Sentencia Contencioso-Administrativo 994/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4/2018 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Objeto del recurso, motivos en que se funda y pretensión actuada.

1. Se interpone por la representación de Dª. Visitacion recurso contra la Orden Nº 541/2018, de 5 de junio, del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 23/2/15 por Dª. Visitacion y D. Maximo en relación con la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario Doce de Octubre a su madre, Dª. Teodora, a partir de mediados de noviembre de 2007 y a causa del retraso en el tratamiento de cáncer de endometrio y en la tardanza en el diagnóstico de recidiva pulmonar.

2. En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, el Suplico se dirige a que se anule la misma y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, condenándose al pago de indemnización en la suma de 73.814,24 euros (que, descontados, los 6.000 euros ya reconocidos en vía administrativa, se traducirían en 67.814,24 euros). Tal importe se reclama por la demandante no solo en nombre propio sino también en el de su hermano, D. Maximo, quien, habiendo reclamado en vía administrativa, no ha recurrido en sede jurisdiccional.

3. Trayendo a colación los extremos que entiende pertinentes, postula la responsabilidad patrimonial de la Administración en los términos que señala por mor de la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). Sistematiza los retrasos de hasta ocho meses en la " realización de pruebas, diagnósticos y comienzo de tratamiento" con arreglo a lo que sigue:

-En primer lugar, desde mediados de noviembre de 2007 hasta la intervención quirúrgica del 24/2/18. Lo define como retraso en la cirugía de cáncer de endometrio de tres meses y medio. Apunta a que tras acudir por vez primera a Urgencias por sangrado vaginal, se le remitió para valoración ginecológica preferente. El 23/11/07 volvió a acudir al Centro de Salud de Aranjuez con bastante sangrado, mostrando la ecografía una masa de 24 mm. de diámetro de fondo. El 29/11/07 acudió a la unidad de Histeroscopia del Hospital Doce de Octubre y en el Informe que se realizó constaba " sospecha de adinocarcinoma". Ya en fecha 10/12/07 consta un Informe del Servicio de Anatomía Patológica cuyo diagnóstico es de " fragmento de mucosa endometrial con adenocarcinoma concordante con adenocarcinoma de células claras". Las pruebas realizadas terminaron el 29/1/08, más de dos meses después, si bien no se le proporcionaría fecha para la intervención hasta el 25/2/08, esto es, otro mes más.

-En segundo término, desde la primera consulta del 21/3/12 en el Centro de Salud de Aranjuez hasta la radiografía del 9/5/12 (también acudió en los días 25/4/12 y 17/5/12). Califica de error por parte del facultativo de cabecera en el diagnóstico, siendo el retraso de dos meses. Tal negligencia habría consistido en no realizar una radiografía a la paciente desde los primeros síntomas, siendo así que tampoco se tuvieron en cuenta los antecedentes oncológicos que presentaba. De esta forma, durante más de dos meses se facilitaron hasta tres diagnósticos erróneos (catarro en vías altas en dos ocasiones y alergia en la tercera).

-En tercer lugar, desde la radiografía (TORAX, P-A y LAT) realizada en el Hospital Doce de Octubre el 9/5/12 hasta la consulta y diagnóstico el 1/6/12. Atribuye la dilación al Servicio de Radioterapia. Tal radiografía se correspondería con revisión anual y no se le avisó hasta un mes después de la existencia de una masa en el pulmón, siendo informada en la consulta que tuvo lugar el 1/6/12. Al igual que con los retrasos anteriores, tal retraso en el diagnóstico habría disminuido las posibilidades de curación, el tiempo y la calidad de vida de la paciente, máxime si se tiene en cuenta que se trataba de un cáncer de rápido crecimiento y que supuso un retraso en el inicio del tratamiento de quimioterapia.

-Finalmente, desde la consulta del 1/6/12 hasta el comienzo del tratamiento el 13/7/12, predicando un retraso en el inicio del mismo de un mes y medio. Advierte que tal tratamiento se tradujo en la reducción de la masa del pulmón de 10 a 3 cm., desapareciendo también la tos. Concluye así que si se hubiera iniciado antes la evolución del tumor y, con ello, el desarrollo de la enfermedad, podrían haber sido distintos. Añade que tuvo también un tratamiento de hormonoterapia, señalando que es este otro factor a tener en cuenta en la posibilidad de recuperación o aumento de la calidad y tiempo de vida de no haber mediado error en el diagnóstico y excesivo tiempo de espera desde que se dispone del mismo y comienza el tratamiento.

Al margen de lo anterior, también postula que, al tratarse de una paciente de alto riesgo, debió tener revisiones, al menos, cada seis meses durante los primeros cinco años.

SEGUNDO.- Oposición al recurso de demandada y codemandada.

4. Frente a lo anterior, la representación de la COMUNIDAD DE MADRID se opone a la demanda esgrimiendo tanto los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución impugnada como las conclusiones que se alcanzan en el Informe de la Inspección Médica [folios 390 a 399 e.a.]. Por lo que respecta a la indemnización pretendida, advierte que, dado que se está ante un supuesto de pérdida de oportunidad, ha de acreditarse la pérdida de posibilidades de curación que sufrió la paciente como consecuencia del retraso en la atención sanitaria. Sobre tal base, resalta que la cantidad reclamada en vía administrativa lo fue por ambos hermanos, hijos de la paciente fallecida, siendo así que en la presente litis sólo interviene la demandante y, por tanto, ninguna indemnización puede obtener en nombre de su hermano por el daño moral que reclama por el fallecimiento de su madre al tratarse de un daño personalísimo.

En última instancia, postula que, para el supuesto de estimación total o parcial de la demanda, las cantidades habrían de resultar actualizadas a la fecha del dictado de la Sentencia sin que procedan los intereses que se reclaman, al margen de los supuestos previstos en la normativa presupuestaria y, en su caso, en el artículo 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA).

5. La codemandada SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL ESPAÑA (SHAM), en tanto que aseguradora de la Comunidad de Madrid, oponiéndose al recurso, subraya en todo caso que, de entenderse que procede la estimación total o parcial de la demanda, la indemnización no ha de superar un máximo de 4.361,40 euros, correspondiente al 8% de pérdida de oportunidad, " porcentaje que es el que se reconoció y aplicó en vía administrativa". Destaca también el hecho de que sea solo la recurrente la que intervenga en sede jurisdiccional y rechaza que pueda pretender la indemnización en nombre de su hermano. De ahí que sostenga que solo podría reclamar la mitad de lo que correspondería por aplicación del baremo, menos lo recibido y, además, la cantidad habría de resultar objeto de minoración en aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

En cuanto al fondo, con su contestación remite a los razonamientos contenidos en la Orden impugnada en tanto que, a su vez, acoge el criterio expresado por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid. Esgrime al efecto - y transcribe- diversas conclusiones contenidas en el Informe de la Inspección Médica:

-En primer lugar, por lo que se refiere al retraso en la intervención quirúrgica desde noviembre de 2007 (cuando acudió con sangrado vaginal) hasta febrero de 2008, admite la existencia de una demora " que pudo influir en parte en el resultado final".

-En segundo término, en cuanto a la demora de la metástasis pulmonar desde que acude al Médico de Atención Primaria el día 21/3/12 hasta que se le realiza radiografía de tórax el 1/6/12, señala que la asistencia prestada fue correcta y ajustada a la " lex artis ad hoc" por cuanto no presentaba la paciente síntomas de grave compromiso respiratorio.

-En tercer lugar, a propósito de la demora desde la radiografía de tórax del 1/6/12 y el inicio de la quimioterapia el 13/7/12, niega retraso toda vez que la paciente fue valorada en consulta en veinte días, realizándose a continuación broncoscopia con biopsia en cinco días. El mismo día que se obtuvieron los resultados de esta última se realizó un PET/TAC en aras de " afinar sobre el tamaño y el esquema terapéutico a seguir". Concluye así que en 40 días se realizaron todas las pruebas y se definió tal estrategia terapéutica.

-Finalmente, en lo que respecta a la escasez de revisiones, remite a la Historia Clínica para afirmar que esta no se produjo en ningún momento.

Concluye así que lo único que habría de ser indemnizado es la demora de los años 2007 y 2008 y que solo cabría aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad si bien en un " porcentaje muy reducido, casi anecdótico".

TERCERO.- Base fáctica y jurídica en las que la actuación impugnada se sustenta.

6. Expuestos en la forma que precede las respectivas posiciones de las partes, conviene partir de los términos en los que se pronuncia la Orden Nº 541/2018, de 5 de junio, del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, estimatoria en parte de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 23/2/15 por Dª. Visitacion y D. Maximo en relación con la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario Doce de Octubre a su madre, Dª. Teodora, a partir de mediados de noviembre de 2007 y a causa del retraso en el tratamiento de cáncer de endometrio y en la tardanza en el diagnóstico de recidiva pulmonar. Tal estimación parcial se traduce en indemnización a ambos hermanos en la suma total de 6.000 euros en concepto de pérdida de oportunidad.

-Tras exponer de forma prolija los antecedentes más relevantes del expediente, advierte de la prueba practicada y que describe, en lo que hace a los informes técnicos, como sigue: " Un primer grupo, incorporado al procedimiento a propuesta del órgano instructor, está constituido por los que han sido emitidos por los servicios médicos relacionados con la asistencia sanitaria prestada a la paciente, por el informe de la Inspección Médica y por otro suscrito por profesionales de una de carácter privado, entidad especializada en peritación sanitaria. Por otra parte, consta en el expediente, un informe pericial elaborado por un perito del Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid, que se incorporó a las actuaciones penales seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid. Conviene aclarar que no se trata de un informe forense, sino de una pericia solicitada por la denunciante e incorporadas a su instancia a las diligencias previas según se deduce de la alusión que a la misma se hace en los autos de resolución de los recursos de reforma y apelación formalizados contra el de sobreseimiento" [F.D. 5º].

-En el análisis del fondo de la reclamación alude, en primer lugar, a la " demora diagnóstica de la metástasis pulmonar desde que acudió al Centro de Salud los días 21 de marzo, 25 de abril y 17 de mayo de 2012 hasta que se le hace una radiografía de tórax el 1 de junio de 2012, la Inspección Sanitaria considera justificada la actuación del Médico de Atención Primaria. Y ello, al tomar en consideración que se trataba de una paciente que había sufrido un problema oncológico por el que estaba sujeta a controles especializados sin datos de recidiva. Por ello, ante la presencia de síntomas comunes en la población general como tos imitativa, hipersecreción de moco o rinitis, reputa razonable que no se apreciara una situación clínica de riesgo y que incluso se estimara con bastante probabilidad que la clínica no era preocupante. Al respecto, destaca el inspector que la presencia de concretos síntomas de grave compromiso respiratorio como dolor, disnea o hemoptisis, sí hubiera exigido la realización de pruebas diagnósticas diferenciales e inmediatas de una posible patología oncológica; sin embargo, el moco con estrías de sangre es algo sumamente habitual en la clínica diaria que no define una situación clínica de riesgo y, con bastante probabilidad, no está relacionado con el tumor pulmonar que se estaba desarrollando" [F.D. 5º].

-Por lo que respecta al período transcurrido entre el 1/6/12 (en el que a través de una radiografía de tórax se objetivó un tumor en el pulmón de la paciente y el inicio de la quimioterapia el 13/7/12), señala que " el inspector también relaciona los actos médicos que se llevaron a cabo en el ínterin. Así, aunque refiere que pasaron veinte días entre la realización de la radiografía y la valoración de la paciente en consulta, obteniendo datos potencialmente compatibles con patología activa sistémica el 21 de junio, también destaca que cinco días después se realizara una broncoscopia con biopsia acompañada de un informe histológico que sirvió para confirmar el adenocarcinoma el día 28 y la condición de metástasis del tumor endometrial al día siguiente, que ese mismo día se realizara un PET/TAC para afinar el tamaño, localización y estructuras afectadas y poder decidir el esquema terapéutico, optando por el inicio de la quimioterapia el 13 de julio de 2012. Y explica: "... desde una imagen de alarma, de patología tumoral pulmonar que no define ni siquiera el carácter benigno o maligno del tumor, su carácter de primario o metastático y las estructuras en que se asienta e infiltra, en esos 42 días se realizan todas las pruebas de imagen precisas, incluida biopsia y estudio histopatológico que permiten definir la estrategia terapéutica. En ese estadio, cuando ya se objetiva que existe diseminación a distancia y la posibilidad de diseñar una estrategia terapéutica con finalidad curativa es escasa, no se invalida la necesidad de conocer de la forma más rigurosa posible el grado de diseminación, las estructuras afectadas y el tipo histológico, porque deben definir, la secuencia de intervención con el arsenal terapéutico posible para conseguir tiempo y calidad de vida, siendo conscientes que la quimioterapia probablemente planteara una eficacia limitada en el tiempo e importantes efectos secundarios acumulativos y la radioterapia tiene una dosis terapéutica absoluta no superable, es decir, podemos aceptar con razonabilidad que en esa fase terapéutica debe priorizarse el conocimiento lo más amplio posible del problema para definir la estrategia de uso secuenciado del limitado arsenal terapéutico disponible y en ese sentido puede mencionarse el hecho de que el 30/11/12 en un TAC de control se observa discreta progresión en el tamaño la masa paramediastínica a pesar de haber cumplido seis ciclos de quimioterapia"" [F.D. 5º].

-En tercer lugar, a propósito de la escasez de revisiones a la paciente, remite al Informe de la inspección en el que se indica que " a la fecha del diagnóstico definitivo en febrero del 2008 la paciente tenía un adenocarcinoma de endometrio Estadio 1B, es decir con invasión del miometrio igual o superior a la mitad y G3 (células claras) poco diferenciado con ganglios y epiplon negativos y como factor de mal pronóstico invasión linfo vascular. Se trata por tanto de un carcinoma de alto riesgo de recidiva, según consenso publicado en la Oncoguía de Ja Sociedad Española de Ginecología y Obstétrica (SEGO, Oncoguía, cáncer de endometrio 2010). Para este tipo de tumores se recomienda consulta de control con exploración física y analítica con una periodicidad de tres a seis meses los dos primeros años y de seis meses a doce hasta los cinco años, por tanto puede afirmarse que la frecuencia de revisiones se encuentra dentro de las recomendaciones y en relación a la radiografía de tórax, la misma Oncoguía recomienda Rx de tórax anual en función de hallazgos clínicos". De esta forma, y teniendo en cuenta que a la paciente se le realizó una radiografía de tórax el 9 de mayo de 2012 que permitió objetivar la masa pulmonar e iniciar el proceso diagnóstico y terapéutico de la recidiva, no considera concurrente mala praxis tampoco en este punto" [F.D. 5º].

-Finalmente, se ocupa de las quejas relativas a la primera atención desde el punto de vista cronológico (a partir del año 2007). Trayendo a colación lo que se expresa en el Informe de la Inspección, destaca que en este se " refleja de modo pormenorizado, las pruebas que se realizaron a la paciente entre la fecha en que presentó el sangrado y el diagnóstico de la enfermedad, de las cuales se ha dado cuenta en la relación de hechos acreditados. Y tras hacerlo, resalta que, los noventa y cinco días transcurridos entre el conocimiento por los servicios médicos de la sintomatología que presentaba la paciente inicialmente (frecuente e inespecífica metrorragia en paciente menopáusica), que eran setenta y cinco entre el diagnóstico del adenocarcinoma de endometrio hasta la intervención quirúrgica, se habían empleado en llegar a un diagnóstico etiológico, anatómico e histológico del tumor que permitiera la planificación y desarrollo de un esquema terapéutico técnicamente solvente. Y que a pesar de que destaca el hecho de que parte de esa duración viniera motivada por un factor inesperado cual fue el cambio de resonancia cerrada a abierta por la claustrofobia de la paciente, considera en cualquier caso "demasiado largo" el periodo de 75 días empleados en determinar por imagen la ubicación, tamaño, morfología y estructuras afectadas por el tumor" [F.D. 5º].

-Concluye que las " reflexiones del inspector actuante que tienen prevalencia, proyectadas al campo jurídico, conducen a la doctrina de la pérdida de oportunidad, que no solo es invocada por la parte reclamante en su escrito inicial de reclamación, sino que también es acogida expresamente por la Inspección Sanitaria en su informe" [F.D. 5º]. En tal sentido afirma que " la limitación de las expectativas de curación de la paciente en consideración a su evolución posterior, más que descartar la existencia de una pérdida de oportunidad, matizan las probabilidades de que un tratamiento más precoz a la paciente hubiera podido resultar efectivo en su aplicación. Todo ello, afecta al quantum indemnizatorio, pero no elimina la antijuridicidad del daño producido. No obstante, como el factor de incertidumbre es muy limitado en el caso de la madre de los reclamantes, puesto que el estadío en que se manifestó el cáncer de endometrio, apenas hubiera podido determinar mejores expectativas de ausencia de una recidiva, incluso si se hubiera podido realizar antes la intervención quirúrgica. La Comisión Jurídica Asesora dictamina que procede estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada, criterio que este órgano suscribe, considerando adecuada una cantidad total indemnizatoria de 6.000 euros, 3.000 para cada uno de los reclamantes, que con ello queda actualizada".

CUARTO.- De las reclamaciones efectuadas en sede administrativa y jurisdiccional.

7. Se pone de manifiesto tanto por demandada como por codemandada el que mientras que en vía administrativa eran ambos hermanos, en tanto que hijos de la paciente fallecida, quienes reclamaban, a la sede jurisdiccional solo ha acudido la actora, Dª. Visitacion, siendo así que D. Maximo no ha combatido la resolución administrativa.

Repárese en que se reclaman por la demandante 73.814,24 euros (que, descontados, los 6.000 euros ya reconocidos en vía administrativa, se traducirían en 67.814,24 euros). Se basa en que el fallecimiento de su progenitora tuvo lugar el 24/2/14 y de ahí que aplique la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. En particular, acude a la Tabla I, Grupo III del baremo y de la misma resulta que con un hijo mayor de 25 años por muerte (incluido daño moral) de la víctima corresponden 57.517,60 euros, añadiendo 9.586,26 euros por otro hijo mayor de 25 años. A tal cantidad le añade un aumento de hasta el 10% atendiendo a los ingresos netos anuales de la víctima de hasta 28.758,82 euros.

Pues bien, asiste la razón a demandada y codemandada cuando afirman la imposibilidad de que por parte de la actora se actúe no solo en nombre propio sino también en el de su hermano. De hecho, con ocasión del escrito de conclusiones la demandante ha omitido toda alegación al respecto pese a que tal extremo había sido convenientemente puesto de manifiesto en las respectivas contestaciones a la demanda.

Consiguientemente, la pretensión actuada en la presente litis ha de circunscribirse a la indemnización que procediera respecto de la actora, no habiendo lugar a pronunciamiento alguno en favor de quien no ha combatido la resolución administrativa en la parte que le concernía y, por tanto, ha posibilitado que la misma, en lo que aquél respecta, resulte firme y consentida.

QUINTO.- De la eventual responsabilidad patrimonial derivada de la mala praxis en el tratamiento de cáncer de endometrio y tardanza en el diagnóstico de recidiva pulmonar.

8. No constando en la demanda motivos de impugnación propiamente dichos, el razonamiento que con la misma se desarrolla trata de justificar la concurrencia de todos los presupuestos demandados para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria conforme al artículo 32.1 LRJSP. En síntesis, lo que por la actora se postula como decisivo es la existencia de retrasos de hasta ocho meses en la " realización de pruebas, diagnósticos comienzo de tratamiento". Todo ello de acuerdo a los hasta cuatro períodos que acota en su demanda (en los términos que han quedado expuestos). A lo anterior aun añade otro elemento que permitiría atribuir la responsabilidad patrimonial que reclama y consistente en la que se define como insuficiencia en el número de revisiones habidas, máxime si, como se apunta, se trataba de una paciente de alto riesgo. Entiende que tales revisiones hubieron de ser, al menos, semestrales durante los primeros cinco años desde la detección del cáncer de endometrio.

Ha de advertirse que para constatar tal hipótesis la parte demandante instó la práctica de pruebas periciales judiciales a realizar por los diferentes especialistas: " Radiólogo; Técnico en Rayos X; Oncología; Ginecología y cualquier otro que se considere necesario". Éstas fueron admitidas y han sido elaboradas por D. Obdulio, Doctor en Física y especialista en Radiofísica Hospitalaria; el Dr. D. Prudencio, especialista en Oncología Médica; la Dra. Dª. María Cristina, especialista en Oncología Médica y por la Dra. Dª. Guadalupe, Médico especialista en Radiodiagnóstico.

9. La doctrina legal en torno a la responsabilidad patrimonial sanitaria de la Sala Tercera pasa por afirmar que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa" [por todas, Sentencia (Sección 6ª) de 1 de julio de 2009 (rec. 1515/2005)]. En el mismo sentido, se declara por el Tribunal Supremo que " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido" [ Sentencia (Sección 6ª) de 25 de septiembre de 2007 (rec. 2052/2003)].

10. Bajo tales premisas, la respuesta a dispensar a la pretensión indemnizatoria ha de partir inevitablemente de las conclusiones que se alcanzan en el Informe emitido por la Inspección Médica [folios 390 a 399 e.a.]. En tal sentido, se afirma, en relación con la atención prestada por los Hospitales Doce de Octubre y del Tajo y por profesionales del A.P. del Centro de Salud Abastos de Aranjuez desde noviembre de 2007 hasta el 26/2/14, que " la utilización de medios y planificación y desarrollo de las técnicas diagnósticas y terapéuticas han sido correctas". Sin embargo, seguidamente se precisa que " en el plazo utilizado esencialmente para concretar por técnicas de imagen la ubicación, tamaño, morfología y estructuras afectadas por el tumor, además de las exploraciones preparatorias (del 10 de Diciembre de 2007 al 25/02/2008) se debió haber realizado un impulso que superase los plazos de las agendas de programación y minorar esa demora, estimando por tanto cierto grado de pérdida de oportunidad que debe ser debidamente ponderada y en su caso indemnizada".

Se reseña igualmente que " no sabemos en qué momento se produce la diseminación que hará en la práctica muy difícil la expectativa de curación de la paciente, si se produjo incluso antes del diagnóstico inicial o si esos 75 días que van desde el 10 de diciembre del 2007 cuando ya se sabe que la paciente sufre un adenocarcinoma de endometrio de células claras hasta el 25/02/2008 cuando se realiza la intervención quirúrgica, o más concretamente los días que pudo haberse adelantado el acto quirúrgico, realizando un impulso específico que superase las agendas de programación del sistema, pudieron tener algún peso en ese proceso de recidiva".

11. Tomando como base tal Informe de la Inspección Médica, la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid emite el Dictamen Nº 150/2018, de 22 de marzo. Basta la mera lectura del mismo para constatar que lo que la Orden impugnada hace es extractar en gran medida los razonamientos del órgano consultivo. En síntesis, admite, con arreglo al referido Informe de la Inspección, la existencia de retraso en la primera de las etapas, esto es, desde mediados de noviembre de 2007 hasta la intervención quirúrgica que tuvo lugar del cáncer de endometrio en fecha 24/2/18. Se acepta que los 95 días que mediaron entre la sintomatología de la paciente y el diagnóstico del adenocarcinoma de endometrio (75 días entre el diagnóstico y la intervención) es "demasiado largo" a fin de " determinar por imagen la ubicación, tamaño, morfología y estructuras afectadas por el turmo". La resolución da mayor relevancia al Informe de la Inspección que al emitido por una sociedad privada especializada que sería partidaria de justificar tal retraso. En todo caso, matiza las probabilidades que un tratamiento precoz hubiera tenido. Eso, de hecho, afecta a la indemnización en atención al estadio en que se manifestó el cáncer de endometrio y no al carácter antijurídico del daño. De ahí que se reduzca la indemnización.

En cuanto a las otras tres etapas y la ausencia de revisiones suficientes, basándose en lo que señala la Inspección Médica, se rechaza infracción de " lex artis" o pérdida de oportunidad.

12. De lo hasta ahora expuesto se colige un reconocimiento de retraso en el diagnostico y tratamiento a dispensar al adenocarcinoma de endometrio detectado en el año 2007 y cuya recidiva pulmonar, diagnosticada en 2012, fue la causante de la muerte de la paciente ya en el año 2014. Sin embargo, puede observarse que esa dilación se acepta únicamente respecto de los primeros cuatro lapsos temporales a los que se refiere la demanda, rechazándose en los otros tres. Igualmente, tampoco se admite el que por protocolo se hubiera de haber establecido una mayor frecuencia en las revisiones. Pues bien, para completar la visión expuesta, ha de estarse al resultado de las cuatro pruebas periciales a las que se ha aludido y que fueron propuestas por la recurrente.

a) La primera de ellas es la elaborada por D. Obdulio, Doctor en Física y especialista en Radiofísica Hospitalaria. Afirma el perito lo que sigue:

-El periodo asistencial de la paciente, comprendido entre el diagnóstico y el hallazgo de una masa metastásica pulmonar (lo concreta en cinco años y medio), resulta muy significativo en la valoración de la pérdida de oportunidad de curación de la paciente. Las razones de tal significación las sitúa en que la aparición de una masa metastásica pulmonar de dimensiones considerables (10 cm y billones de células tumorales) después de esos cinco años y medio revela un indicador de fallo en el seguimiento de la evolución de la enfermedad de la paciente, cuyo curso, a partir del momento en que se produce, sufrió un deterioro irreversible.

-El fallo del seguimiento se atribuye a los que reputa como insuficientes estudios radiológicos realizados, tanto a nivel de su adecuación en cuanto a la modalidad del estudio radiológico elegido (RX planar, versus TC, RM o PET-TC), como de su frecuencia y número en el periodo señalado.

-Ya en sus aclaraciones precisa el perito la existencia de protocolos de seguimiento que respaldarían que en los dos primeros años desde la detección del cáncer de endometrio habrían de efectuarse revisiones cada tres o seis meses. Ello se elevaría a los seis o doce meses hasta los cinco años. Razona que localmente la enfermedad podía estar controlada pero no así a distancia o diseminada, como de hecho sucedió. Apunta a que los controles estaban localizados fundamentalmente en la región pélvica, buscando diseminación loco-regional y con ellos no se podía apreciar si había habido diseminación a mayor distancia, como es factible en cerebro o pulmones. De ahí que considere que los estudios para evaluar la diseminación a distancia fueron escasos. Añade que la paciente no ofrecía signos de recidiva local o loco regional pero no se puede decir que estuviera libre de enfermedad en el sentido sistémico. Refiere que la tos representa un síntoma de enfermedad respiratoria cuya causa ha de ser estudiada. Y alude a que cualquier síntoma relacionado con la considerable probabilidad de metástasis pulmonar debe acentuar el cuidado para establecer su origen. No en vano mientras más temprano sea el diagnóstico y la determinación de las causas, más efectivo será el tratamiento, máxime si se tiene en cuenta que la aparición de la masa tumoral pulmonar no se produce de forma repentina o súbita.

b) En segundo término, cabe aludir al Informe emitido por el Dr. D. Prudencio, especialista en Oncología Médica y que, en síntesis, expresa lo siguiente:

-Tanto el manejo inicial de la enfermedad, su seguimiento y, ya posteriormente, el manejo de la enfermedad una vez que se convierte en metastásica, ha sido conforme a " lex artis", intentándose controlar en todo momento, desde el principio y con cada una de las progresiones, hasta que el arsenal terapéutico disponible no es suficiente.

-Si bien es cierto que transcurrieron dos meses desde el inicio de los síntomas de la lesión pulmonar hasta su hallazgo radiológico, que puede parecer demasiado, los síntomas eran anodinos y a la hora de descartar patología, se comienza con la más posible, como es una infección de vías respiratorias altas. De ahí que asevere categóricamente que no hubo pérdida de oportunidad toda vez que el pronóstico de la enfermedad metastásica no hubiera variado, lo mismo que el tratamiento, que hubiera sido quimioterapia.

-Del resto de las actuaciones médicas, descarta definir una " alteración de la práctica médica ni una mala praxis que ocasionara un cambio en el pronostico o el tratamiento de la enfermedad de la paciente". Rechaza así nuevamente el que concurra pérdida de oportunidad o un daño ocasionado por alguna de las actividades médicas realizadas.

c) En tercer lugar, debe hacerse referencia al Informe Dra. Dª. María Cristina, especialista en Oncología Médica, para la cual:

-Durante todo el proceso la paciente fue estudiada, atendida y tratada acorde a protocolo, era portadora de un tumor de mal pronóstico, el cual evolucionó muy desfavorablemente a pesar de que las actuaciones médicas fueron todas correctas.

-La paciente fue objeto de seguimiento acorde a protocolo, incluyendo pruebas como la citología y la mamografía, no estrictamente recomendadas y RM y TAC así como ecografías abdominales realizadas a petición de oncología.

d) Finalmente, cabe aludir al Informe emitido por la Dra. Dª. Guadalupe, Médico especialista en Radiodiagnóstico. Afirma, en lo sustancial, que:

-Respecto a las exploraciones de imagen revisadas (incluyendo RM abdomino-pélvica, radiografías de tórax, TC abdomino-pélvicos, RC tóraco-abdomino pélvicos, PET-TC, TC cerebral y RM cerebral), tanto su indicación como su calidad diagnóstica y los informes emitidos son correctos.

-Las revisiones oncológicas mediante radiografía de tórax y TC abomino-pélvico con periodicidad aproximadamente anual se consideran adecuadas.

-En lo que se refiere al retraso en el diagnóstico de la metástasis pulmonar por demora en la realización de la radiografía de tórax tras la aparición de tos, a la vista de las características de la neoplasia primaria y de la evolución de su proceso oncológico, califica de " muy improbable" que este hecho haya tenido una repercusión determinante en el curso de la enfermedad y su desenlace. En definitiva, descarta que se haya incurrido en pérdida de oportunidad.

13. Al margen de tales pericias, caracterizadas lógicamente por una evidente objetividad si se atiende a la condición de peritos judiciales de sus autores, debe advertirse que se ha aportado a los autos Informe por la codemandada, suscrito por la Dra. Dª. Trinidad y el Dr. D. Javier, especialistas en Oncología médica.

La conclusión que alcanzan es que " la atención prestada por parte del Servicio Madrileño de Salud, se concluye que la práctica médica en este caso se ajustó a la Lex Artis Ad Hoc, no existiendo retraso terapéutico significativo que influyera negativamente sobre la enfermedad". Se precisa asimismo que " el pronóstico del cáncer de endometrio depende de dos factores, el estadio y el grado. El estadio (desde I hasta IV) indica el grado de avance del cáncer en el organismo y es, por lo tanto, función del tiempo. El grado (desde G1 hasta G3) indica el potencial de las células cancerosas para diseminarse y no depende del tiempo, sino que es una característica intrínseca de cada cáncer desde el mismo momento de su aparición. Dicho de otro modo, un cáncer de endometrio en estadio I y de grado I, dejado evolucionar sin tratamiento, iría avanzando al estadio II, luego al III y, finalmente al IV, pero siempre sería un grado I. Dado que el tumor de endometrio de la pericia fue diagnosticado y tratado en estadio I, ningún adelanto en el tratamiento, en especial el mínimo de una o dos semanas que era el único posible, pudo influir sobre la aparición de metástasis cuatro años después. El tratamiento se efectuó en un plazo razonable, alcanzando a la enfermedad en su fase más inicial. La mala evolución de la enfermedad se debió a las características intrínsecamente agresivas del tumor grado el grado 3 que lo caracterizaba".

14. Sobre la base de cuanto antecede, la Sala, ya se anticipa y sin perjuicio de lo que seguidamente se expondrá a propósito del quantum indemnizatorio, comparte el criterio expresado en la resolución impugnada. El amplio arsenal probatorio desplegado, fundamentalmente a instancia de la demandante, ha evidenciado la imposibilidad de concretar un retraso en el diagnóstico o una incidencia del mismo en el curso de la enfermedad distinto de aquél que ya se aceptó por la Inspección Médica en lo atinente al período comprendido entre la aparición de la sintomatología del cáncer de endometrio y la intervención que del mismo tuvo lugar en fecha 25/2/08.

Tales circunstancias no pueden, sin embargo, predicarse de ninguno de los otros tres espacios temporales que se acotan (del 21/3/12 al 9/5/12; del 9/5/12 al 1/6/12 o del 1/6/12 al 13/7/12). Ni puede descartarse que la paciente padeciere catarro de vías alta o alergia cuando así se le diagnosticó en los meses de marzo y abril de 2012 ni, desde luego, que el proceder facultativo a la hora de concretar a qué respondía la tos que presentaba fuera contrario a la " lex artis". En el mismo sentido, no puede compartirse la afirmación de que, desde la radiografía que se le realiza el 9/5/12 al diagnóstico el 1/6/12 transcurriera un lapso temporal susceptible de ser reducido ni, desde luego, que tuviera incidencia en las posibilidades de curación. En última instancia, otro tanto cabe afirmar de la circunstancia de que no se iniciase el tratamiento hasta el 13/7/12, siendo así que se desconoce si tal es un plazo razonable o excedió de lo que ordinariamente se aplica a un paciente que ha de enfrentar un tratamiento de quimioterapia.

Repárese en que del mencionado arsenal probatorio la única pericia que en sus conclusiones se aparta de afirmar el correcto proceder en la prestación sanitaria es la de D. Obdulio, Doctor en Física y especialista en Radiofísica Hospitalaria. No obstante, ni su opinión aislada ni el hecho de que en todo momento en sus conclusiones hable de un período de hasta cinco años y medio desde el diagnóstico hasta el hallazgo de la masa metástasica pulmonar puede enervar las conclusiones que se ofrecen por el resto de peritos, máxime si se tiene en cuenta que ninguna constancia existe del momento en que la masa pulmonar realmente apareció o si esta se debió realmente a una insuficiente frecuencia en el seguimiento de la evolución de la paciente. No existe base, en definitiva, ni para afirmar que hubiera sido exigible una mayor periodicidad en las revisiones ni que las mismas no se efectuaran conforme a los protocolos.

Lo anterior conduce a confirmar la resolución administrativa en lo que hace a la constatación de un daño antijurídico que se genera por mor de la dilación en el primero de los períodos que se acotan con la demanda y en los términos que se admiten por la Inspección Médica. Ahora bien, tal conclusión no obsta a que se eche en falta en tal resolución administrativa aquellos criterios que se habrían seguido por la Administración a la hora de fijar el quantum indemnizatorio. Éste, como se ha señalado, se establece a tanto alzado y en la suma de 3.000 euros para cada hermano (por cuanto ambos reclamaron en vía administrativa). No obstante, teniendo en cuenta los criterios aplicados por esta Sala y Sección en supuestos similares al que ahora se analiza, procede estimar el recurso en orden a elevar la indemnización que corresponde a la actora (y sólo a ella por cuanto su hermano no ha combatido la actuación administrativa) hasta los 6.000 euros.

Cierto es que se está ante una considerable incertidumbre en torno a la pérdida de oportunidad producida, no alcanzándose a concretar si el retraso que a la Administración se atribuye -y que ésta llega a reconocer- tuvo una incidencia real y hasta qué punto en la evolución de la paciente, máxime si se tiene en cuenta el pronóstico negativo que suele acarrear, como apunta la Dra. Dª. María Cristina o refrendan los Dres. Dª. Trinidad y D. Javier. En definitiva, no existe base para colegir que, de no haber mediado tal dilación, la recidiva pulmonar no se hubiera producido y el fatal desenlace no habría tenido lugar. Este extremo es el que deviene decisivo para, aun afirmándose la presencia del daño antijurídico, rebajar la pretensión indemnizatoria que se actúa hasta el límite que se ha señalado.

Se sigue de lo anterior la estimación parcial del recurso para anular la actuación impugnada exclusivamente en lo atinente a la indemnización que en favor de la ahora actora se fija, elevándose ésta desde los 3.000 hasta los 6.000 euros. Tal cantidad se entiende actualizada a la fecha de esta Sentencia y del pago de la misma han de responder de forma solidaria tanto demandada como la entidad codemandada.

SEXTO.- Costas procesales.

15. El artículo 139.1 LJCA establece que " en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y el apartado 4º del mismo precepto indica que " la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". En el presente caso, la estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas a ninguna de las partes.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,