Última revisión
25/08/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 481/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 106/2023 de 30 de mayo del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Mayo de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
Nº de sentencia: 481/2023
Núm. Cendoj: 28079330102023100476
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:6586
Núm. Roj: STSJ M 6586:2023
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010280
PROCURADOR Dña. MARÍA BEGOÑA CENDOYA ARGÜELLO
ABOGACÍA DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En Madrid a 30 de mayo de 2023.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación con el número 106/2023 interpuesto por D. Leon defendido por la Letrado Dña. MARÍA ROSA DE LA PEÑA CORDERO contra el Auto núm. 183/2022, de 15 de noviembre de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 594/2022 por el que se desestima la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 25 de abril de 2022, recaída en el Expediente NUM000 que decreta la expulsión de D. Leon nacional de ECUADOR, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Ha sido parte apelada
Antecedentes
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 183/2022, de 15 de noviembre de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 594/2022, por el que se desestima la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 25 de abril de 2022, recaída en el Expediente NUM000 que decreta la expulsión de D. Leon nacional de ECUADOR, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El Auto resuelve lo siguiente:
"
Tras exponer la normativa y la jurisprudencia que considera de aplicación, la
"
La
Alega, en esencia, que concurren los elementos necesarios para considerar que existe arraigo en los términos que viene entendiendo la jurisprudencia a este respecto (arraigo social, familiar, económico, laboral):
1º.- Tal y como se exponía en la demanda, El Sr. Leon tiene una situación perfectamente arraigada en nuestro país, en el que viene residiendo desde hace más de cinco años. Además, a pesar de su puntual situación irregular, está identificado y filiado y cuenta con pasaporte en vigor, que entregó al ingresar en prisión.
El Sr. Leon disponía de permiso de residencia, hasta que no pudo tramitar su renovación en marzo de 2022 por estar dentro de prisión, aunque tiene la clara intención de regularizar su situación tan pronto como le sea posible. Siempre ha tenido una situación normalizada e integrada en nuestra sociedad, trabajando y obteniendo ingresos suficientes para mantenerse.
Su arraigo social es evidente puesto que, además de los vínculos con la comunidad forjados durante los años de residencia legal en nuestro país es de destacar que el Sr. Leon, siempre ha tenido una situación normalizada e integrada en nuestra sociedad, trabajando y obteniendo ingresos suficientes para mantenerse. Asimismo, está identificado y filiado, de hecho, cuenta con pasaporte en vigor, aunque le fue retirado a su entrada en prisión. Es de destacar que no ha eludido sus responsabilidades sociales está cumpliendo su pena con buen comportamiento.
2º.- Tiene un claro arraigo familiar que está probado documentalmente con toda la documentación aportada con la demanda, pues, fuera de prisión, residía con su madre, Isidora y su hermana, Julia, ambas con nacionalidad española. También reside en España su otro hermano, Juan Ignacio, aunque no convive con ellos.
También tiene domicilio conocido fuera de prisión, en el que está empadronado y en el que residirá con ellas, tras su salida de prisión.
Entiende que, al contrario de lo expuesto en el Auto recurrido, consta aportada documentación acreditativa de este arraigo familiar que se invoca, puesto que el Sr. Leon tiene a su familia residiendo legalmente en España, tiene domicilio conocido, se encuentra empadronado, etc...
3º.- El arraigo económico y laboral también existe, pues el Sr. Leon siempre ha trabajado y por ello dispone de ingresos suficientes para mantenerse, además de para hacer frente a una multa en caso de que le fuera impuesta.
Todos estos extremos alegados en la demanda y probados con la documentación reseñada, deben tenerse en cuenta para resolver afirmativamente la solicitud de medida cautelar efectuada. Así, lo cierto es que, ante la petición cautelar de suspensiones como la que nos ocupa, el Tribunal Supremo viene exigiendo, un arraigo en España del recurrente por razón de situaciones familiares, sociales o económicas, en razón de las cuales se ponga de manifiesto que la inmediata salida del territorio nacional sí puede producir unos perjuicios de difícil reparación, pues bien, entendemos acreditado con los argumentos expuestos en el Hecho Tercero de la demanda y la documentación que a ella se adjunta que, efectivamente, concurren en este caso el arraigo en España del recurrente por razón de situaciones familiares, sociales y económicas. El Sr. Leon tiene una situación estable y claramente arraigada en nuestro país, no ha eludido sus responsabilidades y está cumpliendo su pena con buen comportamiento, trabajaba, tiene domicilio conocido fuera de prisión en el que está empadronado y está preparando la documentación porque tiene la clara intención de regularizar su situación tan pronto como le sea posible, dado que no pudo renovar su tarjeta de residencia por haberle caducado mientras estaba en prisión.
Considera que la no concesión de la medida cautelar produciría un perjuicio irreparable al recurrente y su familia, verdaderos terceros de buena fe, ya que la finalidad de la medida, consistente en suspender la ejecutividad y la orden de expulsión y permitirle permanecer en nuestro país hasta que se resuelva el recurso contencioso, con el fin de evitar los perjuicios que se ocasionarían inevitablemente de resultar favorable a esta parte la sentencia que resuelva este procedimiento por resultar el fallo de imposible realización, suponiendo ello que sería anulada la resolución cuando pudiera haberse efectuado ya la expulsión del recurrente de nuestro país, grave medida ya adoptada cuyos perjuicios serían de muy difícil reparación debido a la más que posible imposibilidad económica del recurrente de costearse de nuevo el viaje a nuestro país. Como decimos, el fallo resultaría de imposible (o al menos muy difícil) realización.
Por lo expuesto en su recurso se hace necesario estimar este recurso y acceder a la medida cautelar solicitada, consistente en que se acuerde la suspensión cautelar de la ejecución de la orden de expulsión de territorio nacional de Don Leon, acordando dejar sin efecto la misma en tanto se resuelve el presente recurso contencioso administrativo.
La
La Abogacía del Estado alega que en su apelación no hace otra cosa que reiterar los mismos motivos intentando hacer valer como valor superior a ponderar el derecho a la familia (propia) sobre el orden público, que pivota en el libre ejercicio de los derechos fundamentales de los demás, además olvidando que como se deduce de modo indiciario tiene el perfil de un delincuente habitual y peligroso, sobre todo para su familia, con la agravante de alarma social que genera este tipo de delitos.
En nuestro caso, es cierto que la parte recurrente ha residido en nuestro país pero, de los hechos probados de las sentencias penales, es claro que no de acuerdo con nuestras normas, sin que la simple solicitud sin más sea suficiente para acordarse automáticamente y carecer de cualquier permiso (afirma que no renovó por encontrarse en prisión).
En resumen, considera que no concurre la apreciación de ninguna circunstancia jurídica para la suspensión. Por lo demás no entra en cuestión de fondo al estar vedado esta valoración en la presente pieza cautelar.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "
En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:
"
Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:
"
Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("
La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:
"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar "."
Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.
Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: "
Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones del juzgado a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por los razonamientos antes mencionados que se contienen en su recurso de apelación.
Ha quedado expuesto en el anterior fundamento derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión
Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, puede mencionarse que con fecha 29 de marzo de 2022 se inició y notificó procedimiento sancionador preferente de expulsión del territorio nacional contra D. Leon, nacional de Ecuador.
En el acuerdo de inicio se indica que funcionarios del cuerpo Nacional de Policía adscritos al Grupo II de la Unidad contra las Redes de Inmigración y Falsedades documentales de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid, se personaron en el Centro Penitenciario de Madrid VII - ESTREMERA donde se encuentra internado por orden del Juzgado de lo Penal de Toledo N3 (Talavera) Ejecutoria 318/2021, cumpliendo pena privativa de libertad de 18 MESES, por un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, el ciudadano de ECUADOR nacido el día NUM001/1999, en Portoviejo (Ecuador) hijo de Efrain y Isidora, con N.I.E. NUM002.
Dicho ciudadano según consta en el Registro central de Penados, ha sido condenado:
* En fecha 25/07/2019 por el Juzgado de lo Penal N3 de Talavera de la Reina, Ej 476/2019 a la pena de
* En fecha 21/06/2021 por el Juzgado de lo Penal N 3 de Talavera de la Reina, Ej 318/2021 a la pena de
* En fecha 21/06/2021 por el Juzgado de lo Penal N3 de Talavera de la Reina, Ej 341/2021 a la pena de
* En fecha 17/09/2021 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción N1 de Talavera de la Reina, Ej. 436/2021 a la pena de
Consta la formulación de alegaciones al acuerdo de inicio junto a las que se aportó certificado de empadronamiento del apelante en Talavera de la Reina, junto a Isidora, Julia; nómina del apelante de 31 de enero de 2022; contrato de trabajo de duración determinada.
Consta asimismo DNI de Isidora y de Julia.
Con fecha 25 de abril de 2022, se dictó resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha recaída en el Expediente NUM000 que decreta la expulsión de D. Leon nacional de ECUADOR, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En el antecedente de hecho primero de la anterior resolución se indica que "El día 29/03/2022, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro Penitenciario Madrid VII-Estremera donde se encuentra Vd. Internado cumpliendo una pena privativa de libertad de 18 meses de prisión, condenado en sentencia de fecha 21/06/2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Toledo (Talavera), ejecutoria 318/2021, por los delitos de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar y quebrantamiento de condena".
En el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la anterior resolución, se solicitó como medida cautelar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión que fue denegada por el Auto aquí apelado.
Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.
Dejando al margen de este incidente cautelar las cuestiones de fondo, al ser motivos cuya resolución corresponde en la pieza principal, hemos de señalar que no puede esta Sala sino confirmar la conclusión alcanzada por el juez de instancia, habida cuenta de que no ha quedado acreditado arraigo alguno de la parte actora.
.
Así, en la pieza de medidas cautelares no existen elementos probatorios de la existencia de vínculos familiares, laborales o sociales del apelante con nuestro país de entidad o intensidad suficientes para poder concluir que en este caso resulta procedente la suspensión cautelar de la orden de expulsión por razones de arraigo por cuanto que lo unico que se indica es que lleva residiendo en España desde hace más de cinco años, que disponía de permiso de residencia y que cuenta con arraigo social y arraigo familiar pues antes de entrar en prisión residía con su madre y su hermana, ambas con nacionalidad española. También alega que reside en España su hermano y que tiene domicilio conocido. Tales alegaciones y la prueba documental aportada resultan claramente insuficiente a efectos de acreditar el arraigo requerido para acordar la suspensión solicitada máxime si se tienen en cuenta los numerosos antecedentes penales que le constan que no demuestran precisamente la integración del actor en la sociedad. A lo que debe añadirse que los intereses del apelante concretados en la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado no deben anteponerse a la ejecutividad del mismo ni al interés público existente.
Por otro lado, no concurren en este caso elementos suficientes para apreciar el
En definitiva, por lo expuesto, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente, siendo la parte que solicita la medida cautelar la que debe acreditar las circunstancias que aconsejan la suspensión del acto recurrido y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, la Sala considera que el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo impugnado ha de situarse en el primer plano de la valoración de los intereses en conflicto, puesto que no ha quedado acreditado que el recurrente tenga arraigo en nuestro país de entidad suficiente para presumir que la ejecución de la orden de expulsión le causaría perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, o que frustraría la legítima ejecución de la sentencia.
De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0106-23 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
