Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 14 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 411/2020, en los que se venía a impugnar la resolución del Coordinador del Distrito de Chamberí del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 13 de julio de 2020, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 9 de octubre de 2017, que requiere la legalización de las obras ejecutadas sin licencia en la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM000., de esta capital, consistentes en acondicionamiento integral de la vivienda y acristalamiento de la terraza exterior.
Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: la intervención de la Policía Local - los cuales carecen de competencia para la emisión de informes sobre materia urbanística pero sí la tienen para poner en conocimiento de la Administración hechos que consideren que pueden infringir la Ley- se produjo ante un posible incendio en la vivienda, siendo permitido el acceso voluntariamente por quienes se encontraban en la misma, razón por la que no se puede concluir que existiera vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; al no existir licencia ni título alguno habilitante de las obras, le era exigible al Ayuntamiento requerir al propietario para que legalizara las obras ejecutadas, las cuales no se correspondían con las autorizadas mediante la declaración responsable en su día presentada por el recurrente, sin que el demandante haya practicado prueba suficiente para desvirtuar la aportada por el Ayuntamiento al expediente administrativo.
Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Casimiro, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que la resolución judicial apelada considera, a todos los efectos, la entrada domiciliaria como válida sin fundamentar debidamente dicha validez y resolviendo contrariamente a la jurisprudencia general en materia de inviolabilidad del domicilio, sin ser dable intervenir inicialmente en base a una situación urgente por incendio para pasar, en unidad de acto, a realizar una inspección urbanística; que las pruebas aportadas por el recurrente acreditan que el consentimiento para la entrada no fue prestado voluntariamente, actuando los agentes de la Policía Local con abuso del principio de confianza de los particulares que permitieron el acceso al grito de "fuego, fuego", además de tener que ser prestado el consentimiento por el titular del domicilio objeto de la entrada; que la Sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva, al no resolver sobre la segunda irregularidad denunciada por la Administración, relativa a la supuesta unión de un despacho, que consta como finca independiente en el Catastro, con la propia vivienda, habiéndose alegado y acreditado que la agrupación física de las fincas existe desde el momento mismo de la construcción del edificio, por lo que la separación a que hace referencia la Administración existe únicamente a efectos de Registro y de Catastro, siendo igual la situación en todas las demás viviendas del inmueble; que la Sentencia incurre, asimismo, en incongruencia omisiva al evitar pronunciarse sobre el error de subsunción en que incurre la resolución impugnada, al calificar las obras como un supuesto del artículo 6.10.2 del PGOUM de 1997, en lugar del supuesto del artículo 6.10.3 de la Norma, siendo la naturaleza de las obras distinta a la que pretende la Administración, por no tratarse de obras que introducen un acristalamiento sino de sustitución del cerramiento anárquico, por lo que no es exigible la elaboración de un proyecto conjunto de fachada, siendo suficiente un proyecto unitario; que la Sentencia apelada no resuelve conforme a Derecho cuando aplica el artículo 10 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, reproduciendo el argumentario de los informes técnicos municipales para alegar la pérdida de prescripción de las obras primitivas del cerramiento, respondiendo las obras ejecutadas a una de las excepciones que contempla dicho precepto reglamentario, en la medida en que constituyen obras de mantenimiento realizadas por motivos de seguridad y habitabilidad; y que la Sentencia recurrida, por último, yerra totalmente al afirmar que la parte actora no había aportado prueba objetiva alguna que desvirtuara la aportada por el Ayuntamiento al expediente.
Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que en el escrito de apelación la representación letrada de la parte apelante viene, básicamente, a reproducir la demanda presentada en su día ante el Juzgado, sin formular crítica alguna a la Sentencia apelada, lo que obligaría a la desestimación del recurso sin ulteriores razonamientos; que, no existiendo omisión alguna de respuesta de contenido a las alegaciones del recurrente, al poder inferirse del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y circunstancias concurrentes en el caso que el órgano judicial tuvo en cuenta las pretensiones de la parte actora, no fue vulnerado por la Administración el derecho a la inviolabilidad del domicilio, al haber recabado los agentes consentimiento para la entrada del jefe de obra; que al no contar la obra ejecutada con licencia ni con título habilitante al Ayuntamiento de Madrid le era exigido, como concluye el juzgador de instancia, requerir la presentación de solicitud de legalización, viniendo justificada la ilegalidad de las obras por los informes técnicos municipales; y que la revisión por la Sala de la prueba efectuada en la instancia no debe extenderse al examen de la mayor o menor credibilidad de determinados elementos probatorios y, en especial, de las pruebas testificales, al ser tal valoración cuestión directamente relacionada con la inmediación del Juez de instancia, que debe ser respetada en tanto que no resulte arbitraria, errónea o ilógica, por contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, lo que en este caso no acontece.
Cuarto.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992) " El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo".
En el mismo sentido la STS 14 junio 1991, con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, afirma que " el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )".
En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992).
Pues bien, sobre las anteriores consideraciones y frente a lo que aduce la Administración apelada en su escrito de oposición no puede reputarse que en el supuesto concreto aquí examinado la parte apelante se limite a reproducir en su recurso las alegaciones y motivos de impugnación que trató de hacer valer en la primera instancia, combatiendo explícitamente, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quo respecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis y en las que, consecuentemente, puede entrar a conocer esta Sala en sede de apelación.
Quinto.- Comenzando con el motivo de impugnación consistente en la falta de congruencia de la resolución judicial recurrida conviene traer a colación el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al requisito de congruencia de las Sentencias, que sintetiza la STC 25/2012, de 27 de febrero (FJ 3) -con específica mención de la contenida en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo; 4/2006, de 16 de enero; 40/2006, de 13 de febrero; 85/2006, de 27 de marzo; 138/2007, de 4 de junio; 144/2007, de 18 de junio; 44/2008, de 10 de marzo; y 165/2008, de 15 de diciembre-en los siguientes términos: " La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (...)".
Por lo que hace, en concreto, a la incongruencia omisiva o "ex silencio" aquí denunciada pone de manifiesto la STC 25/2012 citada que la misma "(...) se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales", poniendo el acento el Alto Tribunal en "La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno".
En el mismo sentido de entender que se incurre en incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes y, además, no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución se pronuncian las SSTC 155/2012, de 16 de julio, FJ 2 y 126/2013, de 3 de junio, FJ 4, entre otras.
La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto sometido a nuestra consideración en esta alzada conduce necesariamente a desestimar el motivo de impugnación que estamos examinando pues, incluso partiendo del supuesto más favorable al recurrente de que la cuestión a la que viene referida el vicio de incongruencia omisiva no es mera alegación o argumentación vertida por la parte actora en apoyo de la pretensión anulatoria deducida en la instancia, la lectura de la Sentencia recurrida no permite alcanzar la conclusión de que ha existido la omisión de respuesta, siquiera implícita, a la totalidad de alegatos vertidos en el escrito de demanda, al concluir que al haberse constatado la realización de obras sin licencia resultaba obligado para la Administración formular requerimiento de legalización y sin entrar en la cuestión de la posible legalización o no de las ejecutadas.
Sexto.- Respecto a la denunciada vulneración de derechos fundamentales, disponiendo el artículo 18.2 de la Constitución que " El domicilio es inviolable" y que " Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito", el artículo 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial señala que " Corresponde también a los Juzgados de lo Contencioso- administrativo autorizar, mediante auto, la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración, salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia", disposición que reproduce el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en su redacción dada por la Ley 11/2021, de 9 de julio, en el que se puntualiza que " Además, los Juzgados de lo Contencioso- administrativo conocerán de las autorizaciones para la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, este se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición" y que " Los Juzgados de lo Contencioso- administrativo conocerán también de las autorizaciones para la entrada en domicilios y otros lugares constitucionalmente protegidos, que haya sido acordada por la Administración Tributaria en el marco de una actuación o procedimiento de aplicación de los tributos aún con carácter previo a su inicio formal cuando, requiriendo dicho acceso el consentimiento de su titular, este se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición".
Para todos los supuestos expresados deviene aplicable lo dispuesto, con carácter general, en el artículo 100.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de conformidad con el cual " Si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran la autorización de su titular, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial".
Séptimo.- Sobre la necesidad de contar con el correspondiente título habilitante -esto es, con la autorización judicial correspondiente en defecto del consentimiento del interesado- en materia de inspecciones urbanísticas podemos traer a colación cuanto argumentábamos en nuestra Sentencia de 6 de junio de 2022 (rec. 493/2021), en la que exponíamos lo que sigue: " TERCERO.- (...) Comenzaremos por señalar que la inspección urbanística sea, por ser materia propiamente urbanística, asunto de competencia de las Comunidades Autónomas significa que es en la legislación emanada de éstas donde deben radicarse los trazos fundamentales de su régimen jurídico. Ahora bien, como toda inspección administrativa, la urbanística puede rozar la esfera de los derechos fundamentales, y como es lógico, las eventuales fricciones deberán resolverse conforme a criterios generales que no están a disposición de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.
Un claro exponente de lo que acabamos de decir lo constituye el tema de la entrada de los domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiere el consentimiento de su titular que, obviamente, gira en torno a si se precisa o no la autorización judicial previa en caso de oposición del interesado, salvo fragante delito, prevista en el artículos 91.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 8.6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
A juicio de este Tribunal, no cabe duda alguna de que en los supuestos de oposición del interesado a la entrada en su domicilio, en supuestos donde se lleve a cabo una actividad inspectora, incluida la urbanística, la Administración deberá obtener la preceptiva autorización judicial. En efecto, las aproximaciones doctrinales al asunto que nos ocupa acreditan, como en realidad no puede ser de otra manera, que las inspecciones urbanísticas no presentan ninguna particularidad en este punto respecto de las demás. Por tanto, aunque el legislador estatal, en los artículos 91.2 LOPJ y 8.6 LJ , ya citados, circunscribe la exigencia de la autorización judicial a las entradas domiciliarias en ejecución forzosa de un acto administrativo, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 50/1995, de 23 de febrero , ha extendido el requisito de la intervención judicial a la actividad administrativa de inspección, por lo que aquélla será imprescindible siempre que ésta haya de practicarse en lugares que tienen la consideración de domicilio a efectos de lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Constitución . Así la expresada Sentencia, y refiriéndose a un supuesto de inspección administrativa tributaria, en su razonamiento jurídico quinto dice textualmente que:
"QUINTO.- El otro agravio del que se duele la demandante tiene como soporte la inviolabilidad del domicilio que se dice haber sido quebrantada. El domicilio, lugar de residencia habitual, según definición legal ( art. 40 CC ), acota el espacio donde el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, haciéndolo con la libertad más espontánea ( STC 82/84 ) y, por ello, su protección tiene un carácter instrumental para la defensa del ámbito en el cual se desarrolla la vida privada. Existe, pues, un nexo indisoluble de tal sacralidad de la sede existencial de la persona, que veda toda intromisión y, en concreto, la entrada y el registro en ella y de ella, con el derecho a la intimidad, por lo demás contenido en el mismo precepto que el otro ( art. 18,1 y 2 CE ). Sin embargo, este derecho fundamental no es absoluto y limita con los demás derechos y los derechos de los demás ( SSTC 15/93 y 170/94 ) y, por ello su protección constitucional puede ceder en determinadas circunstancias como son el consentimiento del titular, estar cometiéndose un delito flagrante y la autorización judicial, a guisa de garantía. Esta autorización, vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o ese mandamiento para quien ha de sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de este, con la limitación consiguiente del derecho fundamental.
La Constitución es parca en su expresión, como conviene a su naturaleza de ley suprema pero no única, coronamiento de un ordenamiento jurídico para el desarrollo de sus principios y valores. El art. 18,2 exige tan solo una autorización judicial, sin ocuparse de precisar cual haya de ser el Juez competente para darla ni el procedimiento a seguir. A su vez, la LOPJ tampoco la regula por completo. Tan solo contempla las potestades administrativas de autotutela, tanto la ejecutoria como más cercanamente la ejecutiva, por referirse a los supuestos de ejecución forzosa de actos de la Administración (art. 87,2) y encomienda la función tuitiva a los Jueces de Instrucción, encuadrados en el orden penal, quizá porque en este se producen con habitualidad situaciones análogas para la investigación policial.
A tal efecto, se extiende el concepto de domicilio no solo a la vivienda en sentido estricto sino también a los restantes edificios o lugares de acceso dependientes del titular. Este precepto pretende conciliar la inviolabilidad del domicilio y la eficacia de la actividad de la Administración, exigible también constitucionalmente (art. 103), como con otras palabras hemos reconocido en alguna ocasión anterior. El Juez, por otra parte, actúa no para controlar la legalidad y ejecutividad del acto administrativo, bastando la mera apariencia de tal, sino de la entrada domiciliaria, excepción de la inviolabilidad, para lo cual ha de comprobar que se identifica al sujeto pasivo de la medida, así como que la entrada es realmente necesaria para la efectividad de la ejecución forzosa de la decisión administrativa una vez hecho lo cual ha de adoptar las medidas precautorias imprescindibles a fin de garantizar que la irrupción se produzca sin más menoscabo de la inviolabilidad que el estrictamente conducente a su finalidad. La autorización judicial no es, por tanto, automática y exige un análisis de las circunstancias ya mencionadas, habiendo de ser motivado no solo como carga inherente a su propia naturaleza formal sino a su contenido, consistente en la limitación de un derecho fundamental. Lo dicho resume en lo esencial, nuestra doctrina al respecto en más de una ocasión ( SSTC 137/85 y 144/87 , entre otras)".
Y continúa la precitada Sentencia señalando, en el sexto de sus razonamientos jurídicos, que:
"SEXTO.- Pues bien, el caso que ahora nos ocupa no está contemplado en esa norma de la LOPJ que, sin embargo, ha sido utilizada como cobertura de la decisión del Juez, en una lectura por analogía. La entrada en el domicilio y su registro se ha concedido para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda pública. El procedimiento de la inspección tributaria tiene una naturaleza inquisitiva y cumple, en su ámbito, la función de investigar y documentar el resultado de las pesquisas o averiguaciones, como medio de prueba en un procedimiento posterior, que normalmente será el de liquidación pero que muy bien pudiera desembocar en otro sancionador e incluso penal por delito fiscal. No es arbitraria sino muy razonable la extensión analógica del único precepto legal existente al respecto, ante el silencio de la Constitución, si se repara en las características de tal actuación administrativa, muy cercana en más de uno de sus eventuales aspectos a la jurisdicción penal como consecuencia de la equiparación del injusto de tal naturaleza y del administrativo, a efectos precisamente de garantía, que contiene el art. 25,1 CE y había reconocido ya la jurisprudencia del TEDH (caso Engel, S 8 junio 1976 ) y la de nuestro TS (S 9 febrero 1972 y muchas más)".
(...)".
Doctrina que aparece reproducida, entre otras, en muestras Sentencias de 6 de marzo de 2013 (rec. 804/2011 ), 4 de junio de 2014 (rec. 1384/20212 ), 7 de octubre de 2014 (rec. 240/2013 ) y 16 de noviembre de 2016 (rec. 424/2016 .
En consecuencia, no alberga duda alguna este Tribunal de que en los supuestos de oposición del interesado a la entrada en su domicilio, en supuestos donde se lleve a cabo una actividad inspectora, incluida la urbanística, la Administración deberá obtener la preceptiva autorización judicial.
SEXTO.- Dicho lo anterior, debemos recordar que, como es bien sabido, el derecho a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18 de la Constitución ) consiste, simplemente, en que la entrada en el domicilio solo es lícita si concurre alguna de las tres circunstancias siguientes: consentimiento del titular, flagrante delito, autorización judicial.
Pues bien, en relación con la circunstancia del consentimiento del titular, estimamos conveniente traer a colación la doctrina contenida en nuestra Sentencia de 5 de abril de 2017, recaída en el recurso de apelación núm. 753/2016 , reproducida en la Sentencia más reciente de 10 de mayo de 2022, rec. 403/2021 , según la cual:
"Como es bien sabido, el artículo 18.2 de la Constitución , tras señalar que el domicilio es inviolable, dispone que " Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito ".
Pues bien, partiendo de la premisa de que el acceso a la vivienda del interesado por parte de los agentes policiales, que llevaron a cabo la inspección, no se efectuó con autorización judicial, la correcta resolución de la cuestión controvertida nos conduce a la problemática sobre los requisitos exigibles para que el consentimiento del interesado a la entrada sea válido.
En este sentido, podemos traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 1ª de 23 de abril de 2010, rec. 4572/2004 que , con referencia a la jurisprudencia de la Sala Segunda de dicho Alto Tribunal (sentencias de 1 de abril de 1996 , 4 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 2005 ), señala que el consentimiento "debe estar absolutamente desprovisto de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, debiendo estar también exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, por lo que el interesado debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere ".
Igualmente resulta conveniente traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/2015, de 16 de marzo de 2015 , que con cita de la STC 173/2011, de 7 de noviembre , FJ 2, expresa:
"que el consentimiento eficaz del sujeto particular permite la inmisión en su derecho a la intimidad, si bien no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito; en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , hemos indicado asimismo que este consentimiento no necesita ser expreso ( STC 22/1984, de 17 de febrero ) y que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito ( STC 209/2007, de 24 de septiembre , FJ 5).
Ahora bien, en todos los casos, el consentimiento eficaz tiene como presupuesto el de la garantía formal de la información expresa y previa, que debe incluir los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización injerente".".
Pues bien, en el caso presente, en fecha 2 de noviembre de 2019 se personó en la vivienda del recurrente un inspector a efecto de llevar a cabo una inspección urbanística. De dicha inspección se levantó la oportuna acta (folio 6 de expediente). Con los datos recabados en la citada visita de inspección, el inspector urbanista redactó el informe obrante al folio 7 del expediente, en el que se deja constancia del acceso al interior de la vivienda (...) Como consecuencia de dicho informe se dictará la Resolución de fecha 2 de diciembre de 2019, por el Director General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, por la que se acuerda ordenar la paralización de las obras ilegales. Igualmente se dictó la posterior Resolución de 30 de junio de 2020, por la que se ordena la demolición inmediata de las obras ilegales. Ambas resoluciones son aquí impugnadas.
Pues bien, a la vista de lo hasta ahora expuesto se obtiene una inequívoca conclusión: la entrada del inspector urbanista en el domicilio del aquí recurrente se llevo a cabo sin que previamente se hubiese recabado y obtenido el preceptivo consentimiento de los moradores de la vivienda. Que ello es así es infiere, sin lugar a duda, de la circunstancia de que ninguno de moradores estuvo presente en el momento en que se llevo a cabo la visita de inspección (que, por otra parte, no consta que les fuese comunicada con antelación a su desarrollo).
El único interlocutor que tuvo en cuenta el inspector que llevó a cabo la visita de inspección fue una empleada del hogar, por lo que el eventual consentimiento a la entrada en el domicilio, que la representación del Ayuntamiento de Madrid dice haber existido, no proviene ni del aquí recurrente ni de ninguno otro morador de la vivienda.
Con lo expuesto claramente se llega a la conclusión de que la entrada por el inspector urbanista en el domicilio del aquí recurrente se llevó a cabo con vulneración frontal del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de aquél.
Además, en el acta de inspección no se contiene referencia alguna a la necesaria obtención del consentimiento del titular o habitante de la vivienda, no constan advertencia o información a la empleada del hogar de que podía legítimamente negarse a la entrada en el domicilio, como tampoco consta que hubiese sido informada, expresa y previamente, sobre los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización.
En tales circunstancias, en aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial expuesta, necesariamente deberemos llegar a la conclusión de que el eventual consentimiento prestado por la empleada del hogar debe reputarse viciado, pues no fue prestado con pleno conocimiento de todos los datos, hechos y circunstancias precisos a fin de considerar que la autorización para la entrada en el domicilio se hizo en debida forma, por lo que el Acta de inspección levantada no podrá tener efectos probatorios por imperativo del artículo 11.1 de la LOPJ , según el cual: " No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
Llegados a este punto, como quiera que el referido acta de inspección constituye el único elemento en que se apoya la orden de legalización impugnada (tanto de las obras exteriores como de las interiores), obligado resulta concluir que la misma no resulta ser conforme a Derecho, así como la posterior resolución ordenando la demolición, por cuanto que de las pruebas lícitamente obtenidas no ha resultado acreditada la realización por el recurrente de las obras que se dicen por él ilegalmente ejecutadas", razonamientos que son íntegramente aplicables al caso concreto sometido a nuestra consideración en el recurso de apelación del número al margen, toda vez que, por más que pudiera entenderse legítimo el inicial acceso a la vivienda por parte de los agentes de la autoridad, ante el aviso recibido de un posible incendio en el inmueble -situación de emergencia en la que, ciertamente, no resulta exigible consentimiento ni autorización judicial para la entrada- tan pronto como los agentes intervinientes pudieron constatar la inexistencia de urgencia alguna tuvieron que recabar el correspondiente consentimiento en las condiciones antedichas -esto es, informando de la posible negativa a la entrada y de todos los extremos antes vistos, lo que no consta- y debieron, además, obtener el consentimiento del propietario y/o morador de la vivienda, a cuyo efecto debemos recordar, con la STC 22/2003, de 10 de febrero, que " la inviolabilidad domiciliaria, como derecho, corresponde individualmente a cada uno de los que moran en el domicilio" y no a quienes se encuentren en el domicilio en cuestión por cualesquiera otras circunstancias (en nuestro caso con ocasión de la ejecución de obras en el interior de la vivienda).
Idéntica solución acogíamos en nuestra Sentencia de 5 de abril de 2017 (rec. 753/2016) para un supuesto en el que se llevó a efecto una actuación inspectora que provocó la incoación de expediente de restauración de la legalidad urbanística adoleciendo el consentimiento de la propietaria de vicios que determinaban la nulidad de la diligencia, exponiendo en la meritada resolución judicial, con cita de la STS 23 abril 2010 (rec. 4572/2004) que el consentimiento " (...) debe estar absolutamente desprovisto de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, debiendo estar también exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, por lo que el interesado debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere", en tanto que la STC 54/2015, de 16 de marzo de 2015, con cita de la STC 173/2011, de 7 de noviembre (FJ 2), expresa que, por más que el consentimiento no precisa ser expreso, en todo caso " (...) el consentimiento eficaz tiene como presupuesto el de la garantía formal de la información expresa y previa, que debe incluir los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización injerente", siendo que en el caso concreto examinado en la Sentencia anteriormente aludida la propietaria de la vivienda no fue advertida de las consecuencias negativas que podría tener para sus derechos el levantamiento del acta por la supuesta infracción urbanística, por lo que su consentimiento debía reputarse viciado, advirtiéndose que en el acta extendida con ocasión de la inspección domiciliaria: " (i) no consta ni se hace referencia a la necesaria obtención del consentimiento del titular o habitante de la vivienda, (ii) como tampoco consta advertencia o información al interesado de que podía legítimamente negarse a autorizar la entrada en el domicilio (por el contrario, la única advertencia realizada es la referida a que la negativa u obstrucción de la labor inspectora "será considerada como infracción grave"), y (iii) tampoco consta información alguna expresa y previa sobre los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización injerente", circunstancias en las que, haciendo extensivo el criterio que ya habíamos acogido en nuestra Sentencia de 9 de diciembre de 2015 (rec. 18/20015) llegamos a la conclusión de que el consentimiento prestado por la titular o moradora de la vivienda debía reputarse viciado, " (...) pues no fue prestado con pleno conocimiento de todos los datos, hechos y circunstancias precisos a fin de considerar que la autorización para la entrada en el domicilio se hizo en debida forma, por lo que el Acta de inspección levantada y fotografías a la misma unidas (obtenidas desde el interior de la vivienda) no podrán tener efectos probatorios por imperativo del artículo 11.1 de la LOPJ , según el cual: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
Octavo.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto sin necesidad de abordar el examen de las demás cuestiones suscitadas y la correlativa estimación del recurso contencioso administrativo entablado por D. Casimiro frente a la resolución del Coordinador del Distrito de Chamberí del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 13 de julio de 2020, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 9 de octubre de 2017, anulando y dejando sin efecto el acto administrativo impugnado.
No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta apelación, imponiendo a la Administración demandada las de la primera instancia, por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional y al no estimarse concurrentes serias dudas de hecho o de Derecho que pudieran operar como supuestos de excepción.
Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
