Sentencia Contencioso-Administrativo 225/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1022/2021 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la VÍA DE HECHO empleada por la Dirección General de la Guardia Civil, en relación con la falta de abono en las nóminas recibidas por los y las guardias civiles en los meses que han transcurrido del ejercicio presupuestario 2021, por el concepto de PRODUCTIVIDAD EQUIPARACIÓN SALARIAL, que dice que sí había sido retribuida con anterioridad, sin que exista norma, pacto o acuerdo que haya establecido que dicho concepto retributivo no haya de entenderse como prorrogado, en virtud de la previsión contenida en el artículo 38, apartado 11 del Real Decreto-Legislativo, 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con lo establecido en el Acuerdo entre el Ministerio del Interior, sindicatos de Policía Nacional y asociaciones profesionales de la Guardia Civil, de fecha 12 de marzo de 2018, publicado mediante Resolución de 19 de marzo de 2018, de la Secretaría de Estado de Seguridad, acuerdo que surge de la necesidad de adoptar las medidas que se detallan en el presente acuerdo para la consecución de la equiparación salarial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado con los cuerpos policiales autonómicos que desarrollan funciones similares, impulsar la modernización, mejorar la calidad en la prestación del servicio y mejorar las condiciones de trabajo de los funcionarios de la Policía Nacional y de la Guardia Civil.

Se impugna con base en los artículos 30, 45 y 46, todos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso¬ Administrativa como dice en su escrito de interposición.

En la demanda se ejercita esta pretensión revocatoria de la citada via de hecho con base en los siguientes fundamentos

--Que la vía de hecho cuya cesación se insta se ve confirmada toda vez que una vez se ha publicado y ha entrado en vigor la Orden General , número 4, de 12 de febrero de 2021, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil (BOGC 7, de 16 de febrero de 2021), y a la vista de lo dispuesto en su Disposición transitoria única, los incentivos al rendimiento, productividad, que ya se percibían con anterioridad a este nuevo marco regulatorio no resultaban afectados por las modificaciones que pudiera haber sufrido este concepto retributivo, por lo que es obligado que lo continuaran percibiendo. De ahi la formulación de este requerimiento de cesación. Precisamente, por vía de hecho, se han dejado de percibir dichas retribuciones de forma masiva, por todos los miembros de la Guardia Civil, que lo percibían con anterioridad, sin que, insistimos, exista norma, pacto o acuerdo alguno que haya modificado la situación anterior, y que pudiera servir de soporte a la via de hecho adoptada.

------Que la Administración demandada no ha remitido a la Sección expediente administrativo alguno. Por ello, es un hecho notorio que "no se conoce ni se ha notificado resolución inicial, adoptada por órgano competente, de puesta en marcha de este procedimiento administrativo, que afecta a una amplísima pluralidad de afectados, que satisfaga la obligación de adopción previa de resolución que le sirva de fundamento, ni de que se haya seguido un procedimiento que sea acorde a lo previsto en el artículo 38, apartado 11 del Real Decreto-Legislativo, 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con lo establecido en el Acuerdo entre el Ministerio del Interior, sindicatos de Policía Nacional y asociaciones profesionales de la Guardia Civil, de fecha 12 de marzo de 2018, publicado mediante Resolución de 19 de marzo de 2018, de la Secretaria de Estado de Seguridad, de lo que se desprende una ausencia radical del presupuesto necesario para esta acción administrativa y para la salvaguardia de los intereses y derechos legítimos de miles de guardias civiles. Se trata de una actuación puramente material carente de toda cobertura jurídica y constitutiva, por tanto, de una vía de hecho, que se ha realizado al margen de todo procedimiento tal y como la demandante motivó en el escrito de requerimiento de cesación de vía de hecho.

-----Que la actuación llevada a cabo por la Dirección General de la Guardia Civil que ha supuesto que miles de perceptores miembros de la Guardia Civil hayan dejado de percibir ya en el año 2021, el concepto retributivo "Productividad equiparación salarial", no sólo carece de resolución que le pueda servir de fundamento, sino que, además, se ha adoptado al margen de todo procedimiento y por quien carece de competencia para ello. La decisión no ha sido adoptada en el seno de los órganos de seguimiento del Acuerdo de equiparación salarial, o con previa información y consulta a las entidades asociativas que, en el ámbito de la Guardia Civil, suscribieron el mismo, ni tampoco ha sido objeto de informe por parte del Consejo de la Guardia Civil. Ha sido una actuación adoptada sin respaldo jurídico alguno, por quien carece de competencia y al margen del procedimiento legalmente establecido. Por otra parte, refuerza esta decisión unilateral sin soporte jurídico alguno, que tal decisión no haya sido adoptada en relación con dicho concepto retributivo y los miembros de la Policía Nacional, a los que afecta y se refiere el acuerdo de equiparación salarial de la misma manera que a los miembros de la Guardia Civil.

---En realidad lo que pretende la asociación actora en ultimo termino en su demanda es que la Dirección General de la Guardia Civil cese de inmediato en la via de hecho y la consiguiente reparación de las consecuencias de la vía de hecho en los términos indicados, dictando resolución en la que se disponga todo lo necesario para que se proceda al abono del concepto retributivo PRODUCTIVIDAD de EQUIPARACIÓN SALARIAL de los meses transcurridos del ejercicio 2021 más los intereses de demora.

SEGUNDO.- En primer lugar haremos una necesaria alusión a las dos causas de inadmisibilidad planteadas por el Abogado del Estado en escrito de alegaciones de 15 de junio de 2022 y de contestación de fecha 14 de junio de 2022 y consistentes en inadmisibilidad del recurso con base en el artículo 69 c) en relación con el 30 de la LJCA, argumentando que aunque podría considerarse vía de hecho la actuación material de la Administración cuando la misma se ampara en un acto nulo de pleno Derecho (pues, en última instancia, la nulidad equivale a la inexistencia del acto administrativo), ahora bien, para que la actuación material derivada de un acto administrativo nulo de pleno derecho pueda ser impugnada al amparo del artículo 25.2 de la LJCA, esto es, como vía de hecho, es imprescindible que el recurrente no haya podido impugnar el acto administrativo de cobertura. Y sigue diciendo al respecto el AE que en el caso que nos ocupa resulta palmario que no existe ninguna "vía de hecho" porque la falta de respuesta por parte de la Administración a una solicitud genérica de falta de abono en las nóminas recibidas por los y las guardias civiles en los meses que han transcurrido del ejercicio presupuestario 2021, por el concepto de PRODUCTIVIDAD EQUIPARACIÓN SALARIAL", no constituye ninguna "actuación material carente de cobertura procedimental y normativa", por lo que claramente no es "vía de hecho" sin que resulte preciso entrar a analizar el fondo del asunto para constatarlo, pues se trata de una circunstancia palmaria y evidente.

Y además en segundo lugar, como segunda causa de inadmisibilidad dice que es también notoria y evidente la falta de legitimación de cualquier persona física o entidad privada para plantear una petición general y genérica de abono en las nóminas relativas a concretas personas físicas interesadas en los mismos, lo que igualmente se traduce en una falta de legitimaci6n procesal para impugnar en vía contencioso-administrativa los actos, expresos o presuntos, que la Administraci6n pueda dictar en el marco de tales procedimientos. Concurriría por tanto -a su entender -también la causa de inadmisibilidad del recurso que contempla el artículo 51, letra b) de la LJCA, en relación con el artículo 69, letra a) de la propia LJCA.

No obstante ser rechazadas estas dos causas de inadmisibilidad por esta Sala en Auto de fecha diecinueve de julio de dos mil veintidós, RECHAZANDO LAS DOS CAUSAS DE INADMISION PLANTEADAS por el Abogado del Estado como alegaciones previas, del artículo 69, c) y a) de la LJCA y en relación con el artículo 30 y con el artículo 51, letra b), todos de la LJCA, sin embargo este Auto si se remitió para su resolución definitiva al estudio del tema de fondo de esta sentencia en cuanto a su procedencia y a su cobertura legal , lo que hacemos ahora.

Recordaremos respecto de la segunda causa de inadmisibilidad que por la Sala se ha comprobado en el Auto de 19 de julio de 2022 la estricta vinculación de la alegada falta de legitimación con el fondo de la cuestión , pues la AUGC fue una de las asociaciones profesionales de los miembros de la guardia civil que suscribió el Acuerdo de 12 de marzo de 2018 entre el Ministerio del Interior y los sindicatos, publicado mediante Resolución de 19 de marzo de 2018, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por lo que lógicamente al suscribir el mismo, en principio tiene, por tanto, la legitimidad necesaria para exigir y velar por su estricto cumplimento.

Aparte de que en este caso concreto , se considera que la Asociación impugna una actuación especifica que puede afectar los intereses de sus asociados, y sentados estos extremos, la conclusión concreta en el caso examinado es que concurre efectivamente legitimación para impugnar la concreta actuación administrativa en cuestión, como ya ha dicho esta misma Sala en sentencias de fechas de 21.01.22 (PO 645/20 ) y de 28.01.22(PO 643/20 ) y en la más reciente de fecha 31 DE MARZO DE 2023 recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 161/2021, a la vista de las circunstancias del caso y de la actuación impugnada, así como de la jurisprudencia constitucional al efecto, en cuanto que establece además una interpretación favorable a la consideración de la legitimación activa de estas Asociaciones en recursos que afecten a los intereses de la misma y de sus asociados.

TERCERO.- La parte actora sigue insistiendo en su escrito de interposición de 23 de septiembre de 2021 , en su demanda, y en el suplico de la misma, que impugna una autentica vía de hecho Y el AE como causa de inadmisibilidad en su contestación dice que no se han cumplido los requisitos para impugnar una via de hecho, pues aunque la sociedad actora ha denominado la actuación recurrida como via de hecho, es claro que la sociedad actora no ha cumplido los requisitos necesarios para su impugnación en esta via contencioso-administrativa. Y que resultando la actuación de la Administración amparada en la cobertura jurídica aludida, no hay tacha posible que la actora pueda realizar a la actividad administrativa, ni mucho menos es posible hablar de la existencia de vía de hecho. Por ello, solicita que sea desestimado el recurso, pues no hay ninguna "actuación material carente de cobertura procedimental y normativa", por lo que claramente no es "vía de hecho" , pues se trata de una circunstancia palmaria y evidente.

En principio dejaremos sentado pues como premisa previa que de conformidad a lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, el recurso contra las actuaciones materiales de la Administración en vía de hecho, procede contra aquellas que carezcan de la necesaria cobertura jurídica y lesionen derechos e intereses legítimos de cualquier clase.

Según sentencia del TS de 29 de octubre de 2010 y 22 de septiembre de 2003 "el concepto de via de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administraci6n haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Según sentencia del TC nº 169/1991 de 18 de julio "la vía de hecho es la actuación de la administración fuera de su ámbito de competencia (órgano manifiestamente incompetente) o realizada al margen del procedimiento establecido (prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido). Via de hecho es una "pura actuación material, no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica" .

Del art. 51.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) se infiere que hay via de hecho: Cuando la actuación administrativa se ha producido al margen de la competencia y prescindiendo de las reglas del procedimiento legalmente establecido. La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPA/2015) no contiene una definición de lo que ha de entenderse por vía de hecho, ni tampoco hace uso de esta expresión. Sin embargo, la norma si que prohíbe a las Administraciones iniciar actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico (97.1 LPA/2015). En cambio, puede extraerse del art. 51.3, LJCA una definición negativa de la vía de hecho: No hay vía de hecho cuando resulte "evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido".

Por ello decimos que no se puede considerar el objeto de este proceso la falta de pago de la productividad de equiparación salarial como tal figura de via de hecho pese a lo suplicado por la actora en su demanda , pues no hay actuación material , tan solo se han dejado de percibir dichas retribuciones de productividad de forma masiva, por todos los miembros de la Guardia Civil, que lo percibían con anterioridad, vertiendo una actuación sin que exista norma, pacto o acuerdo alguno que haya modificado la situación anterior, y que pudiera servir de soporte a la vía de hecho adoptada, cuya cesación interesa la actora insistentemente.

Sin embargo dado que la vía de hecho invocada requiere una actuación material que pudiera dar lugar a su clara esencia, en palabras de la referida STC 160/1991, como "una pura actuación material, no amparada ni siquiera aparentemente por una cobertura jurídica", podemos concluir pues que aquí solo nos encontramos ante una inactividad de la Administración que consiste en no hacer nada ante los requerimientos meramente telemáticos de la actora de 6 de septiembre de 2021, hasta el punto de que no existe expediente administrativo alguno, pero no ante una propia via de hecho que pese a lo declarado en el Auto de 19 de julio de 2022 requiere lógicamente una actividad material .

Y aunque además hay otro dato que la haría inimpugnable como via de hecho y aue aduce el AE diciendo que no se ha cumplido con el plazo del artículo 30 de la LJCA que establece un mecanismo especial de impugnación para las actividades que se califican como vía de hecho, y dentro de ese régimen especial solo se permitiría acudir a la vía judicial transcurrido el plazo de 10 días sin que la Administración hubiese atendido esa petición de cesación que se hizo con fecha de 6 de septiembre de 2021 por la AUGC, sin embargo si está suficientemente corroborado que después de la efectiva intimación de cese de 6 de septiembre de 2021 -certificado por resguardo de vía telemática pero negado por el AE- ha transcurrido el plazo de diez días sin resolver nada la Administración ni abrir expedienta administrativo alguno, y que si se ha presentado este contencioso dentro de los 20 días siguientes al requerimiento, por lo que este defecto no concurre.

Todo ello al amparo de lo recogido en el artículo 30 de la LJCA y en las STS 4 de diciembre de 2017, rec. 1901/2015 y STS de 25 de octubre de 2012 (Rº Casación 2307/10), que señalan que "La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposici 6n de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administraci6n que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesaci6n de una actuaci6n administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto.

A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de via de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administraci6n actuante intimando su cesaci6n. Si dicha reclamaci6n no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentaci6n del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicci6n de 1998 responde a la intenci6n del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administraci6n que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesaci6n de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.".

CUARTO.- Pues bien, obviado que no exista requerimiento a la Administración pues esta acreditado, el artículo 25 de la LJCA establece en su párrafo segundo que "2. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley".

El artículo 29.1 señala que 1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración".

El artículo 30 de la LJCA efectivamente exige: "En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.

Y el artículo 46.2 regula...."2. En los supuestos previstos en el artículo 29, los dos meses se contarán a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos señalados en dicho artículo.

3. Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

Por último el 69,c) de la misma LJCA dispone que "La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación"

Respecto de lo que es una propia via de hecho es necesario remitirnos a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en muchas sentencias como la STS de 7 de febrero de 2007 reproduciendo otras ( STS 27-11- 1971 , 16-06-1977 , 1-06-1996) cuando señala que "la finalidad de la via de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administraci6n que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesaci6n de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración". En definitiva la via de hecho "se configura como una actuaci6n material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho" .

Los presupuestos de la "vía de hecho", por lo tanto, consisten, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 5 de octubre de 2012), en la existencia de una actuaci6n administrativa no respaldada por un procedimiento administrativo legitimador de la misma, bien porque el acto administrativo de cobertura no existe o es nulo de pleno derecho, bien porque existe pero no alcanza a cubrir la actuaci6n de la Administraci6n que se ha excedido de los límites del mismo. Ciertamente, podría considerarse vía de hecho la actuaci6n material de la Administraci6n cuando la misma se ampara en un acto nulo de pleno Derecho pues, en última instancia, la nulidad equivale a la inexistencia del acto administrativo. Ahora bien, para que la actuaci6n material derivada de un acto administrativo nulo de pleno derecho pueda ser impugnada al amparo del artículo 25.2 de la LJCA, esto es, como via de hecho, es imprescindible que el recurrente no haya podido impugnar el acto administrativo de cobertura.

Es evidente y claro que en el caso que nos ocupa resulta palmario que no existe ninguna "via de hecho". En primer lugar, porque la falta de respuesta por parte de la Administración a una solicitud genérica de falta de abono en las nóminas recibidas por los y las guardias civiles en los meses que han transcurrido del ejercicio presupuestario 2021, por el concepto de PRODUCTIVIDAD EQUIPARACIÓN SALARIAL", no constituye ninguna "actuación material carente de cobertura procedimental y normativa", por lo que claramente no es "vía de hecho", pues se trata de una circunstancia palmaria y evidente.

Concluyendo como evidentemente no concurre en nuestro supuesto la actividad material necesaria para una vía de hecho, nada impide que, a pesar de lo dicho en el Auto de 19 de julio de 2022, en esta sentencia se declare la inadmisión de este recurso ya que en el curso del procedimiento se ha justificado la ausencia de los requisitos procesales necesarios de una vía de hecho (o de una real inactividad material que es como realmente se habría de denominar lo que se impugna). Y por eso ya en dicho auto se advertía..."se desestimaban las alegaciones previas sin perjuicio de la resolución de fondo en sede de sentencia y una vez analizado todo el asunto, sentencia futura que en aplicación de reiterada jurisprudencia de esta Sala al amparo del artículo 69 de la LJCA pueda contener entonces el fallo de inadmisión sin entrar a analizar el fondo". Situación y conclusión en la que nos encontramos.

Por tanto, pretendiéndose recurrir claramente una actuación material o la Administración constitutiva de vía de hecho, conforme a las normas de procedimiento, el órgano judicial puede, tanto dudar de que efectivamente se hubiera producido actuación material constitutiva de vía de hecho y disponer el previo traslado a la parte recurrente para alegaciones, como también disponer la inadmisión si tras las mismas se le ofrece clara la cuestión, sin necesidad de requerir el expediente administrativo ( STS de 21 de marzo de 2013, rec. 2408/2012). Y esto es lo que hacemos en este supuesto.

Podemos ya concluir pues que procede, en consecuencia, declarar que concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.c) de la LJCA, por falta de acto recurrible.

Y por tanto inadmitiendo el presente recurso, no procede entrar a examinar la cuestión de fondo.

QUINTO.- Al inadmitirse el recurso, se impondrán las costas a la parte recurrente, si bien se limitará su importe ( art. 139 LJCA) a 700 euros, dadas las circunstancias del pleito.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.