Sentencia Contencioso-Administrativo 104/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 932/2022 de 30 de enero del 2023

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dª. Germán recurso de apelación contra la Sentencia Nº 516/2022 dictada con fecha 15/7/22 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 354/2021. La resolución apelada estimó el recurso dirigido contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 7/6/21 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, " con la consiguiente prohibición de entrada a España por un período de diez años". A resultas de tal estimación, se anula la actuación recurrida.

En disconformidad con la citada Sentencia, se interesa su revocación y que, con desestimación de la demanda, se declare conforme a Derecho la actuación recurrida. Subsidiariamente, si se entiende que la resolución de expulsión no está motivada, solicita que se acuerde la retroacción de actuaciones para que por la Administración se subsane el vicio indicado.

Tras dar cuenta de los antecedentes que considera relevantes, postula la " indebida interpretación y aplicación" en la que se incurriría en la resolución apelada respecto del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX). Afirma que existen tanto en el expediente como en la resolución combatida en la instancia elementos suficientes para considerar motivada la misma. Remite en tal sentido tanto a la condena penal por un delito de abuso sexual (por la que el apelado se encontraría cumpliendo pena privativa de libertad en el Centro Penitenciario de Madrid IV) como a los distintos antecedentes policiales con los que también cuenta (por delitos de agresión sexual, malos tratos y lesiones y atentado). Concluye así, con base en el Informe de valoración obrante en el folio 15 e.a., que la gravedad tanto de los delitos como de la pena impuesta evidencia que la conducta del apelado constituye una " amenaza real, grave y actual para el orden público".

Ya de forma subsidiaria, interesa que, de apreciarse falta de motivación en la resolución de expulsión, habría de estimarse parcialmente el recurso deducido en la instancia y, en su consecuencia, disponerse la retroacción de actuaciones con el fin de subsanar tal vicio.

Frente a lo anterior, la representación de D. Emilio se opone a la apelación trayendo a colación las circunstancias personales en el apelado concurrentes. Haciendo propios los razonamientos contenidos en la Sentencia, sostiene que la resolución de expulsión aplicó de forma automática el artículo 57.2 LOEX al constatar la existencia de una condena penal. De esta forma, no se habrían tenido en cuenta sus singulares circunstancias personales y, en concreto, el que habría disfrutado de autorización de residencia de larga duración, que entró en España con solo seis años de edad, permaneciendo en casa de acogida hasta que alcanzó la mayoría de edad. Asimismo, esgrime las diversas relaciones laborales mantenidas desde el año 2014 y el que esté empadronado en Madrid desde el 2007, contando asimismo con el " apoyo incondicional" de su hermano D. Iván.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos en los que la apelación se funda, es preciso traer a colación los argumentos que como " ratio decidendi" la Sentencia ofrece:

-La Sentencia Nº 516/2022, dictada con fecha 15/7/22 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 354/2021, estima el recurso interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 7/6/21 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, " con la consiguiente prohibición de entrada a España por un período de diez años". A resultas de tal estimación, se anula la actuación recurrida. Ello con imposición de costas a la Administración demandada [Fallo y F.D. 8º].

-Tras exponer la actuación recurrida [F.D. 1º], se discurre tanto por el régimen normativo de aplicación como por la doctrina legal que lo interpreta [FF.DD. 2º a 4º].

-Descarta, con cita de la Sentencia de esta Sala (Sección 2ª) Nº 867/2017, de 20 de diciembre (rec. 492/2017), la posibilidad de acordar la retroacción de actuaciones cuando la Administración no haya valorado las circunstancias personales del extranjero [F.D. 6º].

-En la proyección que de todo lo anterior se efectúa se señala que " la expulsión del recurrente (residente de larga duración) se ha aplicado al amparo del art. 57.2 L.O.E ., de forma automática por la existencia de la condena penal, teniendo en cuenta sus antecedentes penales pero no las circunstancias personales del recurrente y su vinculación con España y su país de origen, sin proceder con carácter previo a apreciar que el recurrente supone una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y sin valorar las circunstancias concurrentes establecidas en el art. 57.5 b) Ley 4/00 , pese a que el hoy actor en el escrito de alegaciones que presentó alegó tales circunstancias. El recurrente, nacido el NUM000.1994, tiene permiso de residencia de larga duración y alegó que entró en España con 12 años y permaneció en una casa de acogida hasta la mayoría de edad, que reside en España desde hace más de 14 años y que carece de vínculo alguno con su país de origen. Tuvo relaciones laborales en distintos periodos desde 16.12.14 hasta 04.08.2018. Se empadronó en Madrid en 2007. Sin que se hayan valorado por la Administración dichas circunstancias y la situación en la que quedarían el residente de larga duración " [F.D. 7º].

TERCERO.- Expresada la razón para decidir de la Sentencia objeto de apelación y fijadas las respectivas posiciones de las partes, ha de partirse de que lo que se combate es una Resolución por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, " con prohibición de entrada en España por un período de diez años" y fundada en el artículo 57.2 LOEX. Consiguientemente, ha de tenerse en cuenta el régimen jurídico y la doctrina legal de aplicación.

Pues bien, el artículo 57.2 LOEX establece que: " Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados". En relación con tal precepto, la Sala Tercera (Sección 5ª) en Sentencia de 31 de mayo de 2018 (rec. 1321/2017) expresaba lo que sigue:

" DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) -y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos. Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial".

Esta doctrina jurisprudencial ha sido después reiterada y ratificada en las Sentencias de 11 de junio de 2018 (Sección 5ª, recurso nº 1202/2017,) y 3 de julio de 2018 (Sección 5ª, recurso nº 1214/2017).

A propósito de la expulsión automática, la Sala Tercera (Sección 5ª) en Sentencia Nº 257/2019, de 27 de febrero (rec 5809/2017), concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, en los siguientes términos:

" Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería, a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como hemos sostenido en sentencia de 18 de febrero de 2019, dictada en el recurso de casación 5617/2017, "una clara afección grave para el orden público y la paz social", reveladora por sí, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos por los que fue condenado (falsedad y estafa), de falta de arraigo. En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente, examinadas en la sentencia recurrida, no contrarrestan, como se expresa en su fundamentación, las razones de expulsión".

La posterior Sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) Nº 1398/2019, de 21 de octubre (rec. 7229/2019), en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, realiza determinadas consideraciones:

" SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión: Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar".

Por lo que respecta a la protección reforzada contra la expulsión de los residentes de larga duración, mediante la LOEX se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. Ésta regula en su artículo 12 la protección contra la expulsión en relación a los nacionales de terceros países que gocen del estatuto de residente de larga duración.

El Considerando 16º de la Directiva afirma, a tal efecto, que: " Los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión. Esta protección se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La protección contra la expulsión implica que los Estados miembros deben establecer la posibilidad de interponer recursos efectivos ante las instancias jurisdiccionales". Por su parte, el artículo 12 de la Directiva dispone lo que sigue:

" 1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan".

Al hilo de lo anterior, en la Sentencia de 7 de diciembre de 2017 (asunto C-636/16, Wilber López Pastuzano y Delegación del Gobierno en Navarra, apartados 22 a 29), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación del citado artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, en relación a la aplicación del artículo 57.2 LOEX, señalando lo siguiente:

" "25 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional por remisión a la Directiva 2001/40 , establece la expulsión de todo nacional de un tercer país titular de un permiso de residencia de larga duración que haya cometido un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, sin que sea necesario examinar si ese nacional de un tercer país representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ni tener en cuenta la duración de la residencia de dicho nacional en el territorio de ese Estado miembro, su edad, las consecuencias de la expulsión para él y para los miembros de su familia, y sus vínculos con el Estado miembro de residencia o la falta de vínculos con su país de origen".

En relación a los pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo podemos destacar la Sentencia (Sección 5ª) de 12 de noviembre de 2020, en la que la cuestión casacional a resolver consistía en determinar si, en aplicación del artículo 57.2 LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en el artículo 12 de la Directiva, respondiendo a la cuestión de interés casacional formulada, señalando que en los casos de expulsión de extranjeros residentes de larga duración, artículo 57.2 LOEX, es aplicable la protección reforzada del artículo 12 de la Directiva, tal y como ha resuelto las sentencias del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08y de 7 de diciembre de 2017, asunto C-636/16.

En esta misma línea la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 23 de noviembre de 2020 señala que tanto la resolución administrativa como las Sentencias que la confirman, comienzan por negar la aplicación, por la naturaleza de la expulsión acordada al amparo del artículo 57.2 LOEX, de las circunstancias a que se refiere el artículo 57.5 y. en consecuencia, del artículo 12 de la Directiva, no se examina la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante más allá del enunciado el tipo delictivo aplicado y la pena impuesta, y nada se dice sobre la duración de la estancia en España, la conducta del interesado en el resto del periodo de permanencia en territorio nacional, la situación y vínculos sociales y culturales, concluyendo que lo anterior supone que no puede considerarse satisfecha la exigencia de una adecuada ponderación de los elementos determinantes de la decisión de expulsión adoptada.

Finalmente, en lo que hace al concepto de orden público, cabe recordar que el orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala Tercera (Sección 6ª) de 4 de marzo de 2000 (rec. 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE), conforme se establece en diversas Sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

" [...] Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen [...] Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión".

Y debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara lo que sigue:

" 23. La jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad [...]" Y prosigue "24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

CUARTO.- En la proyección de la normativa y la doctrina legal que acaba de exponerse al supuesto que se aborda, han de considerarse las circunstancias en el apelado concurrentes, las cuales se desprenden tanto del expediente como de los autos.

En la resolución de expulsión se da cuenta de que el expediente de expulsión se instruye por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que se personan en el Centro Penitenciario de Madrid IV - Navalcarnero, donde se encuentra cumpliendo pena privativa de libertad de seis años impuesta por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª) en virtud de Ejecutoria Nº 51/2020. Ello por la comisión de un delito de abuso sexual. Se precisa que " El hecho de que el interesado sea titular de una autorización de residencia de larga duración no supone obstáculo alguno para la aplicación del repetido artículo 57.2, pues la excepción que en el art. 57.5 se hace ha de referirse al caso de que la sanción impuesta lo sea por la comisión de una infracción administrativa, y no para el supuesto contemplado en su apartado 2º que es la consecuencia legal que la norma circunscribe a la condena por la comisión de un delito doloso de las características descritas".

Se trata el recurrente de un ciudadano de Mali, nacido el NUM000/94, al que, además, le constan los antecedentes policiales que se reflejan en el Informe de alegaciones de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de fecha 18/2/21 [folio 15 e.a.]. Estos hacen referencia a una agresión sexual (28/7/17), malos tratos (12/11/18) y lesiones, atentado y resistencia (6/12/20).

La resolución apelada discurre por la doctrina legal en la materia y enfatiza singularmente el que por la Administración se habría aplicado de forma automática el artículo 57.2 LOEX por mor de la concurrencia de la mentada condena penal. En contra de tal planteamiento, pone el acento en que el recurrente llevaría residiendo en España desde que era menor de edad (señala que entró en nuestro país con doce años y que permaneció hasta la mayoría de edad en casa de acogida). Asimismo, subraya la total desvinculación con su país de origen.

La Sala no comparte el criterio expresado por la Juzgadora " a quo". Al margen de que no conste en el expediente la hoja de antecedentes penales o que tampoco se haya aportado el texto de la Sentencia condenatoria, se trata el de abusos sexuales de un ilícito que revela una singular peligrosidad y un total desprecio a la convivencia. La entidad y naturaleza del delito por el que cumple condena el apelante no pueden verse desplazadas por un pretendido arraigo en un país al que llegó siendo menor de edad y con independencia de la desvinculación que pudiera colegirse respecto de su país de origen. Aun más. Ese pretendido arraigo se contrae a relaciones laborales esporádicas (en distintos períodos comprendidos entre los años 2014 y 2018) pero no se corresponde con un arraigo familiar acreditado que vaya más allá de un empadronamiento en Madrid en el año 2007. Se ignora así (de hecho, ni siquiera se alega) que tenga hijos que de él dependan o cualquier otro vínculo que justifique dejar sin efecto la expulsión.

En definitiva, la valoración que funda la decisión administrativa es del todo punto razonable, no existiendo base para avalar un criterio que conduzca a considerar improcedente la expulsión ex artículo 57.2 LOEX pese al delito por el que el recurrente fue condenado. Se sigue de lo anterior la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la Sentencia para, desestimando el recurso deducido contra la expulsión, confirmar la legalidad de la misma.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación comporta el que no proceda la imposición de costas en esta alzada [ artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)]. Igualmente, no procede la imposición de costas generadas en la instancia habida cuenta de las serias dudas de hecho y de derecho que cabe apreciar que el caso planteaba ( artículo 139.1 2º LJCA).

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,