Última revisión
12/09/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo 442/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 911/2023 de 30 de mayo del 2024
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Mayo de 2024
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
Nº de sentencia: 442/2024
Núm. Cendoj: 28079330102024100421
Núm. Ecli: ES:TSJM:2024:6422
Núm. Roj: STSJ M 6422:2024
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010280
PROCURADOR Dña. SILVIA MALAGÓN LOYO
ABOGACÍA DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En Madrid a 30 de mayo de 2024
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia nº 211/2023, de 9 de junio de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 484/2022, en el que ha sido parte apelante D. Luis Andrés defendido por Dña. María Olga San Miguel Martínez y parte apelada la Administración General del Estado defendida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Se recurre en apelación la Sentencia nº 211/2023, de 9 de junio de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 484/2022.
El Fallo de la Sentencia es del siguiente tenor literal:
La resolución recurrida en el procedimiento principal es la dictada el 3 de mayo de 2022 por la Delegación del Gobierno en Madrid, expediente nº NUM000, mediante la que se decreta la expulsión de D. Luis Andrés del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La
La
Tras reconocer que se halla en situación irregular en España, indica que ya se hallaba en dicha situación cuando se le incoó procedimiento de expulsión; que cuando le fue incoado procedimiento de expulsión cumplía una condena por la comisión de un delito cuya condena ascendía a los 2 años y seis meses de prisión; y que tiene pleno arraigo familiar en España. Reside junto a sus dos hijas menores de edad y junto a su pareja y madre de las dos menores. Todas ellas residen de forma irregular en España y cuestiona el error en la aplicación del derecho en el que incurre el juzgador de instancia.
Considera que, a la vista del evidente arraigo en España, se debió proceder a la aplicación de lo dispuesto en el art 57.1 de la L.O. 4/2000, que prevé como regla general, que cuando se incoe un procedimiento sancionador a un ciudadano extranjero en España, por carecer de permiso de residencia en nuestro país, la regla general es que debe imponérsele una multa económica, NO su expulsión del territorio nacional.
Indica que el hecho de que posea un antecedente penal por la comisión de un delito doloso, habiéndosele impuesto una pena de más de dos años, no obsta para la aplicación del precepto citado. Afirma que en este sentido, debe estarse al arraigo social y familiar en España y al principio de proporcionalidad que debe presidir la correcta aplicación de la norma a imponer. Huelga decir que su expulsión del territorio nacional español tendría como efecto dejar en una situación de desamparo tanto a su pareja, como muy especialmente, a sus dos hijas de corta edad.
Señala que el recurso se interpone POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y que la resolución que se recurre ignora y quebranta flagrantemente el artículo 39 de la Constitución Española, que vela por la protección de la familia y que no debe olvidarse que el SR. Luis Andrés, además de su pareja, posee dos hijas menores (de muy corta edad). Dicha protección del menor debe primar frente a la única causa que se esgrime para proceder a acordar su expulsión del territorio nacional español (carecer de autorización de residencia en España y poseer un antecedente penal no cancelable), ya que en dicho conflicto de intereses, debe ponderarse, como un bien superior, la protección de ambas menores, las cuales se verían en una flagrante situación de desamparo, si se ejecutase la expulsión de su padre del territorio nacional español.
Por lo antedicho, con base en el principio de proporcionalidad que debe presidir la correcta aplicación de la sanción en cualquier procedimiento administrativo sancionador y al amparo del artículo 57, debe imponerse una sanción de multa o económica pero nunca su expulsión del territorio nacional.
La
La Abogacía del Estado invoca, en primer lugar, la inadmisión de pretendidos vicios de la sentencia (FALTA DE MOTIVACIÓN) que en realidad muestran el desacuerdo de la apelante con el razonamiento del Juzgador.
Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que el Juez
Se defiende la conformidad a Derecho de la resolución recurrida y se indica que la parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: supuesto arraigo familiar del actor por tener a su cargo un hijo menor de edad y convivir con un hermano residente legal, no existencia de pruebas agravatorias de su estancia ilegal y vulneración del principio de proporcionalidad.
Alega que el recurso no puede prosperar, siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida. Estos elementos de hecho y de Derecho son los que inspiran la resolución judicial, a falta de cualesquier alegación o prueba sólidas instadas por el interesado en el expediente.
Tras referirse al régimen jurídico aplicable, señala que el hecho de que el actor conviva con otra persona y sea padre de dos hijos no constituye un supuesto de arraigo suficiente para enervar la expulsión, pues en caso contrario cualquier relación paternofilial sería un "salvoconducto" para perpetuar una residencia ilegal en España, máxime cuando no se acredita que el recurrente preste sustento a su prole. Como mucho, ante los antecedentes referidos, cabría abreviar la duración de la prohibición de reentrada, como ha sucedido en este caso.
Señala que el criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.
No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.
Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.
La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
De conformidad con lo previsto en el referido artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:
Esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado, que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal. Según el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000:
"
Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de origen.
Sobre el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 debe tomarse en consideración la Sentencia del Tribunal Supremo, 753/2020, Sala tercera, sección 5, de 4 de marzo de 2020 -ROJ: STS 753/2020 - ECLI:ES:TS:2020:753, en la que se concluye que "
Por otro lado, y en lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo Fundamento Décimo se dice:
Dicho criterio ha sido posteriormente reiterado, entre otras, en la STS 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017) o, más recientemente, la STS 2534/2021, de 17 de junio de 2021 (recurso de casación 2597/2020).
Por otro lado, debemos recordar que el "orden público" es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:
"
Y de la misma resolución: "
Debe traerse a colación asimismo la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "
En el presente supuesto, nos encontramos con que en la Sentencia recurrida se desestima el recurso sobre la base de los razonamientos antes reproducidos.
De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 8 de abril de 2022 se adoptó y notificó acuerdo de inicio del procedimiento para la expulsión del territorio nacional del extranjero D. Luis Andrés (Rep. Dominicana). En el acuerdo de inicio se indica que el actor se encuentra internado por orden del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Zamora, Ejecutoria 121/2018, cumpliendo pena privativa de libertad de DOS (2) años y SEIS (6) meses por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público ( Art. 241 C.P.) .
Consta la formulación de alegaciones al acuerdo de inicio junto a la que se aportó diversa documentación como es la copia del libro de familia en el que consta que el actor es padre de dos hijas menores de edad, nacidas en Madrid el NUM001 de 2014 y el NUM002 de 2018; padrón municipal de habitantes de DIRECCION000 (Madrid), certificado histórico colectivo, en los que consta empadronado el actor, su pareja y sus hijas.
Asimismo, obra certificado del Registro Central de Penados en el que se indica que el actor ha sido condenado en Sentencia de fecha 30/11/2016 por el delito de robo en casa habitada o local abierto al público ( art. 241 CP) a la pena de 2 años de prisión; en Sentencia de fecha 28/02/2018 por el delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público ( art. 241 CP) a la pena de 2 años de prisión, por el delito de lesiones ( art. 147 CP) a la pena de 3 meses de días multa; Sentencia de fecha 30/09/2020 por el delito de tráfico de drogas, grave daño a la salud, a la pena de 2 años de prisión
Con fecha 3 de mayo de 2022 se dictó por la Delegación del Gobierno en Madrid, expediente nº NUM000 resolución mediante la que se decreta la expulsión de D. Luis Andrés territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En el hecho primero de la resolución recurrida se indica que:
"
Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo junto al que se aportó diversa documentación como es el caso del certificado de pareja de hecho del actor y una ciudadana rumana; pasaporte rumano de la pareja del actor; padrón municipal (certificado histórico colectivo); libro de familia; tarjetas de residentes de la Unión de las hijas del actor. Consta asimismo tarjeta de residente de la Unión del actor con validez hasta el 11-09-2021.
El recurso fue desestimado por la Sentencia aquí apelada.
Una vez analizadas todas las circunstancias concurrentes y, en particular, la entidad del delito considerado en la resolución recurrida por el que ha sido condenado a la pena privativa de libertad de dos años y seis meses de prición, por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, por sentencia de fecha 28/02/2018, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Zamora, ejecutoria 121/2018 debe concluirse que resulta palpable que su conducta constituye una amenaza actual, real y suficientemente grave para el orden y la seguridad pública.
Debe recordarse que de conformidad con el artículo 241 del Código Penal, el robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años. Resulta, por tanto, evidente que se cumple con el requisito exigido por el precepto de haber sido condenado por un delito cuya pena en abstracto, según la jurisprudencia invocada, resulta superior a un año. La gravedad del delito y la repulsa social que genera determina que resulte indubitado que el actor supone una amenaza grave, real y actual contra el orden público. A lo que se añaden el resto de condenas que le constan y que se recogen en el certificado de antecedentes penales que obra en el procedimiento y que refuerzan la anterior conclusión.
Por lo demás, la vida familiar alegada, relativa a que el actor es padre de dos hijas menores de edad con las que, al parecer, convive, no resulta suficiente para enervar la anterior conclusión. Y ello por cuanto que no se ha acreditado que, como se alega, contribuya a su manutención, sin que el mero hecho de ser padre de dos ciudadanas de la Unión resulte suficiente para contradecir el hecho constatado de que la conducta del actor supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público.
Sin que tampoco se puedan acoger las alegaciones relativas a la conveniencia de la imposición de una sanción de multa en vez de la expulsión acordada por cuanto que no nos encontramos ante una expulsión impuesta de conformidad con el artículo 53.1 a de la Ley Orgánica de Extranjería, sino ante una expulsión acordada al amparo del artículo 57.2 de la citada Ley que no tiene naturaleza sancionadora y que no puede ser sustituida, en ningún caso, por la imposición de una sanción económica.
En definitiva, de lo actuado en este procedimiento, debemos concluir que no se ha evidenciado suficientemente el arraigo en nuestro país ni puede concluirse, de la documentación aportada, que carezca de vínculos con su país de origen. A lo que se añade que, en todo caso, la gravedad del delito que consta en sus antecedentes, junto con el resto de conductas delictivas en un país que no es el suyo de origen, denota precisamente una absoluta falta de adaptación al mismo y a su forma de vida y que la Administración ha motivado suficientemente la decisión de expulsión adoptada.
Por tanto, y al cumplirse el requisito exigido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para decretar su expulsión, procede desestimar íntegramente las alegaciones formuladas por el actor por cuanto que una valoración ponderada de las circunstancias concurrentes determina la imposición de la expulsión decretada que queda plenamente justificada por la gravedad del delito que ha sido considerado.
Por lo expuesto, procede desestimar las alegaciones de la parte actora con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala
Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0911-23 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

