VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Fernández Flórez, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución de 26 de septiembre de 2022, del Secretario General del Tesoro y Financiación Internacional, por la que se desestima el recurso de alzada formulado por la actora contra la resolución de 25 de abril de 2022, del Director General del Tesoro y Política Financiera, por la que se le requirió para que ingresara en el Tesoro Público, la suma de 21.834,01 euros, como resultado de la incautación de la garantía 2018 00373 O009067 0.
En el suplico de la demanda se solicita:
"...con estimación íntegra del Recurso Interpuesto por mi representada, dicte Sentencia en la que declare la improcedencia y contrariedad a derecho de la resolución administrativa de fecha de 26 de Septiembre de 2.022, resolución dictada por el Secretario General del Tesoro y Financiación Internacional, Subdirección General de Recursos, Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital que acordaba desestimar el recurso de alzada interpuesto por mi representada con fecha de 13 de Mayo de 2.022, acordándose igualmente la nulidad, improcedencia y contrariedad a derecho del procedimiento de determinación de deducción de cantidades a favor de la entidad Soler Global Services, S.L., incautación de garantía y reclamación de cantidad en concepto de daños y perjuicios , por ser de Justicia...".
SEGUNDO.-La recurrente, en su demanda, refiere que con fecha 27 de diciembre de 2018 otorgó certificado de seguro de caución, para responder de la garantía exigida en la Ley de Contratos, a la mercantil Soler Global Services, SL, respecto de la Tesorería General de la Seguridad, en relación del contrato de servicio de mantenimiento integral de edificios, instalaciones y sistemas de los edificios que integran los servicios centrales de la TGSS.
Que, por los incumplimientos de la contratista, por resolución de 24 de febrero de 2022, de la TGSS, se dictó resolución por la que se acordaba que la mercantil Soler Global Services, SL debía indemnizar a la TGSS con la suma de 190.265,95 euros, por daños y perjuicios; para lo que se descontarían los importes de las facturas pendientes de abono a dicha mercantil, del periodo febrero 2020 y entre el 5 de marzo y el 3 de mayo de 2020 (115.238,16 euros); igualmente, se incautaría la garantía construida por la aquí recurrente, quedando un importe a ingresar por la citada mercantil de 53.193,78 euros.
La recurrente, en cuanto prestadora de la garantía, interpone el presente recurso, cuestionando que proceda la incautación de la garantía, Y, correlativamente, el deber de ingresar su importe en el Tesoro; sin perjuicio de reconocer que, una vez recibido el requerimiento ha procedido a su abono.
En justificación de su demanda, aduce los siguientes motivos impugnatorios:
Que la de ser de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Publico; dado que la garantía se prestó en el seno de un contrato administrativo regido por la misma; por lo que no ha de ser de aplicación el RD 937/2020, de 27 de octubre, que regula el Reglamento de la Caja General de Depósitos (que es la norma aplicada en las resoluciones impugnadas en el presente procedimiento).
Que con fecha 4 de mayo de 2020, la TGSS aprobó la cesión del contrato administrativo en favor de la entidad Eiffage Energía; por lo que en aplicación del artículo 214.3 de la Ley 9/2017, a partir de esa fecha el cesionario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones que correspondían al cedente. Por lo que, la indemnización de los daños y perjuicios, de los que trae causa la incautación de la garantía no cabe exigirla a su fiado; sino a la nueva titular del contrato, lo que le libera de responsabilidad y no tiene obligación de ingresar el importe de la caución.
Nulidad del procedimiento administrativo de determinación de daños y perjuicios, incautación de cantidades y de la garantía seguido contra la titular originaria del contrato; puesto que, aduce que la recurrente, en cuanto garante, debió haber sido parte en dicho procedimiento, tal y como se recoge en el artículo 112 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, cuyo apartado 2º dispone que el avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada, en los términos previstos en la legislación vigente en materia del procedimiento administrativo común; lo que se desarrolla en el artículo 4 de la Ley 39/2015, que define el concepto de interesado; lo que avoca a la nulidad del procedimiento por aplicación del artículo 47.1.a y e de dicha LPC.
Que, igualmente, el procedimiento administrativo de determinación de los daños y perjuicios, con incautación de la garantía, es nulo de pleno derecho por no haberse tramitado conforme a Derecho, dado que debió haberse seguido un único procedimiento administrativo; y, no dos, uno respecto al contratista para determinar su responsabilidad, y otro, posterior, e independiente, contra la avalista para la ejecución de la garantía; lo que le ha causado indefensión.
Que los artículos 193 y 194 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Púbico disponen que la Administración ha de optar por la imposición de penalidades o por la incautación de la garantía; más nunca de forma simultánea ambas opciones (aunque, en el caso de autos no se ha impuesto penalidad alguna).
Que el procedimiento seguido para determinar los daños y perjuicios no se habría tramitado conforme a Derecho, por parte de la TGSS, puesto que, como dijo, debió ser parte en el procedimiento de determinación de responsabilidades; pero, que al haberse cedido el contrato en el año 2020, no cabía exigir responsabilidades a su garantizada (la adjudicataria originaria).
Que las notificaciones del procedimiento seguido por la TGSS habrían sido irregulares; ya que la Administración, unas veces le notifica por vía electrónica y otras personalmente; cuando todas las notificaciones habrían debido practicarse telemáticamente.
Finalmente, que aun cuando el seguro de caución se otorgó a "primer requerimiento", no procede exigir el pago inmediato de la suma garantizada; puesto que, concurren todas las irregularidades anteriormente citadas.
TERCERO.-El Abogado del Estado, en su contestación , solicita la inadmisión del recurso por incurrir la recurrente en desviación procesal; puesto que, en vía administrativa, la recurrente solicito, exclusivamente, la nulidad del procedimiento de ejecución de la garantía; y, posteriormente, en su demanda, además de lo anterior, solicita la declaración de nulidad del procedimiento de determinación de deducciones de cantidades a favor de la entidad Soler Global Services, SL, incautación de garantía y reclamación de cantidad en concepto de daños y perjuicios a dicha sociedad.
Igualmente, aduce que concurre falta de legitimación pasiva; en la medida en que el procedimiento de origen (de deducción de cantidades, incautación de garantía y reclamación de cantidades por daños y perjuicios) se ha tramitado y resuelto por parte de la TGSS; que tiene personalidad jurídica propia y se defiende por sus propios servicios jurídicos; por lo que, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, del que depende la Caja General de Depósitos, no tiene responsabilidad alguna en lo decidido por la TGSS.
En cuanto al fondo, se opone a la demanda, con unos razonamientos que coinciden con los reflejados en las resoluciones impugnadas, a los que seguidamente se aludirá.
CUARTO.-La resolución de 26 de septiembre de 2022, desestimatoria del recurso de alzada contra la previa de 25 de abril de 2022, del Director General del Tesoro y Política Financiera, contiene la siguiente fundamentación:
"...La recurrente fundamenta su recurso, en primer lugar, en la consideración de que la resolución impugnada es nula de pleno derecho, conforme al motivo previsto en el artículo 47.1.e) de la LPAPAC en la medida en que «no ha recibido notificación alguna referida al supuesto procedimiento de resolución de contrato que se ha debido tramitar por la Administración beneficiaria». Según ella, «las entidades avalistas o aseguradoras deben ser consideradas partes interesadas en los procedimientos administrativos cuya resolución afecte o pueda afectar a la garantía correspondiente».
En segundo lugar, y en línea con lo anterior, la recurrente argumenta que la «pretensión ejecutoria de la Administración no resulta procedente por cuanto no se ha cumplido el requisito establecido en el artículo 40 de la Ley 39/2015 », según el cual, «[e]1 órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes».
En último lugar y, de nuevo, en línea con el primero de sus motivos de impugnación, la recurrente denuncia la vulneración del artículo 97 de la LPACAP que se reproduce a continuación:
«Artículo 97. Título.
1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente - haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.
2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa».
Como acaba de exponerse, la recurrente insta la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, en esencia, por cuanto no ha recibido notificación alguna relacionada con el procedimiento de resolución del contrato del que trae causa la incautación.
A este respecto, procede señalar que esta alegación no puede ser admitida. Así, el artículo 9.2 del Reglamento de la CGD establece lo siguiente:
«En los procedimientos administrativos de revisión que se susciten, los órganos competentes de la Caja conocerán únicamente de las cuestiones derivadas del funcionamiento de la Caja y de los actos administrativos dictados por la misma. En ningún caso se podrá solicitar ante la Caja la revisión de actos administrativos y actuaciones dictados por las autoridades a cuya disposición se constituyen las garantías o depósitos».
En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de octubre de 2019, recurso 283/2018 , indica que el anterior Reglamento de la CGD, aprobado por el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, ya establecía en su artículo 20.5 lo siguiente:
«El Director General del Tesoro y Política Financiera conocerá únicamente, en vía de recurso, de aquellas cuestiones relativas a las actuaciones de la Caja en el procedimiento de incautación».
En definitiva, las cuestiones relacionadas con la resolución del contrato que ha dado lugar a la incautación total de la garantía de referencia no pueden ser valoradas por esta instancia revisora. Por el contrario, el órgano encargado de la tramitación del procedimiento de incautación de la garantía, la CGD, debe limitarse a apreciar la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 16.1 del Reglamento de la CGD y que se reproducen a continuación:
«La incautación total o parcial de la garantía por parte de la Caja requerirá la solicitud de la autoridad a cuya disposición se constituyó la garantía, en la que se acreditará:
a) Que el acto por el que se declara el incumplimiento por parte del obligado es inmediatamente ejecutivo y no concurre ninguna de las excepciones previstas en el artículo 98.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre .
b) La cuantía de la garantía a incautar.
c) La notificación al interesado del inicio del procedimiento de incautación por parte de la autoridad a cuya disposición se constituyó la garantía, a efectos de la audiencia prevista en el artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre . A este respecto se considerará interesado tanto al garante como al garantizado».
En este sentido, la documentación que obra en el expediente administrativo, que fue la remitida por la TGSS a la CGD con su solicitud de incautación el 4 de marzo de 2022, permite acreditar el cumplimiento de todos estos requisitos. Por lo tanto, el recurso debe desestimarse".
QUINTO.-Respecto de la desviación procesal alegada por el Abogado del Estado, habrá de ser estimada; ya que, en vía administrativa únicamente se impugnó el procedimiento seguido por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, en cuanto titular de la Caja General de Depósitos, para la ejecución de la garantía; procedimiento que es independiente y autónomo respecto del procedimiento de ejecución de determinación de responsabilidades contractuales incoado y resuelto por la TGSS; pero, en vía jurisdiccional, no se limita la actora a solicitar la nulidad del procedimiento de ejecución de la garantía, citado en primer lugar, sino que extiende su pretensión de nulidad al procedimiento origen; respecto del que no ha accionado, en modo alguno, en vía administrativa; incurriendo en desviación procesal; que determinará la inadmisión del recurso respecto de la segunda de sus pretensiones (en cuanto al procediendo seguido ante la TGSS).
La sentencia de esta Sección 6º, nº 619/2022, de 13 de julio, procedimiento ordinario 824/2021, , en un supuesto similar al de autos recoge los siguientes razonamientos:
"En primer término ciertamente la actuación recurrida en autos parte del citado requerimiento de pago acordado por la Caja General de Depósitos, por lo que, además de lo dispuesto en el trascrito artº 9.2 del RD 937/20 , la impugnación sustentada en el primer motivo del recurso respecto de la previa o precedente decisión de instar la incautación de la garantía por parte de la citada DG de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa incurriría, cual opone la demandada en autos, en la figura de la desviación procesal.
Respecto de la desviación procesal tenemos, a título de ejemplo, que la STS, Sección 4ª, de 12.04.19 (recurso 44/18- ROJ 820/19 -), recogiendo la consolidada jurisprudencia al efecto, significa:
"Recuerda la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2015, dictada en el recurso de casación núm. 3635/2013 ,trayendo a colación la de 20 de julio de 2012 y otras, razonamientos jurídicos que son expresivos de la doctrina general sobre esa causa de inadmisión. Entre ellos, no es ocioso transcribir los siguientes:
El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. No impide esta afirmación la previsión contenida en el art. 56.1 de la LJCA ,en el que se establece que en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, "en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".
Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. Así lo señala también la STC 158/2005, de 20 de junio ,en la que se indica que: "(...) Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa".
Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal,que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LJCA .
En este aspecto ha de destacarse que, como se señala en la sentencia de 30 de junio de 2006, recurso de casación 3047/2003 , con cita de las SSTC 59/2003, de 24 de marzo y 132/2005, de 23 de mayo , "el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonable, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE , si bien, no obstante, el referido derecho también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando tal decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifica y que resulta aplicada razonablemente por el órgano judicial, pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, ha establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente".
La sentencia de 7 de marzo de 1995 señala que "existirá desviación procesalgeneradora de inadmisibilidad del recurso cuando ...se formulan nuevas pretensiones o cuando se reformen, alteren o adicionen al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella - Sentencias de 30 enero 1980 y 31 octubre 1983 -, salvo que entre la pretensión en vía administrativa y jurisdiccional no exista una sensible variación... si nos atenemos a la narración fáctica y a la causa de pedir" - Sentencia de 29 junio 1983 -".
A su vez, la sentencia de este Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017, dictada en el recurso de casación 145/2016 , termina uno de sus razonamientos afirmando que "[...] en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas".
La inadmisión de la pretensión revocatoria respecto del procedimiento originario, seguido ante la TGSS, determina la estimación del motivo impugnatorio de falta de legitimación pasiva invocado por el Abogado del Estado.
SEXTO.-Como se recoge en la resolución de 26 de septiembre de 2022, es de aplicación el RD 937/2020, de 27 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la Caja General de Depósitos; que dispone en su artículo 9.2 que en los procedimientos que se sigan ante ella, no cabrá invocar la revisión de los actos administrativos y las actuaciones dictados por las autoridades a cuya disposición se constituyeron las garantías o depósitos; o, lo que es lo mismo, en el presente caso, no puede solicitarse que el Ministerio revise el procedimiento originario seguido por la TGSS.
Por el contrario, la recurrente, tanto en su demanda, como en el escrito de conclusiones, refiere que el seguro de caución debió haberse custodiado por la propia TGSS, y no haberse depositado en la Caja General de Depósitos; por lo que al haber actuado irregularmente la TGSS, al haberlo depositado en la CGD, no ha de ser de aplicación el Reglamento de ésta última.
Pero, la argumentación de la recurrente no puede ser estimada; ya que, el artículo 108.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Publico, determina la obligación de depositar las garantías en la CGC:
"1. Las garantías definitivas exigidas en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas podrán prestarse en alguna o algunas de las siguientes formas:
a) En efectivo o en valores, que en todo caso serán de Deuda Pública, con sujeción, en cada caso, a las condiciones establecidas en las normas de desarrollo de esta Ley. El efectivo y los certificados de inmovilización de los valores anotados se depositarán en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en las Cajas o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efectos, en la forma y con las condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan, sin perjuicio de lo dispuesto para los contratos que se celebren en el extranjero.
b) Mediante aval, prestado en la forma y condiciones que establezcan las normas de desarrollo de esta Ley, por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en España, que deberá depositarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior.
c) Mediante contrato de seguro de caución, celebrado en la forma y condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan, con una entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo. El certificado del seguro deberá entregarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior".
Por lo tanto, el seguro de caución otorgado por la recurrente, que es objeto del presente procedimiento, fue correctamente depositado por la TGSS en la Caja General de Depósitos.
Por ello, ha de ser de aplicación la disposición final tercera del RD 937/2020, de 27 de octubre, que regula el reglamento de la CGD, que dispone que, para el caso que las garantías se han depositado ante ella, se aplicarán sus previsiones; en caso contrario, se regularán conforme a la Ley 9/2017, de CSP:
"Las garantías prestadas en el ámbito de la contratación de las administraciones públicas que no hayan sido presentadas ante la Caja se regirán por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, y sus normas de desarrollo, y, de forma supletoria, por el Reglamento de la Caja General de Depósitos que aprueba este real decreto".
Por lo tanto, es de plena aplicación el RD 937/2020, que veda la posibilidad de cuestionar en las impugnaciones de los procedimientos incoados por dicha CGD los vicios de los procedimientos de los que trae causa la incautación, seguidos por otras Administraciones u órganos administrativos, como se previene en su artículo 9.2, a que se hizo referencia.
El RD 937/2020, de Reglamento de la CGD, dispone:
Artículo 16. Procedimiento de incautación de las garantías.
"1. La incautación total o parcial de la garantía por parte de la Caja requerirá la solicitud de la autoridad a cuya disposición se constituyó la garantía, en la que se acreditará:
a) Que el acto por el que se declara el incumplimiento por parte del obligado es inmediatamente ejecutivo y no concurre ninguna de las excepciones previstas en el artículo 98.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre .
b) La cuantía de la garantía a incautar.
c) La notificación al interesado del inicio del procedimiento de incautación por parte de la autoridad a cuya disposición se constituyó la garantía, a efectos de la audiencia prevista en el artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre . A este respecto se considerará interesado tanto al garante como al garantizado.
2. La solicitud de incautación se ajustará al modelo recogido mediante orden de la persona titular del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital o al establecido en los canales electrónicos previstos por la Caja.
3. La Caja revisará la solicitud, requiriendo a la autoridad su subsanación en el plazo de diez días en el caso de que no cumpliese con lo previsto en los apartados anteriores.
4. La Caja ordenará la incautación del efectivo o requerirá al garante, en el caso de garantías constituidas en avales o seguro de caución, o al garantizado o titular de los valores, en el caso de garantías constituidas en valores de deuda pública, la realización del pago de acuerdo con la naturaleza de la garantía.
5. El impago dentro de los plazos previstos en el Reglamento General de Recaudación, aprobado por el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, determinará el cobro mediante el procedimiento de apremio. A estos efectos, la certificación de descubierto acreditativa del crédito de la autoridad será expedida por la Oficina de Contabilidad de la Intervención Delegada en la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional o en las Delegaciones de Economía y Hacienda, según proceda...".
Artículo 33. Incautación de garantías mediante seguro de caución.
"1. La incautación de la garantía por parte de la Caja se hará a petición de la autoridad a cuya disposición se constituyó, quien deberá acreditar que se cumple lo dispuesto en el artículo 16.
2. El órgano competente de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional o de la Delegación de Economía y Hacienda en las sucursales aprobará la ejecución de la incautación.
3. La Caja requerirá a la entidad garante el pago de la cantidad solicitada por la autoridad que acordó la incautación. En el requerimiento de pago se indicará:
a) La forma en la que ha de realizarse el ingreso; y
b) El plazo para realizarlo, de conformidad con el Reglamento General de Recaudación, aprobado por el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio.
4. La Caja procederá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 con el efectivo resultante del pago.
5. El impago por la entidad garante de la cantidad garantizada dentro de los plazos previstos en el Reglamento General de Recaudación, aprobado por el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, determinará el cobro mediante el procedimiento de apremio contra dicha entidad.
6. La solicitud de incautación deberá presentarse dentro del plazo previsto en el artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro .
7. Cuando se incaute la garantía, la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional o las Delegaciones de Economía y Hacienda, según proceda, actuarán de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21.3..."
SÉPTIMO.-Resta por analizar si la recurrente debió haber sido parte en el procedimiento seguido por la TGSS para determinar la detracción de cantidades, incautación de la garantía y exigencia de pago de los daños y perjuicios seguidos contra su garantizado; aunque ya se ha dicho que no es posible solicitar, en el presente recurso, la revisión del procedimiento tramitado por la TGSS.
A este respecto, ha de traerse a colación la reciente sentencia nº 1402/2023, de la Sección 3ª,de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, recurso de casación 2966/2022, de 7 de noviembre de 2023, que en un recurso, en que fue parte recurrente, la aquí actora, determina que en los procedimientos de cancelación de la inscripción en el registro de preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, se siguen directamente con el titular de la inscripción, sin perjuicio de que el avalista pueda comparecer en los mismos. Y en el de ejecución de la garantía, diferente del anterior, es parte en el procedimiento el prestador de la garantía o aval, al que ha de notificarse la incoación.
Supuesto que es extrapolable al caso de autos; y, que determina que no era precepto que la TGSS emplazada en el procedimiento origen, por ella incoado, a la recurrente, en cuanto otorgante de la caución.
Dicha sentencia de 7 de noviembre de 2023, razona:
"Sobre el primer motivo de impugnación: la consideración de la recurrente como parte interesada.
Antes de examinar las cuestiones que alega la parte recurrente, debemos indicar que esta Sala ha dictado con anterioridad dos sentencias, de fechas 25 de julio de 2013 (casación 365/2022 ) y 11 de octubre de 2023 (casación 1725/2022 ), en recursos también interpuestos por quien actúa ahora como parte recurrente y en los que se suscitan similares cuestiones a las que aquí son objeto de controversia. En especial, la segunda de las sentencias citadas examinó un recurso en el que se plantearon por el mismo recurrente las mismas cuestiones que ahora se suscitan, y fue también idéntica la cuestión de interés casacional formulada por los respectivos autos de admisión a trámite de aquel y del presente recurso, por lo que procede, por razones de igualdad y unidad de doctrina, seguir ahora los razonamientos de nuestras sentencias precedentes, con las adaptaciones necesarias a los hechos diferenciales que concurren en el presente caso.
Como vemos, la primera de las infracciones aducidas en el recurso de casación se refiere a la vulneración del artículo 4 y 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común (PAC) en relación con los artículos 8 y 9 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre .
La sociedad recurrente aduce que la sentencia impugnada infringe los reseñados preceptos al confundir las notificaciones y emplazamientos realizados con la entidad instaladora, al atribuir los mismos efectos y consecuencias cuando no ha sido parte en el procedimiento de cancelación del registro de preasignación, en el que no figura notificación cuando se acuerda la ejecución de la caución.
Las notificaciones se dirigieron en exclusiva a la sociedad instaladora, pero no a la sociedad recurrente a pesar de ser parte interesada, al haber constituido la fianza del proyecto y por ende, sostiene que debió ser parte y comunicadas las resoluciones que se referían a la garantía por ostentar un interés legítimo y directo.
Pues bien, como se desprende de los hechos anteriormente expuestos, la Administración siguió dos expedientes administrativos: el primero, ceñido a la cancelación de la inscripción en el registro de preasignación, seguido con la empresa solicitante, Sant Gregory Solar 09 S.L., en el que tras los trámites correspondientes, y dado el incumplimiento por parte de esta empresa, se acordó la cancelación de la inscripción con la consiguiente cancelación del aval prestado para garantizar la realización del proyecto.
Seguidamente, la Administración acuerda incoar un procedimiento dirigido a la ejecución de la fianza, dictando la correspondiente resolución que se notifica a Millennium Insurance, aquí recurrente.
Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 1578/2008. Se trata de dos procedimientos diferenciados en cuanto su objeto, pues el primero se sigue para dilucidar la procedencia de la cancelación de la inscripción con la devolución o no del aval. Y el siguiente procedimiento tiene por objeto la ejecución del aval, que se tramita con la intervención de la sociedad recurrente, en su condición de interesado, al haber prestado la fianza como garantía de la realización del proyecto.
El apartado 1º del artículo 8 del RD 1578/2008, de 26 de septiembre , establece que las instalaciones inscritas en el registro de preasignación disponen de un plazo máximo de 16 meses, sin posibilidad de prórroga, a contar desde la fecha de publicación del resultado en la sede electrónica del Ministerio de Inductria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica.
El artículo 8.2 del mismo real decreto establece que en el supuesto de incumplimiento de los requisitos exigidos en el apartado primero del citado precepto, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de preasignación de retribución.
La cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de preasignación es la condición o presupuesto de la ejecución del aval, como resulta del apartado 4º del artículo 8 del RD 1578/2008 , que dispone que: "El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho plazo."
Tal regulación se completa con lo dispuesto en los artículos 59 bis y 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , ya derogados por la disposición derogatoria única del Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre. El artículo 59 bis disponía que la finalidad de la garantía será la obtención de la autorización de explotación y que debía indicarse expresamente en el resguardo de constitución de la garantía que es depositada a los efectos del cumplimiento de lo establecido en el presente artículo.
Y señalaba asimismo el apartado 2º del artículo 59 bis:
"La garantía económica será cancelada cuando el peticionario obtenga la autorización de explotación definitiva de la instalación".
El segundo párrafo del apartado 2º del citado precepto era del siguiente tenor:
"El desistimiento en la construcción de la instalación, la caducidad de los procedimientos de autorización administrativa de la instalación o el incumplimiento de los plazos previstos en las autorizaciones preceptivas supondrá la ejecución de la garantía. Ello no obstante, la Dirección General de Política Energética y Minas podrá exceptuar la ejecución de la garantía depositada por el titular de una instalación, si el desistimiento en la construcción de la misma viene dado por circunstancias impeditivas que no fueran ni directa ni indirectamente imputables al interesado y así fuera solicitado por éste a la Dirección General de Política Energética y Mina".
Todo lo anterior lleva a la conclusión de que la acción para ejecutar el aval únicamente surge una vez se dicta el previo acuerdo de cancelación por incumplimiento de la inscripción del proyecto en el registro de preasignación de retribución. Hasta el momento en el que se pronuncia la resolución de cancelación no se conoce si la Administración va a realizar o no la garantía, pues en dicho expediente se adopta la decisión de dejar sin efecto la inscripción que, en principio, tiene como consecuencia la ejecución del aval, si bien, cabe su excepción en aquellos supuestos de desistimiento en los que concurre alguna circunstancia impeditiva no imputable al interesado. Es a partir de la resolución de cancelación de la inscripción -si lleva aparejada la pérdida del aval- cuando se incoa el expediente de ejecución de la garantía y la entidad fiadora asume la condición de parte interesada al resultar afectados de forma directa sus intereses. No cabe entender que la empresa que garantiza el proyecto tuviera la condición de parte en el procedimiento precedente que resuelve sobre la cancelación de la inscripción, en la medida que no se había concretado todavía una afectación material y real a sus intereses propios, que se ven concernidos y perjudicados a partir de la declaración de cancelación de la inscripción, pero no antes, pues hasta ese momento no se conoce si, en efecto, procede la cancelación de la inscripción ni, en fin, la devolución del aval. Como indica el abogado del Estado, la condición de avalista y el interés legítimo del que es titular le habilita para comparecer en el procedimiento, pero no le autoriza a reclamar ser emplazado en el procedimiento precedente. En fin, el procedimiento de cancelación de la inscripción se entiende con el titular de la inscripción, es un procedimiento diferente del de ejecución de la garantía y con arreglo al artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , la incautación de la garantía no es consecuencia necesaria de la cancelación de la inscripción en todos los casos.
Cuando se acuerda realizar la garantía económica prestada por la sociedad aseguradora, ésta pasa a adquirir la condición de parte interesada y por ende, se sigue con ella la tramitación del expediente dirigido a tal finalidad, en el que puede exponer las razones de su oposición a la incautación de la garantía. Y así sucedió, pues Millennium Insurance fue debidamente emplazada al procedimiento y alegó todas aquellas cuestiones que consideró convenientes en defensa de sus intereses propios, entre las que se suscitó el desistimiento de la empresa instaladora -que no acredita ninguna circunstancia impeditiva imputable a un tercero- la prescripción de la acción de la Administración, y la caducidad del expediente. Tales alegatos fueron expresamente resueltos por la Sala, singularmente el argumento relativo al desistimiento de la sociedad Sant Gregory Solar 09 S.L., que la Sala de instancia contesta valorando la falta de impugnación del acuerdo de cancelación de la inscripción -que fue debidamente notificado a la entidad solicitante- y extrae las consecuencias que se derivan con arreglo a la ley. La discrepancia con la solución dada por la Sala de instancia y los efectos derivados de la actitud de la empresa que no desarrolló el proyecto en los términos suscritos, no sustentan la pretensión deducida por la recurrente de que debió ser emplazada en el procedimiento de cancelación de la incripción.
Por ende, la infracción de los artículos 4 y 47 LPAC , que, por vez primera se plantea en esta instancia, no puede prosperar".
A mayor abundamiento, finalmente, señalar que las irregularidades incoadas por la recurrente, en cuanto a las notificaciones, no ha justificado que le hayan causado indefensión material real y efectiva; por lo que no son, siquiera vicios susceptibles de anulabilidad.
Por lo tanto, el recurso ha de ser inadmitido parcialmente, y desestimado en cuanto al resto.
OCTAVO.-Al no prosperar ninguna de las pretensiones formuladas por la recurrente, se le impondrán las costas procesales, si bien se limitará su importe ( apartados 1 y 4 del artículo 139 LJCA) .
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
