Sentencia Contencioso-Administrativo 870/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 109/2022 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se ha impugnado la resolución de 16 de enero de 2022, de la Directora General de la Guardia Civil, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 23 de agosto de 2021, del Coronel Jefe de la Comandancia de Sevilla, desestimatoria de la solicitud formulada por el actor para la incoación de expediente sumario de concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo blanco.

En la demanda se ejercita una pretensión revocatoria de la citada resolución presunta desestimatoria y otra tendente al restablecimiento de su situación jurídica individualizada para que se acuerde elevar propuesta al Ministerio del Interior para la concesión al actor de la referida condecoración.

SEGUNDO.- El recurrente, en su demanda, introduce el siguiente relato fáctico, comprensivo, de su versión, en cuanto a los hechos acontecidos el 11 de noviembre de 2019:

" Sobre las 14:45 horas del pasado11 de Noviembre de 2019, por su condición de Guardia Civil, mi mandante se encontraba prestando servicio, junto con los componentes de la patrulla de la USECIC, Cabo 1º D. Olegario(jefe de pareja)y Guardias civiles D. Primitivo y D. Romeo, tras ser avisados por transmisiones de un accidente de circulación en la travesía de la localidad de Salteras (Sevilla),entre un ciclomotor y un turismo donde el conductor del ciclomotor había sufrido la amputación traumática de uno de los pies, trasladándose al lugar para auxilio de los lesionados.

Al llegar los agentes al lugar del accidente, en el lugar hay una persona que posteriormente supieron que era una enfermera, la cual estaba realizando un torniquete con un pañuelo al lesionado en la pierna, extremo éste que observa mi mandante en primer lugar, al ser el que tras apearse del vehículo y se aproxima al lugar del siniestro en primer lugar, por lo que decide volver rápidamente hasta el vehículo oficial al objeto de coger un torniquete tipo Cat, el cual era propiedad de mi mandante y que formaba parte de su equipo particular de trabajo, ya que la Guardia Civil no tiene tales útiles como dotación.

En el camino para el vehículo se cruza con su compañero Guardia Civil Primitivo, comunicándole lo sucedido y que iba a coger el torniquete que tenía en su mochila, regresando con el mismo para auxiliar al accidentado, encontrándose que su compañero se encontraba de rodillas auxiliando al mismo, por lo que procede a desplegarlo y entregárselo al Guardia Civil Primitivo, que se encontraba justo delante del accidentado, procediendo el mismo a colocarle dicho torniquete en la extremidad lesionada, mientras mi mandante sujetaba los brazos al lesionado e impedía que se incorporara, debido al gran dolor que sufría y poder así practicar la colocación lo más rápido posible y evitar la hemorragia.

Instantes después llega al lugar una UVI del 061 donde el equipo médico, al ver que se ha colocado un torniquete tipo cat, felicita a mi mandante y su compañero manifestándoles que posiblemente le han salvado la vida con dicha intervención y la utilización de dicho elemento.

Segundo.-En el Boletín Oficial de la Guardia Civil número 30,de fecha 20 de julio de 2021,en la sección de personal y recompensas mi mandante observa que según la orden de 29 de junio de 2021 se le concede la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo Blanco a su compañero Guardia Civil D. Primitivo, por la realización de dicho servicio, teniendo posteriormente constancia de que al otro compañero de la patrulla, Guardia Civil D. Romeo le ha sido impuesta una felicitación con anotación en su expediente, siendo totalmente incompresible que a mi mandante ni siquiera se le haya propuesto para una felicitación con anotación en su expediente, cuando mi mandante facilitó al compañero el torniquete que es propiedad de mi mandante, participando activamente con el Guardia Civil Primitivo en la colocación del torniquete, sin el cual posiblemente el lesionado hubiese fallecido.

Esta parte al ver el expediente administrativo, observamos que en el parte dado por el Coronel Jefe de la Comandancia de Sevilla (folios 27 a 30 del expediente), lo narrado no se corresponde con la realidad, puesto que la actuación de mi mandante no fue únicamente la que se indica en dicho informe de "aporto torniquete homologado de su propiedad que en esos momentos portaba consigo, a la vez que puso a disposición de sus compañeros mantas térmicas y otro material sanitario necesario del existente en el kit de primeros auxilios del vehículo oficial, entre otras labores necesarias", sino que el mismo participó activamente en la colocación del torniquete al lesionado, desplegando el mismo y facilitándoselo al Guardia civil Primitivo y proceder a sujetarle los brazos al lesionado para que el compañero, procediese a la colocación del torniquete y que el lesionado no dejaba de moverse por los fuertes dolores que estaba sufriendo, debiendo ser de bastante consideración también el hecho que advera la profesionalidad del mismo, como es la tenencia en su dotación particular para el trabajo de un kit de primeros auxilios donde se encontraba un torniquete tipo cat, que fue fundamental para que el lesionado salvase su vida, desconociendo esta parte las razones por las cuales se omiten tales extremos. A juicio de esta parte la actuación de mi mandante y del Guardia Civil Primitivo, fueron idénticas, unida a que el torniquete con el cual se salvó la vida al lesionado, era propiedad de mi mandante y fue fundamental para que el lesionado salvase la vida, así como que ayudo al compañero Primitivo a la colocación del torniquete, debiéndose también haberse destacado por el Coronel de la Comandancia de Sevilla, de saber el mismo la realidad de lo sucedido y con ello la profesionalidad, capacidad y espíritu de servir a la ciudadanía, proponiendo al mismo para la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo Blanco, como sucedió con el Guardia Civil Primitivo".

En los fundamentos de Derecho de su demanda aduce que:

"...En el presenta caso no existen ninguna duda que mi mandante y su compañero, son merecedores de la Cruz con distintivo Blanco, pues ambos en la intervinieron directamente en el éxito de un servicio en el que por su extraordinaria dificultad e importancia se evidenciaron relevantes cualidades profesionales o cívicas, no llegando a entender las razones por las cuales únicamente se concede la misma a su compañero de pareja, existiendo a juicio de esta pare un trato claramente discriminatorio pues las circunstancias para la concesión a mi mandante y al compañero eran idénticas, amén de que de no ser por la aportación de un torniquete propiedad de mi mandante, que no tenía obligación de llevar durante el servicio y que fue crucial para que el lesionado salvase la vida, evidencio un relevante actuación profesional...".

El Abogado del Estado impugna la demanda, con unos razonamientos que vienen a coincidir con los siguientes.

TERCERO.- La sentencia de esa Sección 6ª, de 4 de febrero de 2019, procedimiento ordinario 772/2019, dictada en un asunto similar al presente, sobre la solicitud de concesión de la Cruz del mérito de la Guardia Civil, con distintivo rojo (que es extrapolable al caso de autos), recoge:

" Cuarto.- Dentro ya del tema de fondo comenzaremos exponiendo la legislación aplicable.

La Ley 19/1976, de 29 de mayo, sobre creación de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, en su Exposición de Motivos destaca: "Es obligado tener en cuenta asimismo la multiplicidad de misiones que a la Guardia Civil le han sido confiadas... Por otra parte, y en base a razones obvias de equidad, se hace preciso premiar igualmente la conducta de aquellas personas que sin pertenecer a dicho Cuerpo colaboran espontánea y generosamente, en muchas ocasiones con gran sacrificio y riesgo, al mejor y más completo logro de tales misiones. En consideración a lo expuesto, se deduce la necesidad de crear una recompensa específica del Cuerpo, que permita premiar aquellas actuaciones relevantes de entrega al servicio en cualquiera de sus facetas, y valoradas precisamente por quien al mando directo de dicho Cuerpo puede tener un conocimiento exacto y completo de las circunstancias en que se produjeron".

Y, en su articulado:

Artículo primero.- "Se crea la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, para premiar las acciones o conductas de extraordinario relieve, que redunden en prestigio del Cuerpo e interés de la Patria. Esta recompensa, de carácter civil, podrá ser concedida a los miembros de dicho Cuerpo y a cualquier otra persona o entidad que se haga acreedor de ello".

Artículo segundo.- " La Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil tendrá cuatro categorías: -Cruz de Oro. -Cruz de Plata. -Cruz con distintivo rojo, y - Cruz con distintivo blanco .La Cruz de Oro y la Cruz con distintivo rojo serán pensionadas y se concederán para premiar hechos o servicios realizados con riesgo de la propia vida o demostración de valor personal por parte de sus ejecutantes. La Cruz de Plata y la Cruz con distintivo blanco serán sin pensionar y se concederán por otros servicios o hechos extraordinarios que se determinarán en las normas de desarrollo de la presente Ley".

En desarrollo de la misma, la Orden vigente es la Orden INT 2008/2012, de 21 de septiembre, publicada en el BOE de 25 de septiembre. En efecto, la Orden del Mérito de la Guardia Civil se regula por esta Orden INT/2008/2012 de 21 de septiembre

En concreto, su art. 8 se refiere a la Cruz con Distintivo rojo, diciendo:

Para la concesión de la Cruz con distintivo rojo será necesario que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.

b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida.

Y el artículo 9 para la concesión de la Cruz con distintivo blanco dice que se deberá haber llevado a cabo alguno de las siguientes acciones:

a) Ejecutar, dirigir o colaborar directamente en el éxito de un servicio en el que por su extraordinaria dificultad e importancia se hayan evidenciado relevantes cualidades profesionales o cívicas.

b) Sobresalir con perseverancia y notoriedad en el cumplimiento de los deberes de su empleo o cargo, de forma que constituya una conducta ejemplar digna que se resalte como mérito extraordinario.

c) Realizar estudios profesionales o científicos, u otros hechos o trabajos sobresalientes, que supongan notable prestigio para el Cuerpo, o utilidad para el servicio oficialmente reconocido.

Por su parte, en el apartado 2 del art. 10 de la Orden INT 2008/2012, se detalla:

"2. La concesión de las demás recompensas se efectuará por orden del Ministro del Interior, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil".

Y el artículo 11, en su apartado 1, con relación a la concesión establece que las propuestas "Las formulará el Jefe del centro, organismo o unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objetos de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación. En las mismas dará cuenta detallada de los hechos, de la participación en ellos del interesado o interesados, unidad o entidad, y de los méritos contraídos.".

El artículo 11 de la misma Orden, establece pues el procedimiento inicial para la concesión, cuya decisión corresponde tomar al Jefe de la Unidad (formulando o no propuesta) y al Director General de la Guardia Civil, disponer la incoación del expediente, y en su caso elevar la propuesta al Ministerio del Interior, condicionando siempre la propuesta a la concurrencia de los requisitos citados en el párrafo anterior (artículo 8°).

Y por otro lado, en cuanto a la propuesta, se indica en el artículo 13 que:

Artículo 13. Propuestas extraordinarias.

1. Se formularán cuando se hayan realizado acciones o conductas de extraordinario relieve que redunden en el prestigio del Cuerpo e interés de la Patria.

Mientras su párrafo segundo del artículo 13 establece:" 2. No podrán ser propuestos quienes hayan recibido alguna otra condecoración civil o militar, o cualquier otra recompensa por los mismos hechos".

El Cap. tercero de la Orden INT 2008/2012 regula el procedimiento que parte de una propuesta y que se trata de una concesión discrecional por parte del Ministerio del Interior, tal como se desprende del art. 16 que dispone: 1. El Ministro del Interior, en caso de considerarlo oportuno, otorgará la concesión de la Cruz de Oro, Cruz de Plata, Cruz con distintivo rojo y Cruz con distintivo blanco, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil".

Del mismo modo, la letra C) del apartado Primero de la Orden General núm. 9 de 17 de julio de 2007, sobre regulación de los procedimientos para la propuesta, tramitación y concesión de recompensas en el Cuerpo de la Guardia Civil, ya establecía que la propuesta inicial relativa a las propuestas extraordinarias para la concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, en cualquiera de sus modalidades, corresponderá a "Los Jefes de Unidad tipo Comandancia o equivalente tomarán en consideración las propuestas que pudieran recibir de sus unidades subordinadas y, si lo consideran oportuno, hacerlas propias y tramitarlas."

Sin que podamos olvidar lo que al efecto declara la sentencia invocada por el AE de este Tribunal y STSJ de Madrid de 11 de abril de 2014 de que "Dicha posibilidad está sin duda implícita en la regulación citada pues el artículo 6º no exige que el Jefe del Centro eleve propuesta en todo caso, sino sólo cuando la misma sea favorable, como con toda claridad se deduce de lo establecido en el apartado b) del precepto cuando se refiere al Director General de la Guardia Civil quien, de considerarla acertada, ordenará la instrucción del correspondiente expediente sumario", lo que sólo admite una interpretación, cual es la de que, de elevarse la propuesta, ésta debe ser siempre favorable, pues en otro caso lo que procede precisamente es lo que hizo el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Álava, es decir, no elevarla". Argumento reiterado en el mismo sentido en otra sentencia de 2020

A nivel jurisprudencial, es relevante también la SAN, de fecha 14 de enero de 2009, al Recurso 110/2008 recuerda que "Se trata de una facultad discrecional de la Administración, como implican los términos a propuesta y podrán ser, y no de una concesión automática y obligatoria a todo funcionario que se encuentre en una de tales condiciones, sin que exista en este sentido precepto legal alguno vinculante y preciso, y sin que por último pueda hablarse de discriminación o infracción del principio de igualdad en la aplicación de, la Ley, al concederse estas condecoraciones sólo a algunos de los funcionarios que se encuentran en las situaciones descritas, pues es la propia Ley la que otorga al Ministro tal facultad, como queda dicho, teniendo en cuenta los particulares méritos de cada caso, como son la importancia y excepcionalidad de los servicios, las cualidades de patriotismo, lealtad o abnegación puestas de manifiesto, y el valor, capacidad y eficacia reiterada, entre otros factores a valorar, evidentemente distintos en cada supuesto".

Es decir, el funcionario no tiene derecho subjetivo a que le sea otorgada la distinción, y ello aunque cumpla con las condiciones establecidas en la ley, pues se necesita además la libre y expresa facultad de la autoridad administrativa competente.

El carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en el presente caso, significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos mínimos, de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción.

Por ello, el ámbito de revisión jurisdiccional, como acto discrecional, queda circunscrito a los elementos reglados del mismo"...

Sexto.- El planteamiento del recurrente parte pues de la concreta no propuesta oficial de iniciar el expediente, realizada en las resoluciones impugnadas, puesto que en este procedimiento no se puede reconocer la Cruz, ni otro distintivo directamente, sino que se trataría de iniciar el procedimiento correspondiente regulado en la Orden citada para la concesión de la Cruz del Mérito de la Guardia civil con distintivo rojo por el Ministro previa propuesta favorable.

Como hemos visto la mención del art. 8 a) de la Orden implica "En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.

b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida".

Y al respecto el recurrente entiende que ha colaborado directamente, y considera que el mismo está en igualdad de condiciones con el que dirigía la patrulla o coordinador del dispositivo, o con sus propios compañeros que intervinieron, y que según sus propias declaraciones, no asumían una posición diferente a la del aquí recurrente y por la cual fue posible finalizar con éxito el operativo precisamente por la actuación coordinada.

Pero sentado este extremo, el TS ha venido entendiendo al respecto que esta concesión y la iniciación de su expediente se trata de una facultad discrecional. Y en esta Sala también se ha considerado ya otras veces que la decisión tiene un carácter claramente discrecional debiendo recordarse que:

1º.- El control de los hechos determinantes en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;

2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos;

3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3º de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1º de la Constitución )...

"En consecuencia, toda vez que la normativa aplicable, no concede un derecho al ingreso en la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, sino una expresa facultad del Titular de la competencia, que la ejerce de manera discrecional, sin otras limitaciones que el examen objetivo de las circunstancias concurrentes, es por lo que con dicha apreciación, una vez analizados los hechos ocurridos...".

Séptimo.- Aplicando la normativa y la jurisprudencia expuestas en el ordinal previo al caso concreto, a la vista de la prueba admitida y practicada, ha lugar a concluir, de consuno con la jurisprudencia expuesta, que no existe un derecho subjetivo ni a la incoación del expediente ni a la concesión de la meritada condecoración, siendo ambas facultades discrecionales de los respectivos órganos competentes una vez constatado el cumplimiento de los requisitos legales para ser candidato a la misma...

Octavo.- Por lo demás en este caso, la motivación de la decisión resulta correcta y adecuada, tal y como se expone en la resolución de primera instancia de 8 de abril de 2019 por lo que ya expusimos, y en la de la alzada de fecha 31 de julio de 2019 pues -ademas de lo dicho en la primera resolución- esta última añade también de forma textual que "Entrando en el fondo de la cuestión, cierto es que los guardias civiles, por su condición de tales, aceptan un riesgo genérico de asumir las consecuencias de sufrir accidentes en acto de servicio; pero la norma condiciona la obtención de la Cruz con distintivo rojo a la existencia de un "plus" en la actuación del beneficiario que ponga de manifiesto un valor personal o una serenidad ante una situación de evidente riesgo para la vida".

"En consecuencia, toda vez que la normativa aplicable, no concede un derecho al ingreso en la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, sino una expresa facultad del Titular de la competencia, que la ejerce de manera discrecional, sin otras limitaciones que el examen objetivo de las circunstancias concurrentes...".

En fin, no se aprecia vulneración del derecho de igualdad, puesto que para que se aprecie tal vulneración es preciso que se dé una absoluta identidad de situaciones entre todos los intervinientes, cosa que no se ha demostrado que ocurra...

Sin que podamos olvidar lo que ya apuntó el Abogado del Estado relativo a que para que procediera la estimación del recurso por apreciación de la vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución , la situación o término válido de comparación debe predicarse dentro de la legalidad, ya que el principio de igualdad sólo juega dentro de los márgenes de la Ley y así lo viene declarando el Tribunal Supremo (Sentencia, entre otras muchas, de 5 de diciembre de 1988 ) al afirmar que:

"El principio de igualdad sólo opera dentro de la legalidad, de suerte que el hecho de que en una o varias ocasiones se haya producido una actuación ilegal no puede ser una fuente de ilegalidades sucesivas; pertenece a la esencia del Derecho la posibilidad de ser vulnerado, pues regula la conducta de personas libres, pero una infracción no puede derogar y dejar inaplicable para lo sucesivo la normativa aplicable".

La más recuente sentencia nº 688/2022, de 15 de septiembre de 2022, de esta Sección 6ª, dictada en el procedimiento ordinario 896/2021, recoge los siguientes razonamientos en orden a controlar el ejercicio discrecional por la Administración de la actividad de Fomento:

" ...Sentado lo anterior, hemos de indicar también que el TS ha venido entendiendo al respecto que esta concesión y la iniciación del correspondiente expediente se enmarca dentro de una facultad de carácter discrecional. Señala la STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 23 de junio de 2000 : (recurso de casación en interés de la Ley número 273/1999), en lo que ahora interesa:

"1) Las distinciones y recompensas constituyen una manifestación de la actividad administrativa de fomento ya que van dirigidas a estimular comportamientos que se estiman beneficiosos para los intereses generales.

2) Esa actividad, como cualquier otra que proceda de un poder público, debe sujetarse a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ). Esto hace que deba respetar los principios y valores constitucionales, siendo aquí de destacar, en cuanto que se trata de una actividad específicamente referible a una Administración pública, la importancia que tiene el mandato de objetividad y eficacia contenido en el art. 103.1".

No obstante, el otorgamiento "en caso de considerarlo oportuno", no supone una decisión totalmente libre del Ministro, aunque se trate de una facultad discrecional del mismo. Nos hallamos ante una potestad administrativa de fomento, que, por la materia, convierte la decisión administrativa en un juicio discrecional, lo que no impide el control judicial de los hechos y su apreciación por la Administración, el de los elementos reglados contemplado en las normas aplicables, entre los que cuentan los conceptos jurídicos indeterminados, la racionalidad de la motivación, la congruencia de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, así como la prohibición de perseguir fines distintos de los señalados por las normas que habilitan la potestad discrecional que se ejerce" STS, Sala 3º, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2005 , FJ 6".

Quinto. -en esta Sección se han dictado dos sentencias de 10 de marzo de 2022, rec. 682/2021 y de la misma fecha, recruzo 683/2021 . En ambas se tratan sendos supuestos referidos a los mismos hechos. En la dictada en recurso 682/2021 recordamos que:

"Y siguiendo toda esta normativa y jurisprudencia expresada, en esta Sala se ha considerado ya otras veces que la decisión tiene un carácter claramente discrecional debiendo recordarse que:

1º.- El control de los hechos determinantes en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;

2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos;

3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1º de la Constitución ).

Por tanto, sin llegar a sustituir el criterio del órgano competente para decidir sobre la concesión de la recompensa, conforme al artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional , no se impide el control judicial de la actuación administrativa que puede revisar los criterios objetivos de adjudicación, en cada caso. Aunque, debe matizarse que el carácter discrecional que se viene reconociendo en la concesión de condecoraciones, como dice la doctrina, supone que no se trata de recompensas a la que se tiene derecho por cumplimiento de ciertos requisitos, ni siquiera la que se pretenda exigir por el interesado amparándose en fundadas expectativas. Exige por ello una valoración concreta y específica de las circunstancias del caso, para apreciar si se producen los supuestos previstos en la norma...

...El acto que se examina no es la decisión de denegar la citada recompensa, sino la de no formular la preceptiva propuesta inicial favorable a su concesión que debe partir necesariamente del Jefe de la Unidad a la que afecte directamente el hecho o hechos objeto de propuesta, la cual se encuentra condicionada por la valoración acerca de la concurrencia de los requisitos establecidos para la concesión de la Cruz con Distintivo Rojo.

En este caso, la motivación de la decisión resulta correcta y adecuada. Y ello debe ponerse en relación con la cuestión de la discrecionalidad en estos supuestos, tema que se ha examinado anteriormente. Pero en este caso, se explica con suficiencia la razón de la denegación en base a la Orden aplicable, y las circunstancias del caso concreto. Se analizan los datos, y se entiende que no concurren, circunstancias que justifiquen su encuadre en el artículo 9 de la Orden de referencia.

Finalmente debe destacarse que como hemos venido diciendo reiteradamente en esta Sala y recoge la actuación a debate en autos, es cierto que los militares y los funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, por su condición de tales, asumen un riesgo genérico de sufrir las consecuencias de sus actuaciones en los distintos operativos que llevan a cabo, pero entiende la Sala que la norma que estudiamos condiciona la obtención de la Cruz con distintivo rojo a la existencia de un plus de riesgo en la actuación del beneficiario que ponga de manifiesto un extraordinario valor personal, o una especial serenidad o iniciativa ante una situación de evidente riesgo y peligro para la vida.

En fin la Sala considera que no estamos ante ninguno de los supuestos habilitantes del trascrito art º 8 de la citada Orden de aplicación, que implica a)"En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.

b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida".

Por tanto, con los datos aportados, y pese al operativo desplegado, la Sala no puede concluir que la situación producida dé lugar a la incoación del expediente, considerando de este modo que es conforme a Derecho la desestimación presunta del recurso de alzada y la propia resolución. Las resoluciones están suficientemente motivadas..."

CUARTO.- En el caso de autos, el Coronel Jefe de la Comandancia de Sevilla, eleva una propuesta explicativa de la diferente situación predicable respecto del Guardia Civil condecorado y la del recurrente, en los siguientes términos:

"Guardia Civil D. Primitivo ( NUM000): Al verde la gravísima amputación de la pierna derecha y severa hemorragia que el herido presentaba a consecuencia de la misma, demostró su gran profesionalidad y templanza, haciéndose de forma inmediata con un torniquete homologado que portaba en el vehículo oficial, colocándoselo a la víctima, sorteando para ello masas de tejidos conjuntivos y óseos desgarrados, logrando cortar de forma eficaz la citada hemorragia. Actuación ésta que, sin duda alguna, fue resolutiva para la estabilización del herido, minimizando el grave riesgo para la vida del mismo y/o posteriores complicaciones o secuelas derivadas de la amputación y pérdida de sangre sufridas, máxime si se tiene en cuenta que la ambulancia medicalizada que se hizo del accidentado hizo acto de presencia al menos veintiún minutos después del accidente.

Guardia Civil D. Florian ( NUM001): Aportó el torniquete homologado de su propiedad que en esos momentos portaba consigo, a la vez que puso a disposición de sus compañeros mantas térmicas y otro material sanitario necesario del existente en el kit de primeros auxilios del vehículo oficial, entre otras labores necesarias".

Así, el Jefe de la Unidad, entendió que la actuación del recurrente en dicha operación no revestía la suficiente relevancia como para justificar elevar propuesta alguna; puesto que el recurrente colaboró con su compañero; pero, quien realizó el torniquete fue éste, ayudado por el recurrente, pero no fue el actor directo de la actuación, de lo que se denota un elemento de diferenciación suficiente, que justifica la diferencia de trato y enerva la invocación del principio de igualdad. Sostiene que no colocó el mismo el torniquete puesto que su compañero estaba agachado junto al accidentado, por lo que no tenía sentido retirar a su compañero y le dio el torniquete, sujetando los brazos del accidentado, que sufría fuertes dolores; pero, ello no enerva el hecho que no fue quien manipuló directamente el torniquete.

Pero, esta Sección no comparte el criterio del Jefe de la Unidad, que ha hecho suyo la Directora General de la Guardia Civil; puesto que, la actuación el recurrente fue muy meritoria, y denota interés y perseverancia en el cumpliéndote los deberes, que exceden de la media, ya que el actor, con cargo a su propio patrimonio, compró un torniquete (que no proporciona la dotación oficial) que fue el que se utilizó. De lo se deduce que empleó una iniciativa y un interés que sobresalía sobre el que le era exigible. Y, si no colocó, por sí el torniquete, fue por una circunstancia totalmente accesoria, cual era que no tenía sentido exigir a su compañero que se retirase para manipular él el torniquete. Pero dichos hechos son algo absolutamente accidental y no relevante; lo importante es que la asistencia al accidentado se realizó entre ambos; sin que existan elementos de diferenciación entre los dos componentes de la Patrulla, para darles un trato diferente.

Por ello, se estimará parcialmente el recurso, y se acordará que ha lugar a la incoación del procedimiento de concesión por parte de la Directora General de la Guardia Civil; sin que sea posible acceder a la pretensión, de plena a jurisdicción, del suplico de la demanda, para ordenar a la Directora General de la Guardia Civil que eleve la propuesta, puesto que, con anterioridad a tal decisión, ha de incoarse y tramitarse el oportuno expediente.

QUINTO. - Al estimarse parcialmente el presente recurso no se realizará pronunciamiento en costas ( art. 139.1 LJCA).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.