Sentencia Contencioso-Administrativo 887/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 724/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Alberto, nacional de Perú, se dirige contra la sentencia de 31 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 574/2021, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 22 de octubre de 2021, dictada en el expediente nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La sentencia apelada de 31 de marzo de 2023 estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución de 22 de octubre de 2021, en el sentido de rebajar el periodo de prohibición inicialmente señalado por la administración, al periodo de tres años.

SEGUNDO.- Don don Alberto, interpone recurso de apelación contra la citada sentencia porque considera que debió de haber estimado plenamente el recurso y anular la resolución recurrida en lugar de reducir el periodo de prohibición. Considera que la sentencia apelada no resulta plenamente motivada al no haber tenido en cuenta las pruebas aportadas para acreditar su arraigo en España, así como valorar correctamente el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción procedente y en relación con las circunstancias que concurren; que en la tramitación del expediente administrativo se han incumplido las normas relativas al procedimiento habida cuenta de que no resultaba adecuada la tramitación del procedimiento preferente; considera que la sentencia apelada vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva. Alega que ha aportado: " 1. Los justificantes de los pagos de pensión alimentos de los últimos 6 meses (oct-nov-dic-ene- feb-mar), efectuados por el recurrente. 2. La manifestación realizada por Salome (Madre de los hijos en común) aportada al expediente de solicitud de arraigo familiar y respecto de los que la madre procedió a ratificarse en el acto de la vista. 3. Certificado de estudios actualizado del menor Ernesto. 4. Certificado de estudios actualizado del menor Fabio. 5.Tarjeta de discapacidad de hasta un 81% del menor Ernesto. 6. Informes médicos del hijo menor Ernesto en 2022, donde se precisa seguimiento y tratamiento. 7. Empadronamiento conjunto actualizado, donde figura que el recurrente se encuentra conviviendo con el núcleo familiar. 8. Auto de 14/09/2021 del Juzgado de lo Penal 32 de Madrid donde se declara extinguida la responsabilidad criminal del recurrente y decreto de 14/09/2021 por el que se acuerda el archivo definitivo."

Al respecto de la correcta valoracion de la prueba aportada alega que doña Salome, madre de los dos hijos menores de edad que tienen común, afirmó que el recurrente cumple con sus obligaciones paterno filiales, que él es su único apoyo familiar en cuanto a los cuidados que requieren sus hijos, uno de ellos menor de edad y el mayor con discapacidad reconocida del 81%, al padecer DIRECCION000, que detalló los cuidados que necesita su hijo. Asimismo señaló que el recurrente lleva en España más de 20 años, que no tiene familia en Perú y que de ser expulsado ella no podría encargarse en solitario de la crianza de los hijos ya que trabaja a jornada completa, y no tiene con quien dejar a sus sus dos hijos mientras trabaja. Considera que dichas circunstancias no han sido debidamente ponderadas; que la sentencia realiza una transcripción de resoluciones judiciales caduca, al no estar en consonancia con la actual jurisprudencia comunitaria; que la sentencia apelada ha inaplicado la Directiva 2008/115/CEE en relación con el interes superior del menor. Insiste que la sentencia objeto de recurso si bien señala que consta en el EA la existencia de una detención por delito de malos tratos en el ámbito familiar, procedimiento en el que se acordó una orden de alejamiento de su esposa, que el interesado incumplió, y que dio lugar a la condena a 7 meses de prisión por el Juzgado de lo Penal número 32 de Madrid, en sentencia de 23 de enero de 2019, causa 617/2019, por la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar u orden de alejamiento, sin embargo, no valora el auto de 14/09/2021 del Juzgado de lo Penal 32 de Madrid en el que se declara extinguida la responsabilidad criminal del recurrente, así como el Decreto por el que se acuerda el archivo definitivo, lo que demuestra que ha cumplido totalmente con la condena penal, y, por otro lado, respecto de la detención por la comisión presunta del delito de malos tratos, debe de tenerse en cuenta que se trata de un antecedente policial.

Insiste el apelante en los tremendos perjuicios que le originaria la sanción de expulsión del territorio nacional pues es padre de dos hijos de nacionalidad española, y uno de los menores necesita de cuidados especiales al tener una discapacidad del 81% al padecer DIRECCION000; que sus hijos se encuentran escolarizados, siendo el mayor el que necesita de cuidados y tratamientos médicos que además atañen a su salud física y mental debido a su nacimiento prematuro. Considera que la sentencia apelada no ha valorado sus circunstancias, ni los factores que demuestren la efectividad de la vida familiar. En relación con su arraigo laboral afirma que existe, contrariamente a lo que afirma la sentencia apelada, y que no puede ser valorado como dato desfavorable el hecho de que trabaje sin contrato ya que debe atender las necesidades básicas de sus dos hijos y las suyas propias.

Por su parte, el abogado del Estado, se opone a la estimación del recurso de apelación porque considera que la sentencia apelada ha realizado correctamente el juicio de proporcionalidad que la valoración de las circustancias concurrentes. Pone de relieve que la motivación de la sentencia apelada existe y resulta clara, y que realmente lo que el apelante expresa es su disconformidad con la valoración efectuada en la misma; que el procedimiento preferente era el adecuado habida cuenta la situación en la que se encontraba el recurrente en el momento en el que se dictó el acuerdo de incoación del procedimiento; que concurre la circunstancia agravante de ausencia de intentos por regularizar su situación mediante solicitud de permiso de trabajo antes de tramitarse el procedimiento de expulsión; y los que antecedentes sobre violencia de género y la orden de alejamiento incumplida son incompatibles con la existencia de vida familiar alegada, por mucho que lo declare en autos una testigo complaciente o se aporte el pago de cuotas, pensiones que también abonan los separados y divorciados.

TERCERO.- La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados en la demanda, y, de oposición formulados en el escrito de contestación; cita y transcribe la legislación y doctrina jurisprudencial que ha considerado entre aplicación al caso.

Rechaza la sentencia apelada que concurra el defecto o alegado por el recurrente consistente en la falta de motivación de la resolución por la que se decretó su expulsión del territorio nacional, citando doctrina jurisprudencial según la cual la adecuada motivación del acto no presupone necesariamente que deba de contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas, estando suficientemente motivadas las resoluciones que contengan las razones que permiten conocer al administrado los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, permitiendo con ello a los interesados apreciar la corrección o incorrección jurídica de dicha resolución a efectos de su impugnación ulterior ( STS de 31 de octubre de 1995, 22 de octubre de 1995 y 11 de febrero de 1998). Concluye la sentencia apelada que así acontece en el presente caso en el que se ha trasladado a la resolución recurrida de 22 de octubre de 2021 motivación suficiente, ya que se menciona en su hecho primero la condena penal impuesta al aquí apelante, y en el fundamento de derecho primero la situación de estancia irregular en España que le afecta al carecer de permiso o autorización de residencia.

Las alegaciones que realiza el apelante para justificar la falta de motivación de la sentencia apelada no merecen favorable acogida. Realmente bajo dicha enunciación el apelante realmente manifiesta su desacuerdo con la valoración que de las pruebas practicadas ha realizado el juez de instancia. Realmente no está afirmando que la sentencia apelada carezca de la necesaria motivación sino que lo que está afirmando es que la valoración efectuada en la sentencia apelada no resulta correcta y conforme a derecho. No podemos compartir sus alegaciones en defensa de la concurrencia de dicho motivo de impugnación habida cuenta de que la sentencia apelada ha expresado las consideraciones en atención a las cuales considera, no sólo que la resolución administrativa recurrida resultaba motivada, sino también los motivos por los cuales la sanción de expulsión resulta proporcionada al caso, así como los motivos por los cuales no resultaba procedente acoger la excepción a la expulsión de conformidad con los criterios establecidos en la directiva de retorno.

También rechaza correctamente la sentencia apelada que el procedimiento preferente conforme al cual fue tramitado el de expulsión, no hubiera sido adecuado, y ello sobre la base de que dicho procedimiento se acordó bajo el presupuesto del riesgo que para el orden público y la seguridad pública representaba el interesado en atención a la existencia de antecedentes penales en su contra, así como una detención policial por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, lo que permite considerar un riesgo de que podría evitar o dificultar la expulsión, y justifica la procedencia de tramitar el procedimiento preferente.

Por tanto, ninguna conclusión favorable a la tesis sostenida por el apelante procede extraer respecto de la tramitación del procedimiento preferente habida cuenta de que podemos estimar que, como expone la administración demandada en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, concurría razonablemente la apreciación de riesgo de incomparecencia al que se refiere el artículo 64 de la Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, según la cual será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Al analizar dicha alegación, para su desestimación, procede recordar la situación en la que se encontraba el aquí apelante en el momento en el que se acordó abrió el expediente sancionador, internado en un centro de Inserción Social de DIRECCION001, justificaba la tramitación del procedimiento preferente.

Finalmente, la sentencia apelada rechaza que se haya vulnerado el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción, y al valorar el arraigo familiar y la aplicación del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CEE, concluye en los siguientes términos:

"En el presente supuesto, el arraigo familiar alegado se ve condicionado por la existencia de malos tratos en el ámbito familiar. En efecto, consta acreditado que el día 4 de noviembre de 2018 el demandante fue detenido por la comisión de una acción subsumible en ese tipo penal, en donde se acordó una orden de alejamiento de su esposa que el interesado incumplió. Este hecho dio lugar a que fuera condenado a 7 meses de prisión por el Juzgado de lo Penal número 32 de Madrid, mediante sentencia de 23 de enero de 2019, en la causa 617/2019, por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena, medida cautelar u orden de alejamiento (folios 2, 13 y 16 del expediente administrativo).

El orden público en la medida en que suponga una restricción a los derechos y al ámbito de libertad de los ciudadanos reconocido constitucionalmente es un concepto de interpretación restrictiva y excepcional; en ningún caso constituye una cláusula general habilitadora de dicha limitación. Pero la eficacia del concepto de orden público representa, a través de la técnica del concepto jurídico indeterminado, un mecanismo de articulación en el proceso dialéctico entre la libertad y la pacífica convivencia social. Esto es, la desaparición de su condición de cláusula general, no supone la supresión de la obligación de la Administración de asumir, en servicio objetivo de los intereses generales, ciertas tareas y funciones que garanticen unos niveles mínimos en la seguridad, en la tranquilidad, en la salubridad y en la moralidad pública (niveles mínimos necesarios para asegurar la convivencia ciudadana pacífica); e, incluso, en su concepción amplia para asegurar el normal funcionamiento de los servicios públicos. En cualquier caso, en su noción más restringida, el orden público, en su vertiente de seguridad pública, comprende la actividad administrativa dirigida a hacer posible el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 33/1982, de 8 de junio).

Resulta contradictorio alegar un arraigo familiar existiendo un episodio de violencia de género o malos tratos en el ámbito familiar, con orden de alejamiento que fue quebrantada por el demandante, lo que le valió ser condenado penalmente por la sentencia de 23 de enero de 2019, en la causa 617/2019, dictada por el Juzgado de lo Penal número 32 de Madrid. Los folios 14 y 15 del expediente administrativo acreditan la existencia de esa condena penal a través de lo recogido en el Registro Central de Penados. Por último, la convivencia con la esposa e hijos del demandante es inexistente según confesó aquella a preguntas del Abogado del Estado en la vista oral de esta causa, todo ello al margen de la suficiencia o no del pago regular de una pensión a la esposa o a los hijos comunes y de la declaración contenida en ese sentido en el documento número 14 del escrito de demanda. En este sentido, puede admitirse la tesis del Abogado del Estado del carácter condicionado de las declaraciones de la testigo en ese sentido, en cuanto víctima de violencia de género en el ámbito familiar.

El demandante también carece de arraigo laboral, al no aportar una copia de su historial laboral, ni constar estar dada de alta en la Seguridad Social a esos efectos. El hecho de que afirme que tiene una oferta de trabajo en el futuro es una mera expectativa que impide admitir la existencia de arraigo laboral. El documento número 16 aportado en el escrito de demanda a esos efectos resulta insuficiente. Además, la testigo que declaró en el proceso confirmó que el actor trabaja de forma clandestina en lo que suele denominarse como "economía sumergida". Es más, en el escrito de demanda se alude al arraigo familiar y social del demandante, pero no a su arraigo laboral, aspecto éste ya significativo.

Por último, el arraigo social del demandante no puede admitirse, dados los antecedentes penales del mismo y respecto a unos de los delitos que más rechazo e impacto negativo tiene en la sociedad.

La inexistencia del arraigo familiar en el sentido pretendido por el interesado, ni de arraigo laboral y social, excluye la estimación de su alegación de inaplicación de la Directiva 2008/115/CEE, así como de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 y la Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de marzo de 2021, por la inexistencia de ninguna circunstancia agravante, salvo la estancia irregular del recurrente.

Recopilando todo lo expuesto, consta acreditada la estancia irregular del ahora demandante en nuestra Nación, en la medida que no legalizó esa situación (constando en el folio 2 del expediente administrativo que el día 23 de enero de 2020 se le denegó un permiso de residencia y trabajo, incumpliendo la orden de salida obligatoria de España por ese motivo), entrando en una situación de ilegalidad en la que, por aplicación del artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, debía haber abandonado el territorio nacional (tal y como acertadamente señaló el Abogado del Estado en la vista oral de esta causa). Tampoco puede admitirse su arraigo familiar, en el sentido exigido jurisprudencialmente, por lo que no procede aplicar el artículo 5° de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, dada la condena existente en materia de violencia de género o malos tratos en el ámbito familiar, a lo que se suma su falta de arraigo laboral y social. Estos hechos desfavorables cumplen así los requisitos previstos en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de marzo de 2021. Ahora bien, la aplicación del principio de proporcionalidad, debe conducir a reducir el periodo de expulsión inicialmente acordado por la Administración demandada y reducirlo a TRES AÑOS.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso, anulando la Resolución recurrida por no ser conforme a derecho en cuanto a la duración de la expulsión acordada por aplicación del principio de proporcionalidad y fijando en TRES AÑOS el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo.

No procede la sustitución de la expulsión por una multa aplicando a estos efectos la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en su Sentencia de 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14), tal y como ha sido ratificada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2018."

CUARTO .- A fin de analizar las alegaciones formuladas por el apelante respecto de la quiebra del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción, así como de la incidencia que podría tener en el caso las circunstancias de arraigo alegadas, resulta necesario tener en cuenta el régimen legal aplicable así como la jurisprudencia de aplicación.

Procede comenzar señalando que la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que es una infracción grave:

"a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

En cuanto a la sanción de dicha infracción el art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por (art. único 58) la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, en relación con la salida voluntaria, dispone:

" La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

QUINTO.- El régimen jurídico aplicable a la infracción de estancia irregular (" Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"), tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en las recientes sentencias núm. 1140/2023, y núm. 1141/2023, ambas de 18 de septiembre de 2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación 2251/2021, y en el recurso de casación 1357/2022.

En ambas sentencias de 18 de septiembre de 2023, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular " por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente", analizando y rectificando su doctrina en relación con la sanción procedente en tales casos así como en aquellos en los que concurran circunstancias de agravación.

En dichas sentencias el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, y su aplicación directa en nuestro país, es crucial " para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación"; y analiza el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso analizado en las mismas, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española: la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, y, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

En relación con la Directiva 2008/115/CE analiza el Tribunal Supremo su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria", y recuerda que " no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido".

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que " las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente". Cita dichas tres sentencias: la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, y, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda el TS también que a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que realizó diversas precisiones relevantes, representativas de la jurisprudencia sentada que fue confirmada por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias: la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras. Y ello, pese a los términos de la STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, que respondió a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante Auto de 20 de agosto de 2020).

Tal doctrina es, precisamente, la que viene ahora a rectificar la sentencia de 18 de septiembre de 2023.

Así, al analizar " El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" (séptimo fundamento de derecho) la STS de 18 de septiembre de 2023 declara que supone " matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales":

" Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

El noveno de sus fundamentos de derecho dedica la STS de 18 de septiembre de 2023 a recoger la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, sentencia que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: " Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

En el décimo de sus fundamentos de derecho la STS de 18 de septiembre 2023 da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión, esto es, "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20."

Dicha cuestión casacional ha obtenido respuesta por la STS de 18 de septiembre 2023 en los siguientes términos:

" Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"."

SEXTO. - Para dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que el Tribunal Supremo analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

" Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación .

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

SEPTIMO. - Es evidente que la STS de 18 de septiembre de 2023, a la que hemos hecho permanente referencia en los precedentes fundamentos de derecho, no ha podido ser tenida en cuenta, por una estricta razón temporal, por el Juzgado que ha dictado la sentencia apelada a la que se circunscribe el presente recurso de apelación. Tampoco ha podido ser tenida en cuenta, por las mismas razones, por la administración demandada al dictar la resolución administrativa recurrida en la instancia.

Ello no implica que no proceda ahora tener en cuenta dichos criterios sentados por el TS en su sentencia de 18 de septiembre de 2023, y reiterados en su sentencia de la misma fecha, dictada en el recurso de casación 1537/2022, lo que supone, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, rectificar el criterio mantenido por esta Sala y Sección en anteriores sentencias en las que hemos seguido el criterio interpretativo que venía siendo fijado por el Tribunal Supremo, en anteriores pronunciamientos.

De conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas habran de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, y que pudieran determinar la posibilidad de excluir la sancion de expulsión de acuerdo con los criterios expresados por el Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis de dichas circunstancias ha de realizarse singularmente en cada caso, y de forma separada, habida cuenta de que el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión ( STS de 5 de octubre de 2022, recurso de casación 270/2022). Asi, dice la citada sentencia:

"... la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

Por tanto, hemos de comenzar el análisis de las cuestiones que plantea el recurso de apelación comenzando por señalar que la sanción de expulsión que ha sido impuesta resulta proporcionada a las circunstancias del caso. La proporcionalidad de la sanción impuesta, en relación con las circustancias concurrentes resulta, precisamente, de las circunstancias concurrentes, las cuales han sido puestas de relieve por la administración en la resolución recurrida.

Recordemos que la sanción impuesta lo ha sido por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La situación de irregularidad que afectaba al aquí apelante no ha sido cuestionada. Además, la resolución administrativa recurrida contiene en su fundamentación referencia expresa a las circunstancias agravantes de dicha situación al decir que " De las actuaciones policiales llevadas a cabo y una vez consultadas las Aplicaciones Informáticas de Extranjeros se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia oresidencia regular en España. El día 20/07/2021 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en el Centro de Inserción Social de DIRECCION001, donde se encuentra internado, por orden del Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid, ejecutoria 0002623/2019 , por el delito de quebrantamiento de condena, medida cautelar u orden de protección, violencia de género, con una pena privativa de libertad de 7 meses de prisión."

Reitera la resolución recurrida en su fundamentación fáctica que las alegaciones formuladas por el recurrente no han desvirtuado los hechos imputados, y que en el expediente administrativo constan datos negativos sobre la conducta del aquí apelante al haber sido detenido por malos tratos en el ámbito familiar, lo que demuestran su comportamiento antisocial en nuestro país y que aconsejan la imposición de la sanción de expulsión.

No se cuestiona por el aquí apelante que incumplió la orden de alejamiento decretada judicialmente y que fue condenado a una pena privativa de libertad como consecuencia de la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar u orden de protección, violencia de género, a una pena privativa de libertad de 7 meses de prisión.

Por otra parte, la resolución recurrida valora que las alegaciones formuladas por el aquí apelante no desvirtúan los hechos imputados.

En las alegaciones formuladas por el apelante, y fundamentalmente la prueba documental aportada al expediente administrativo, comprende un certificado individual de empadronamiento del recurrente, copia del libro de familia, copia de las inscripciones literales de nacimiento de los dos hijos del recurrente, nacidos en el año 2005 y en el año 2009, copia del DNI de sus dos hijos, así como copia de la realización de tres pagos de la pensión alimenticia en favor de sus hijos, de cantidades comprendidas entre 300 y 400 €. Consta en el expediente administrativo la hoja histórico penal referida a la sola condena que le fue impuesta por delito de quebrantamiento de condena medida cautelar u orden de protección, violencia de género, a una pena privativa de libertad de 7 meses de prisión. El acuerdo de inicio del procedimiento sancionador refiere la detención de la que fue objeto el aquí apelante en el año 2018, por la comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, y la indocumentación que en aquel momento le afectaba. La condena a pena privativa de libertad por delito de quebrantamiento de condena fue pronunciada en octubre de 2019 en relación con los hechos cometidos en diciembre de 2018, tal y como se deriva del certificado de antecedentes penales del Ministerio de Justicia que obra en el expediente administrativo. El acuerdo de inicio del expediente también cita el único intento para regularizar su situación que realizó el aquí apelante quien vio denegada su solicitud de permiso de residencia temporal mediante resolución de 23 de enero de 2020.

De conformidad con la doctrina a la que hemos hecho de aplicación, en el análisis y valoracion de las alegaciones formuladas por el apelante en su recurso de apelación, referidas a la concurrencia de circunstancias personales y familiares que deberían haber determinado la anulación del acto administrativo recurrido, hemos de comenzar por el análisis de aquellas circunstancias atinentes a las que pudieran ser calificadas como negativas o circunstancias de agravación.

Del contenido de la resolución que decretó su expulsión del territorio nacional se derivan los datos negativos tenidos en consideración por la administración en contra del interesado. Dichos datos negativos existen, y su realidad no es negada por el apelante habida cuenta de que consta su detención por la comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar así como la condena por quebrantamiento de condena, medida cautelar u orden de protección, violencia de género, que le fue impuesta. No nos encontramos ante una mera detención sino que nos encontramos ante una detención que ha dado lugar a un procedimiento penal por la comisión de un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar, cuyo resultado ignoramos, y también consta la condena a pena privativa de libertad por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena, medida cautelar u orden de protección, que le fue impuesta. Por tanto, la sanción de expulsión del territorio nacional, como sanción alternativa a la de multa (de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo a partir de sus sentencias de 18 de septiembre de 2023) resulta proporcionada habida cuenta de las circunstancias agravantes concurrentes en el caso.

Sin embargo, procederá analizar a continuación, de conformidad con la doctrina jurisprudencial a la que nos hemos referido más arriba, si pudieran concurrir circunstancias excluyentes de la expulsión pues, de conformidad con dicha jurisprudencia la apreciación de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, debe realizarse a renglón seguido del análisis de las circunstancias que operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, pues se trata de excepciones a la ejecutividad de la expulsión del extranjero en situación irregular.

En relación con la concurrencia de circunstancias excluyentes de la expulsión recordamos que don Alberto refiere en su recurso de apelación, como ya lo hiciera en su demanda, su situación de arraigo en España, arraigo fundamentalmente familiar, pero sin excluir su arraigo laboral y arraigo social. En cuanto a su arraigo social manifiesta que vive en España desde hace más de 20 años tal y como ha acreditado a través de la declaración testifical de la madre de sus hijos. En relación con su arraigo laboral también expresa que aún cuando no le resulta posible acreditar que trabaja habida cuenta de que forma parte de la economía sumergida y que su situación de irregularidad en España y carecer de permiso de residencia, le impide poder formalizar un contrato laboral, pero, insiste, en que trabaja y que su trabajo le permite lograr medios económicos para el mantenimiento propio así como de su familia, especialmente de sus hijos. Finalmente, en relación con su arraigo familiar, en el que especialmente insiste el apelante, se refiere a la situación en la que se encuentran sus hijos y la madre de sus hijos. Pone de relieve en su recurso de apelación que la madre de sus hijos testificó en el juicio oral, corroborando el documento que previamente había presentado por escrito, manifestando que el recurrente se encarga de sus hijos, tanto económicamente como afectivamente, y que sus hijos se encuentran escolarizados. Expresa en su recurso la importancia de que se acuerde la exclusión de la expulsión del territorio nacional en atención a la necesidad familiar de que el apelante, como padre de dos hijos españoles residentes en España, permanezca en España y cuide de sus hijos, y que su presencia en España resulta imprescindible como alternativa al cuidado que realiza la madre, que sus hijos le necesitan, tanto el nacido en el año 2005, que padece un grado de discapacidad importante como consecuencia de haber sido diagnosticado DIRECCION000, así como el nacido en el año 2009, aun menor de edad.

El recurso de apelación que venimos analizando, en definitiva, ha de ser estimado. Consta acreditada la situación de irregularidad que integra la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y consta la concurrencia de circunstancias agravantes de dicha situación, a las que hemos hecho referencia más arriba. Sin embargo, apreciamos que las circunstancias personales y familiares que afectan al aquí apelante respecto de su vida en España justifican la concurrencia de una causa excluyente de la expulsión en atención a los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución, que han sido acreditadas. Dichos supuestos de excepción, como indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018), incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular. Las pruebas aportadas por el apelante si bien acreditan que en la actualidad no tiene una situación de competencia con sus hijos ni tampoco con la madre de sus hijos, habida cuenta de que el certificado de empadronamiento por el aportado en reiterados momentos, es un certificado individual y manifiesta no vivir con sus hijos, pero a través de las pruebas practicadas podemos concluir, aun sin descartar un mínimo atisbo de duda acerca de la completa realidad de las manifestaciones realizadas por la testigo en el acto del juicio, que el aquí apelante tiene efectivamente en una situación de compromiso actual, acierto y real, en el cuidado de sus hijos, a cuya atención y en sostenimiento económico contribuye en la medida de sus posibilidades. Así lo ha manifestado en la madre de sus dos hijos, los cuales han adquirido la nacionalidad española, siendo sus hijos, el mayor de ellos, que tiene reconocido un grado de discapacidad importante, y el segundo de sus hijos, nacido en el año 2009, que es aún en la actualidad menor de edad. Ha manifestado en su declaración testifical la madre del aquí apelante que se siente apoyada en el cuidado de sus hijos con las atenciones que respecto de los mismos realiza el aquí apelante. Aun cuando en su declaración testifical parece referirse a la ayuda que reciben del aquí apelante, en determinado momento de su declaración sustituyó la referencia a la ayuda por el compromiso total que tiene el apelante respecto del cuidado y sostenimiento económico de sus hijos, de nacionalidad española. La valoración de dicha situación familiar que le afecta resulta trascendental a la hora de tomar la decisión respectode la cual tampoco resulta ajena a la constatación de que en la única condena que le ha sido impuesta al aquí apelante ha sido por el quebrantamiento de una orden de alejamiento acordada judicialmente, no constando que haya sido condenado por la comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, el delito que inicialmente debió de perecer la adopción de la medida cautelar que el aquí apelante debió de quebrantar. No constan, como decimos, otros antecedentes penales que afecten al aquí apelante, diferentes del citado delito de quebrantamiento de la orden de alejamiento.

Con ocasión de conocer del recurso de apelación interpuesto contra denegación de la medida cautelar decretada en la instancia este tribunal, a los efectos meramente cautelares, valoró la acreditación indiciariamente realizada respecto del compromiso del aquí apelante en el cuidado de sus hijos.

En consecuencia, procede, stimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, consideramos que no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;