 8.1.22 a). Esto es, su fachada coincide con la alineación oficial, tiene acceso desde la vía pública y su edificabilidad se desarrolla parte en la superficie de parcela comprendida entre la alineación oficial y la línea de fondo máximo de edificación, y parte en el interior del patio de manzana.

Repárese en que, conforme al apartado 8.1.2 de la Memoria presentada para la aprobación inicial, «el acceso peatonal principal al local comercial se realizará desde el Paseo de las Delicias a través de escaleras que salvan el desnivel existente entre la calle y el nivel interior de la nave. El local dispondrá también de acceso peatonal accesible desde la Calle Cáceres nº 10. Se desarrolla en esta planta la actividad propia de supermercado con sus líneas de caja, mostradores, trasmostradores, zona de descarga, zona de almacenaje e instalaciones, así como el núcleo de comunicación vertical con la planta sótano formado por ascensor y escalera».Por su parte, el Informe Técnico de la aprobación definitiva admite que, «respecto al local izquierdo de la calle de Cáceres, núm. 10, se desarrolla principalmente en planta baja, estando parte situado en el área de movimiento de la edificación y parte en el interior del patio de manzana, formando una edificación complementaria de una planta, con entreplanta de instalaciones».

El tenor literal de las NN.UU. del PGOUM no parece compadecerse con el que dentro de un mismo inmueble (en este caso, un local) se alberguen varias edificaciones. Sea como fuere, aun cuando a efectos meramente dialécticos se compartiera la disociación que se postula tanto por demandada como por codemandada, ello resultaría irrelevante a los efectos que a continuación se dirán pues, junto con la edificación complementaria, existiría una edificación principal a la que afectaría, en cuanto a las «actuaciones no permitidas»y a las «actuaciones autorizables»en la misma, el juego conjunto de los artículos 8.1.28.2 a) y 8.1.28.4.2 b) de las NN.UU. del PGOUM.

24. En efecto, a propósito de las «Condiciones para la actuación en espacios libres»(artículo 8.1.28), configura el artículo 8.1.28.2 a) como «actuaciones no permitidas»las que tengan «como fin cambiar la clase de uso existente, salvo que se cumpla lo establecido en el apartado 4 de este mismo artículo».

Ese apartado 4 del artículo 8.1.28 dispone que, «mediante la aprobación de un Plan Especial que, en todo caso, deberá someterse con carácter previo a su aprobación definitiva a los procedimientos ambientales en aplicación de la Ley 2/2002, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid , se podrán autorizar obras en las construcciones existentes para cambiar su clase de uso, siempre que se cumplan las siguientes condiciones, siendo imprescindible que cualquier propuesta de actuación mejore las actuales condiciones del patio de manzana».

Ahora bien, al margen de demandar en el artículo 8.1.28.4.1 el que la edificación que se pretende transformar se encuentre en posesión de las correspondientes licencias urbanísticas (lo que en este caso no plantea problemas), exige, respecto de la «parte de las edificaciones principales»(artículo 8.1.22 a)) «que ocupen el patio de manzana»,el que solo se autorizará el cambio de su «clase de uso»con sujeción a las condiciones que relaciona.

Entre las condiciones a las que se sujeta tal autorización del cambio de la clase de uso se encuentra, y ello deviene decisivo, el que «los usos deberán estar comprendidos entre los compatibles, referidos al grado y nivel de uso de la Norma Zonal de aplicación en las parcelas objeto del Plan Especial»(artículo 8.1.28.4.2 b)).

25. Sucede, sin embargo, tal y como se expresa en el Informe Técnico de la aprobación definitiva, el que, «respecto a los niveles de usos, al local del paseo de las Delicias, núm. 74-76 le es de aplicación un nivel de usos B, y a los otros dos, local izquierdo de la calle de Cáceres, núm. 10 y local de la calle del General Palanca s/n con acceso desde la DIRECCION000, un nivel de usos A, de acuerdo con el plano de ordenación O-73/9. El uso cualificado de la parcela es el residencial. El art. 8.1.30 de las NNUU, contempla como uso compatible-complementario el uso terciario en su clase de comercial, para las parcelas reguladas en el Nivel B, en situación de planta baja, inferior a la baja y planta primera, en categoría de mediano comercio. El artículo 8.1.31 de las NNUU, contempla como uso autorizable para las parcelas reguladas en el Nivel A, el uso terciario en su clase comercial en situación de planta baja, planta inferior a la baja y planta primera, en categoría de mediano comercio».

De lo anterior resulta que el uso terciario en su clase comercial y categoría de mediano comercio solo resulta compatible (uso complementario) en el nivel B (artículo 8.1.30.2 a) i)), lo que aplica únicamente al local de Paseo de las Delicias, Nº 74-76. Por su parte, en el caso de los locales de la Calle Cáceres Nº 10 y de la DIRECCION000 se está ante un uso autorizable al tener un nivel A (artículo 8.1.31.1 b)).

En consecuencia, en la parte de la edificación principal del local de la Calle Cáceres, Nº 10 que ocupa el patio de manzana la actuación que el Plan Especial aprueba resulta una «actuación no permitida»al consistir en un cambio de la clase de uso sin que el uso que implementa se encuentre dentro de los compatibles, referido al grado y nivel de uso de la Norma Zonal de aplicación. Se contravienen así los artículos 8.1.28.2 a) y 8.1.28.4.2 b) de las NN.UU. del PGOUM.

26. Tal y como se apunta por demandada y codemandada, la contravención que acaba de exponerse podría resultar excepcionada a través del «Informe preceptivo y vinculante de la CIPHAN»al que se refiere el artículo 8.1.28.5 de las NN.UU. del PGOUM. A este respecto, constan en el expediente sendos Informes de la CIPHAN:

a) De una parte, el que figura en el Acta Nº NUM000, de fecha 4/5/20, en el que «se informa favorablemente la propuesta de Plan Especial relativo a edificio de catalogación parcial».Se describe en el mismo el objeto del Plan Especial y se concluye que «la finalidad de la propuesta es mejorar la oferta comercial en el entorno dotándolo de una nueva actividad comercial de mediano comercio, ofreciendo un supermercado de proximidad al barrio, que sirva para abastecer a su entorno más cercano, reduciendo los movimientos de vehículos».

Seguidamente, indica que «a los locales sitos en la calle Cáceres, número 10 y a la nave interior sita en la calle del General Palanca s/n, con acceso desde la DIRECCION000, el uso terciario comercial en la categoría de mediano comercio que se propone, se encuentra admitida dentro de los usos autorizables de la Norma Zonal 1, nivel A, en situación de planta baja, inferior a la baja y planta primera, según el artículo 8.1.31 de las NN.UU del PGOUM-97, que sería de donde se desarrollaría principalmente la actividad propuesta. Al local sito en el paseo de las Delicias, número 74-76, el uso terciario en su clase comercial categoría mediano comercio, se encuentra admitido dentro de los usos compatibles complementarios de la Norma Zonal 1, nivel B de usos que le corresponde».

Describe la edificación propuesta (planta bajo rasante, baja y primera) y finaliza aludiendo a que «no se modifica la superficie construida existente en los locales objeto de Plan Especial de 3.057,30 m2 construidos, sin embargo, la superficie construida total de 4.257,30 m2 aumenta al proponerse una planta bajo rasante para la dotación obligatoria de aparcamiento que no computa edificabilidad. El volumen total propuesto en el Plan Especial es inferior al existente en la situación inicial en la nave. Desde el punto de vista de la catalogación, la nueva propuesta de composición de la planta baja en el local izquierdo sito en la calle Cáceres, núm. 10, así como la composición volumétrica resultante en el patio de manzana y la propuesta de implantación del uso autorizable terciario comercial en categoría de mediano comercio en los locales sitos en calle Cáceres, núm. 10 y calle General Palanca s/n, debe someterse a Dictamen de la CPPHAN, según el artículo 8.1.28.5 de las NN.UU del PGOUM-97. Se establece como prescripción que se admiten los dos huecos gemelos en la fachada a la calle Cáceres, que se compondrán con el mismo nivel de dintel, dictaminándose su definición y determinación de acabados en el trámite de licencia».

b) De otro, el que figura en el Acta Nº NUM003, de fecha 22/11/21, en el que se indica que la Comisión «toma conocimiento de las alegaciones al Plan Especial»que «la comisión informó favorablemente».Se limita a transcribir seguidamente tales alegaciones presentadas y la propuesta de desestimación de las mismas, remitiéndose, pura y simplemente, al Acta Nº NUM000, de fecha 4/5/20, sin incluir motivación específica adicional alguna. De hecho, cabe observar que se está en realidad ante la transcripción de la respuesta dada a alegaciones formuladas por el Grupo Socialista.

27. De lo anterior resulta que ninguno de los dos Informes que obran en el expediente de la CIPHAN satisfarían lo que exige el artículo 8.1.28.5 en relación con el «Informe preceptivo y vinculante de la CIPHAN».

Establece este precepto que «para el desarrollo de lo regulado por los anteriores apartados de este artículo, la CIPHAN será el órgano que dictaminará sobre la oportunidad de la tramitación del instrumento de planeamiento adecuado, el cumplimiento de los requisitos exigidos y las posibles excepciones a ellos en base a la singularidad de sus condiciones».Seguidamente, se refiere a la posibilidad de eximir de la tramitación del Plan Especial a aquellas actuaciones de escasa incidencia, lo que aquí no entraría en juego.

Repárese en que ninguno de los transcritos Informes da cuenta del requisito que no se cumple. Aun más. Ni siquiera se menciona el mismo y, lógicamente, tampoco se justifica el porqué de la excepción a su cumplimiento en base a la singularidad de sus condiciones.

28. Ante lo anterior, lo que desde luego no cabe es darlo por implícitamente exceptuado, tal y como se sugiere con la pericial de la codemandada.

De hecho, se alude en la misma [folio 65] a que «se ha realizado consulta presencial con técnicos del Ayuntamiento de Madrid en urbanismo (antigua Gerencia y Urbanismo en C/ Ribera del Sena 21) quienes nos han aclarado que no es determinante que en las actas de la CPPHAN aparezca o no aparezca expresamente la palabra excepcionalidad. La razón es que las actas de la Comisión suelen recoger la aprobación o denegación, pero la mayor parte del texto se transcribe de lo que el ponente que prepara la exposición para la Comisión prepara en cada caso concreto, por lo que no hay un estilo de redacción necesariamente homogéneo. Sin embargo, lo que sí es habitual y determinante es que se mencione en estos casos de cambios de clase de uso en patios de manzana en la norma zonal 1 el artículo 8.1.28, ya que este artículo y especialmente su apartado 5 son los que definen el papel de la CPPHAN y sus competencias para aprobar el Plan Especial si se justifica la mejora de las condiciones del patio [...]».Incluye la pericial como Anexo 08 «Ejemplos de actas de la CPPHAN donde no aparece expresamente la palabra excepcionalidad, pero si se entiende que se cumplen dichos criterios».El primero se refiere a Consulta Urbanística Especial y el siguiente a un Plan Especial de Protección y cambio de uso a comercial del inmueble «Cine Carlos III»(en el que, dicho sea de paso, no se menciona el artículo 8.1.28).

29. Aquello que en la pericial se dice dicho por los «técnicos del Ayuntamiento de Madrid en urbanismo»no es desde luego lo que se expresa por la propia CIPHAN en el Acta NUM004, de fecha 5/5/17 y emitida con ocasión del Plan Especial que precedió al que ahora se impugna [Documento Nº 5 de la demanda]. Aun más. Se afirma en la misma justo lo contrario.

En aquella ocasión se había emitido por la CIPHAN un previo informe [Acta NUM005, de fecha 17/7/15 - Documento Nº 12 de la demanda - folios 397 y ss.] en el que se informó favorablemente la propuesta, limitándose a describir las obras y establecer la prescripción en lo que hace a la fachada de la calle Cáceres, Nº 10.

El Acta NUM004, de 5/5/17, remitiéndose al Informe Técnico de fecha 1/3/17 y tras aludir al artículo 8.1.28.4, recuerda que «es requisito previo para poder iniciar la tramitación del Plan Especial que la clase de uso propuesta ya se encuentre entre los usos compatibles (asociados, complementarios y alternativos) permitidos por la norma zonal de aplicación en las parcelas, no que sea un uso autorizable que adquiera la condición de compatible como resultado de la aprobación del Plan Especial».

Y añade [el subrayado es suyo]: «Sólo se podrían admitir cambios de uso (no de clase de uso) cuando por aplicación del articulo 8.1.28.5 de las NNUU del PGOUM excepcionalmente se autoricen por la CPPHAN a través de informe preceptivo y vinculante. Dicha excepción debe manifestarse de forma expresa, y justificarse adecuadamente en cada expediente en base a la singularidad de sus condiciones.Además, dicho cambio de uso conllevaría, de conformidad con la normativa urbanística vigente, que se deben:

-Imponer las cargas y deberes urbanísticos establecidos por la legislación urbanística para las Actuaciones de Dotación.

-Recoger y cuantificar entre las determinaciones del Plan Especial el alcance de los deberes urbanísticos que resulten de aplicación.

MERCADONA, S.A. interpreta que el informe de la CPPHAN de fecha 17 de julio de 2015 conlleva implícitamente la excepción de la Norma, sin embargo, dicha manifestación no se recoge de forma expresa ni en el expediente ni en la documentación del Plan Especial, y tampoco se recogen en ningún documento las obligaciones urbanísticas derivadas del supuesto de cambio de uso autorizado».

30. Los términos en los que la CIPHAN se expresaba, precisamente en relación con un Plan Especial que recaía sobre los mismos locales y a los que se aplicaba idéntica normativa, son opuestos a aquellos que se apuntan por la codemandada.

Huelga decir que las mejoras propuestas con el nuevo Plan no empecen a la anterior conclusión dado que se está ante la eventual posibilidad de excepcionar el cumplimiento de los requisitos exigidos (en lo que aquí interesa, las «actuaciones no permitidas»en la parte de la edificación principal del local de la Calle Cáceres, Nº 10 que ocupa el patio de manzana por cuanto se trata de cambiar su clase de uso y ser el pretendido nuevo uso autorizable y no compatible).

El artículo 8.1.28.5 otorga a la CIPHAN la relevante facultad de avalar el que se excepcione el cumplimiento de los requisitos exigidos. Ahora bien, en la configuración que la propia CIPHAN ha realizado del ejercicio de la misma (en los términos que acaban de exponerse) no cabe concluir que el simple informe favorable a la propuesta satisfaga tal exigencia. Ha de rechazarse la tesis de la codemandada según la cual el mero informe favorable eximiría ya del cumplimiento de las NN.UU. de PGOUM en lo que hace a las actuaciones en espacios libres. Y ha de rechazarse porque es la propia CIPHAN la que ha exigido que tal excepción se manifieste «de forma expresa»y se «justifique adecuadamente en cada expediente en base a la singularidad de sus condiciones».

Tales circunstancias no son apreciadas por la Sala en los Informes de la CIPHAN obrantes en el expediente y de ahí que no pueda tenerse por exceptuado el cumplimiento del requisito que se considera infringido.

31. A mayor abundamiento y al hilo de lo que por la actora se subrayan como contradicciones observadas en los Informes Técnicos atinentes a uno y otro Plan Especial, ha de destacarse que en el Informe Técnico de fecha 1/3/17 referente al Plan Especial de 2015 [Documento Nº 8 de la demanda] se proponía la denegación de la aprobación definitiva «por no encontrarse el uso pretendido entre los compatibles para las actuaciones autorizables según lo dispuesto en el artículo 8.1.28.4 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997».

Se llegaba a razonar en el apartado 4.2 [las negritas son suyas] que, «respecto a la condición de que sólo se pueden implantar usos comprendidos entre los compatibles,referidos al grado y nivel de la Norma Zonal de aplicación a las parcelas objeto del Plan Especial, nos encontramos con que el uso pretendido no se encuentra entre los compatibles entre las parcelas reguladas por el Nivel A,que son las correspondientes a los locales de la Calle Cáceres, 10 y el de la Calle del General Palanca s/n. Esto supone que del total de superficie construida propuesta por el Plan Especial solo se podría implantar el uso y categoría pretendidos en la superficie correspondiente al local del Paseo de las Delicias, 74-76, esto es, 540,82 m2 que, además, desarrolla gran parte de esa superficie dentro del área de movimiento de la edificación y no en el patio de manzana. En las otras dos parcelas el uso pretendido se encuentra entre los autorizables, y por lo tanto, fuera del ámbito de aplicación de las actuaciones autorizables en patios de manzana.

Así, la implantación del uso pretendido excede de lo que podría ser autorizable,suponiendo que también se cumpliesen el resto de condiciones exigibles, las cuales no procede entrar a analizar puesto que no se cumple de forma expresa una de las condiciones imprescindibles de partida.

Respecto a la valoración del Control Urbanístico Ambiental de los Usos incluido en el documento de Plan Especial no se procede a su análisis por ser innecesario para esta actuación, y resultar improcedente visto lo anterior».

Tales objeciones que en el Informe Técnico se recogían a propósito del Plan Especial de 2015 traían causa de la aplicación a los mismos locales de la normativa urbanística de aplicación, la cual no se ha visto modificada entre uno y otro Plan Especial. Las conclusiones que se alcanzan por los Informes Técnicos resultan evidentemente opuestas pese a que de la operatividad del mismo requisito se trata. En cualquier caso, lo que no cabe es excluir la misma al socaire de una inexistente excepción fundamentada por parte de la CIPHAN que la propia CIPHAN exigía respecto de sus Informes con ocasión del Plan Especial precedente.

32. A todo ello tampoco cabe oponer lo resuelto por esta Sala (Sección 2ª) en la Sentencia Nº 208/2009, de 29 de enero (rec. 1741/2008). En la misma, con estimación del recurso de apelación, se anulaba la denegación de licencia de obras de acondicionamiento puntual en el local de la Calle Cáceres, Nº 10. Se hacía en aplicación del Acuerdo Nº 84 de la Comisión de Seguimiento del PGOUM, dictado en aclaración del artículo 8.1.23 de las NN.UU. del PGOUM. De acuerdo con el mismo, se apunta en la sentencia que las limitaciones sobre transformación de uso no serán de aplicación en locales, edificios o parte de los mismos que formen una unidad constructiva con otras propiedades, de forma que no sea posible su demolición sin afectar a terceros. Se consideró que «el edificio en cuestión forma parte de una unidad constructiva, un edifico en régimen de propiedad horizontal, por lo que es imposible su demolición parcial sin afectar a tercero».

Tal unidad constructiva (aquí no introduce la diferenciación entre edificación principal y edificación complementaria) es la que le lleva a la codemandada a invocar incluso fuerza de cosa juzgada respeto de tal pronunciamiento.

Sucede, sin embargo, que en los supuestos como el que la codemandada describe lo que resulta de aplicación es el régimen general de usos de la Norma Zonal correspondiente. Pero en este caso, tal y como se ha detallado, en el caso del local de la Calle Cáceres, Nº 10 el uso terciario en su clase de comercial y categoría de mediano comercio no se encuentra entre los compatibles sino solo entre los autorizables al tener la parcela un nivel de usos A (artículo 8.1.31.1 b)).

Lo que plantea la codemandada es que, con base en el artículo 8.1.23 (referente a las «Transformaciones de usos»)y en el citado Acuerdo Nº 84 de la Comisión de Seguimiento del PGOUM, no solo se inaplique el artículo 8.1.28 sino que se prescinda del régimen general de usos de la Norma Zonal. Adviértase que lo que la citada sentencia de esta Sala (Sección 2ª) autoriza son obras de acondicionamiento puntual. Sin embargo, lo que aquí se persigue es avalar que el Plan Especial autorice la implantación de un mediano comercio, permitiendo el cambio de la clase de uso en una edificación principal en que parte de la misma ocupa el patio de manzana y pese a que no se encuentra previsto tal uso como compatible sino autorizable.

Aun más. Con arreglo al Acuerdo Nº 348 de la Comisión de Seguimiento, «la aprobación del Plan Especial exigido en el artículo 8.1.28.4.3 de las Normas Urbanísticas para autorizar el cambio de clase de uso en las edificaciones complementarias definidas en el artículo 8.1.22.1.b), situadas en patios de manzana de los grados 1º y 3º de la Norma Zonal 1, establece una serie de condiciones que, en determinados casos, pueden afectar en su ejecución a locales propiedad de terceros que forman parte de la misma unidad constructiva y que, no participando en el cambio de la clase de uso solicitado, pueden impedir su ejecución».Ante ese supuesto, sigue diciendo, el Plan Especial «analizará las limitaciones que dicha circunstancia ocasiona en la ejecución de las condiciones exigidas y ajustará su alcance para garantizar que se logra el objetivo de "mejora de las actuales condiciones del patio de manzana", sin afección a terceros, sin que en ningún caso pueda suponer una exención del cumplimiento de los requisitos previstos en el Plan General».

Tales consideraciones resultan de aplicación al presente caso más allá de que en aquél supuesto se trataba de edificación complementaria mientras que el local de la Calle Cáceres, Nº 10 incluye también una edificación principal. Sea como fuere, al margen de la expresa mención de que en ningún caso se pueda exceptuar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Plan General, es lo cierto que el Plan Especial no analiza el porqué ha de operar la inaplicación de los artículos 8.1.28.2 a) y 8.1.28.4.2 b) de las NN.UU. del PGOUM que se reputan infringidos.

Se sigue de lo anterior la estimación del recurso y, en consecuencia, procede la anulación del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 22/12/21, por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial para el local situado en el edificio del paseo de las Delicias números 74-76, en el local izquierdo del edificio de la calle Cáceres, número 10, y en el local interior de la calle del General Palanca, sin número (acceso desde DIRECCION000), Distrito de Arganzuela, promovido por Mercadona, S.A.

NOVENO.- Costas procesales.

33. El artículo 139.1 LJCA establece que «en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho».Y el apartado 4º del mismo precepto indica que «la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima».

En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la demandada y a la codemandada que ha contestado a la demanda (Mercadona, S.A.) si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador han de satisfacer, cada una de ellas, a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 2.000 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,