Sentencia Contencioso-Administrativo 433/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 347/2024 de 30 de mayo del 2024

PRIMERO.- Don Axel, nacional de Colombia, interpone recurso de apelación contra la sentencia de 6 de febrero de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 173/2022, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 29 de noviembre de 2021, dictada en el expediente NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.- Considera don Axel que la sentencia cuya revocación solicita no es conforme a derecho, y solicita su revocación y la anulación anulación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 29 de noviembre de 2021.

Expresa en su recurso de apelación, en esencia, que la sanción impuesta, expulsión del territorio nacional, vulnera el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo; también reitera que no concurren en su contra datos o circunstancias negativos que justifiquen la sanción de expulsión del territorio nacional. Pone de relieve en su recurso no solamente el arraigo que considera disfruta en España, sino también que carece de datos negativos y que ha acreditado el sobreseimiento y archivo de las diligencias penales.

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación porque considera que la sentencia apelada ha realizado una correcta interpretación de la normativa y jurisprudencia de aplicación, sin que de las alegaciones formuladas en el recurso de apelación resulte la existencia de error en la aplicación de dicha normativa.

TERCERO.- La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados en la demanda, y, de oposición formulados en el escrito de contestación; cita y transcribe la legislación y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente en los que se ha acordado la expulsión del territorio nacional por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social. Y, en el decimo de sus fundamentos de derecho realiza las siguientes consideraciones:

"En la resolución sancionadora, lo que consta es que el recurrente:

1.- No dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.

2.- Datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por hurto, que demuestra un comportamiento antisocial en nuestro país.

El recurrente considera la expulsión, desproporcionada.

Volviendo a la Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021 en recurso de casación 2870/2020, la misma considera que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 1047/2022 de 20 de julio, con base en la Sentencia de 3 de marzo de 2022 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, fija, en la línea de la STS337/2022, de 16 de marzo, como criterios interpretativos del art. 57.1 en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b) de la LOEX 4/2000, los expuestos en la citada STS 366/2021, de 17 de marzo, concluyendo que «la mera estancia irregular, sin la concurrencia de otros factores, no puede justificar una decisión de retorno. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso el que podrá justificar, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno».

En definitiva, la conclusión de todo es que el hecho de que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, no quiere decir, que la expulsión sea la medida a adoptar en todos los casos en que sea cometida la infracción de estancia irregular.

Así, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Y es lo que hay que analizar en este caso, a la luz de lo que la Jurisprudencia entiende, de forma orientativa, por circunstancias negativas o agravantes, o bien circunstancias positivas.

En la Resolución sancionadora, lo que consta, es que concurre en el expediente, además de la permanencia irregular en España, otro dato negativo sobre su conducta, al haber sido detenido por hurto, lo que demuestra un comportamiento antisocial en nuestro país y aconseja la imposición de la sanción de expulsión.

El recurrente acredita que llegó a España el 10 de noviembre de 2018, que se empadronó el 5 de marzo de 2019 en Binéfar (Huesca), si bien le consta en el expediente y en el apoderamiento apud acta, efectuado en autos, el domicilio sito en DIRECCION000, Madrid. Además, tiene asignado nº de la SS.

Habla de un hermano que le ayuda económicamente, pero del cual no consta nada, ni su identidad, ni la relación con su hermano, ni su residencia legal, ni ningún dato, pero, aunque constara, se trata de un hermano, es decir no es una pareja o hijos, ni consta que sea un hermano que dependa de él para subsistir; de hecho, se alega lo contrario.

Consta en el expediente, que en el momento de la incoación del mismo el recurrente se hallaba detenido por un presunto delito de hurto, sin que consten más datos.

De hecho, consta un Oficio de fecha 6 de octubre de 2021 en el que consta que a través del mismo se da cuenta al GOEX, que se encuentra el ahora recurrente detenido por el Grupo I de la Policía Judicial de la Comisaria de la Policía Nacional, por un presunto delito de hurto, no constándole antecedentes policiales anteriores.

La cuestión es dilucidar si el ciudadano extranjero constituye «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», por dicha detención, de la que se desconoce cómo acabó, y por desconocerse, incluso se desconoce el número de atestado que se tramito por dicha detención, en el CNP.

En relación con los antecedentes policiales, según es de ver en la Sentencia que se acaba de trascribir, la jurisprudencia ha experimentado una evolución, pues en ocasiones se ha considerado suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, con un nuevo criterio que aparece mantenido a lo largo del tiempo, y es el que se mantiene actualmente, que es que, si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión.

En este caso es obvio que no podían constar más datos acerca de la detención por hurto en este expediente, ya que el recurrente fue detenido por ese presunto delito y en ese momento se dio cuenta por la policía Judicial al GOEX, para la tramitación del expediente de extranjería.

Con lo cual no se sabe cómo acabó la cuestión relativa a dicha detención, es decir, si se incoó un procedimiento penal o no, si hubo sentencia condenatoria o no..., lo que es lógico, ya que el expediente se tramitó en más o menos un mes.

Considera esta Juzgadora Juzgadora que esa detención por hurto es un dato negativo o agravante, y sin embargo el recurrente no cuenta con datos atenientes que lo neutralicen, pues carece de arraigo, pues no puede hablr de arraigo familiar con la mera alegación de tener un hermano (no pareja o hijos) del que no da ningún dato, ni de arraigo laboral o social, sui solamente cotizó a la SS, según dice, durante cuatro meses, lo que le lleva, obviamente, a la carencia de medios económicos para procurar su subsistencia, ya que alega que es su hermano quien le prest esos medios económicos, pero nada de esto se acredita.

En conclusión, el recurrente es una persona que no es residente legal en España, carece de arraigo familiar, laboral o social y, además, la tramitación de este expediente de expulsión vino dada por el oficio enviado a GOEX, por la Policía Judicial, ante la detención de una persona por presunto delito de hurto, que había resultado no tener estancia o residencia legal en España.

Por tanto, se considera proporcionada la expulsión decretada, y por tanto, conforme a Derecho, ya que la Ley y la Jurisprudencia no exigen como dato negativo la condena, sino que exigen la existencia de un comportamiento antisocial, y esta Juzgadora valora que es suficiente para obtener existente el comportamiento antisocial, que exista una detención por hurto, aunque no se sepa en qué terminó dicha detención, cuando, además, tampoco se ha acreditado por el recurrente que se hayan cancelado esos antecedentes policiales, que, se entiende, siguen vigentes, ni tan siquiera, que ese atestado no terminara en el correspondiente procedimiento judicial.

Por tanto, y en conclusión de todo lo anterior, nos hallamos ante una persona que no acredita arraigo familiar, ni arraigo laboral, y dado el antecedente policial, es obvio que tampoco acredita arraigo social alguno en nuestro país, ya que una persona con ese antecedente policial, es una persona con escaso respeto a las normas que rigen la convivencia y la paz social, así como el orden público, constituyendo, en definitiva, una amenaza para la convivencia social o "tranquilidad de la calle".

Todo lo anterior implica la desestimación del presente recurso."

CUARTO.- Consideramos oportuno recordar la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que es una infracción grave:

"a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

Y, en cuanto a la sanción de dicha infracción, el art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por (art. único 58) la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, en relación con la salida voluntaria, dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

QUINTO.-Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.

El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ("Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"),tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación 2251/2021. Con esa misma fecha, se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023.

En ambas sentencias de 18 de septiembre de 2023, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular "por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente",analizando y rectificando su doctrina en relación con la sanción procedente en tales casos así como en aquellos en los que concurran circunstancias de agravación.

En su STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, y su aplicación directa en nuestro país, es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación",y analiza el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso analizado en las mismas, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE analiza el Tribunal Supremo su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido".

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente".Y, cita dicas tres sentencias: la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, y, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que realizó diversas precisiones relevantes, representativas de la jurisprudencia sentada que fue confirmada por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias: la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras. Y ello, pese a los términos de la STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, que respondió a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante Auto de 20 de agosto de 2020).

Esta doctrina es, precisamente, la que vienen ahora a rectificar las STS de 18 de septiembre de 2023.

Así, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional"(séptimo fundamento de derecho) la STS de 18 de septiembre de 2023 declara que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales":

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

La STS de 18 de septiembre de 2023 (noveno de sus fundamentos de derecho) recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, sentencia que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: "Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

En el décimo de sus fundamentos de derecho la STS de 18 de septiembre 2023, da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión, esto es, «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 .»

Dicha cuestión casacional ha sido resuelta por la STS de 18 de septiembre 2023 en los siguientes términos:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»."

SEXTO.- Para dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos importante transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de septiembre de 2023, en la que el Tribunal Supremo analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Recuerda el Tribunal Supremo las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

SEPTIMO.- El análisis que procede efectuar debe tener en cuenta los criterios de interpretación sentados en la STS de 18 de septiembre de 2023, a la que hemos hecho permanente referencia en los precedentes fundamentos de derecho, la cual, por una estricta razón temporal, no ha podido ser tenida en cuenta por la administración demandada al dictar la resolución administrativa recurrida.

Ello no implica que no proceda ahora tener en cuenta dichos criterios, reiterados por el Tribunal Supremo en la sentencia de la misma fecha, dictada en el recurso de casación 1537/2022, lo que implica, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, que debemos rectificar el criterio que esta Sala y Sección ha mantenido en anteriores sentencias en las que hemos seguido el criterio interpretativo que ha venido siendo fijado por el Tribunal Supremo en anteriores pronunciamientos.

De conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas habrán de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren, distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la STS de 17 de marzo de 2021 y en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque resulte procedente excluir la expulsión en el caso de que pudieran resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis de dichas circunstancias, esto es, las circunstancias que pudieran ser calificadas como circunstancias agravantes, y de aquellas otras que pudieran afectar al interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, ha de realizarse singularmente en cada caso y de forma separada habida cuenta de que el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de octubre de 2022, recurso de casación 270/2022, ha declarado que el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión. Asi, dice dicha sentencia:

"...la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

Un examen del expediente administrativo sancionador revela que la resolución que le puso fin apreció lo siguiente:

"Al ser requerido por fuerzas policiales, el día 06/10/2021 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España....

En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por hurto, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica".

Las circunstancias expresamente tenidas en cuenta por la administración a la hora de motivar la decisión adoptada se refieren, por una parte, a la ausencia de permiso o autorización administrativa de residencia, a la falta de pendencia administrativa de solicitud tendente a obtener una autorización de residencia o trabajo en España, y, finalmente a la constatación de datos negativos sobre su conducta al haber sido detenido por la presunta comisión de un delito de hurto, comportamiento que la administración demandada considera antisocial y que aconseja a la imposición de la expulsión de la sanción del territorio nacional, en lugar deuna sanción económica.

Las circunstancias relativas a la situación de irregularidad que el extranjero tiene en España, así como a la falta de pendencia administrativa de solicitud que hubiera formulado el interesado tendente a obtener su regularización en España, y, a la falta de arraigo en España, a tenor de la jurisprudencia que resulta de aplicación, no constituyen propiamente datos negativos de los citados en dicha jurisprudencia, ni son de análoga significación a los citados en la misma jurisprudencia. Por tanto, no pueden ser valorados como circunstancias desfavorables o negativas que justifiquen, desde la perspectiva de la proporcionalidad de la respuesta sancionadora, la expulsión que le ha sido impuesta a la aquí apelante.

De más difícil valoración puede resultar la cuestión relativa a las detenciones.

En el presente caso la resolución administrativa recurrida se refiere a la detención por la presunta comisión de un delito de malos tratos, que se considera que constituye un dato un de significativa negativa valoración. La relevancia que pudiera tener en casos como el presente la detención del extranjero por la presunta comisión de un hecho delictivo puede tener un alcance diferente dependiendo de las circunstancias del caso que se hayan puesto de manifiesto expresamente por la administración a la hora de dictar la resolución de expulsión del territorio nacional, así, en su caso, las que puedan resultar acreditadas durante la tramitación del procedimiento jurisdiccional. La detención por si sola, como nos indica dicha jurisprudencia, a falta de cualquier dato que permita al tribunal valorar el compromiso que para el orden público y la seguridad pública supone la conducta en la que ha incurrido el extranjero, la acreditación de las diligencias penales que se sigan en su contra, etcétera, no presupone, de conformidad con dicha jurisprudencia, el necesario equilibrio que indica la aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación de la sanción procedente.

En el presente caso consta que el extranjero fue identificado durante la tramitación del expediente administrativo con referencia al número de su pasaporte ordinario, cuya copia quedó incorporada al expediente administrativo. En relación con la detención por la presunta comisión de un delito de hurto nada sabemos habida cuenta de que la copia del atestado que por dicho delito se ha instruido no consta incorporada al expediente sancionador por estancia irregular. No resulta, en consecuencia, procede valorar el compromiso que para el orden público pudiera derivarse de la conducta realizada por el aquí apelante y que motivó su detención por la presunta comisión de un delito de hurto.

La resolución administrativa recurrida se limita, como hemos expuesto, a mencionar dicho dato, la detención, como dato negativo. Pero desconocemos las circunstancias en las cuales produjo la detención.

La sentencia apelada realiza un minucioso análisis de las circunstancias concurrentes en el presente caso, no solamente las relativas a la concurrencia de datos negativos o desfavorables, sino también en relación con las circunstancias de arraigo alegadas por el recurrente.

Nos centraremos en primer lugar en el análisis de las circunstancias concurrentes que pudieran denotar la concurrencia de datos negativos y que pudieran justificar desde el punto de vista de la proporcionalidad, la sanción de expulsión, pues en el caso de que no concurrieran dichas circunstancias procedería estimar el recurso interpuesto y anular la resolución administrativa recurrida, haciendo innecesario el análisis de la concurrencia de circunstancias relativas a la vida familiar del extranjero en España.

Recordemos que la sentencia apelada refiere que el recurrente acredita que llegó a España el 10 de noviembre de 2018, que se empadronó el 5 de marzo de 2019 en Binéfar (Huesca), si bien le consta el domicilio sito en DIRECCION000, Madrid, y que tiene asignado n° de la SS.Que en el momento de la incoación del procedimiento de expulsión se hallaba detenido por la presunta comisión de un delito sin que consten más datos, no constándole antecedentes policiales anteriores.

Analiza adecuadamente la sentencia apelada que resulta procedente analizar si el ciudadano extranjero constituye «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», por dicha detención, de la que se desconoce cómo acabó, y por desconocerse, incluso se desconoce el número de atestado que se tramito por dicha detención, en el CNP.

Dado la proximidad temporal entre la detención de la que fue objeto el recurrente, así como la apertura del procedimiento sancionador por estancia irregular, y la imposibilidad derivada de dicha proximidad de aportar alguna acreditación en relación con la existencia de un procedimiento penal en su contra, atribuye a esa detención por hurto la consideración de dato negativo o agravante, respeto de la cual concluye que el recurrente no ha logrado acreditar otros datos atenientes que lo neutralicen, pues carece de arraigo ("no puede hablar de arraigo familiar con la mera alegación de tener un hermano (no pareja o hijos) del que no da ningún dato, ni de arraigo laboral o social, sui solamente cotizó a la SS, según dice, durante cuatro meses, lo que le lleva, obviamente, a la carencia de medios económicos para procurar su subsistencia, ya que alega que es su hermano quien le prest esos medios económicos, pero nada de esto se acredita").

Concluye la sentencia apelada afirmando la proporcionalidad de la sanción administrativamente decretada habida cuenta de que "el recurrente es una persona que no es residente legal en España, carece de arraigo familiar, laboral o social y, además, la tramitación de este expediente de expulsión vino dada por el oficio enviado a GOEX, por la Policía Judicial, ante la detención de una persona por presunto delito de hurto, que había resultado no tener estancia o residencia legal en España". Añade la sentencia apelada que el recurrente no ha acreditado que se hayan cancelado esos antecedentes policiales, que, se entiende, siguen vigentes, ni tan siquiera, que ese atestado no terminara en el correspondiente procedimiento judicial.

Y, efectivamente, desconocemos si existe un procedimiento judicial en contra del aquí apelante y, en su caso, si dicho procedimiento judicial hubiera concluido con el dictado de una sentencia condenatoria o, en su caso absolutoria, o eventualmente su sobreseimiento y archivo. Ninguna de las partes nos ha aportado información al respecto.

No cabe duda de que la aportación al proceso de una prueba documental que hubiera acreditado el sobreseimiento y archivo del procedimiento penal, o, en su caso, la sentencia absolutoria que hubiera sido dictada en el mismo, en relación con la detención de la que fue objeto por la presunta comisión de un delito de hurto, tendría clarísimas consecuencias en orden a valorar el dato negativo relativo a la detención, habida cuenta de que no cabría reputar lo en modo alguno, como dato negativo.

La cuestión que se plantea es la de determinar si aún en ausencia de dichos datos podríamos considerar la detención por la presunta comisión de un delito de hurto, como dato negativo que justifique desde punto de vista de la proporcionalidad de la sanción de expulsión. Y dicha cuestión consideramos que ha de ser resuelta en sentido favorable al apelante de conformidad con la jurisprudencia de aplicación sentada por el Tribunal Supremo en las referidas sentencias de 18 de septiembre de 2023.

Como ha quedado expuesto, el análisis de la concurrencia de los datos negativos, o circunstancias desfavorables, susceptibles de ser interpretadas como circunstancia de agravación de la situación de estancia irregular, debe de ser realizado con prioridad respecto del análisis de aquellas otras circunstancias que pudiera ser representativas de una situación de arraigo en España.

Ello determina que en el caso de que no resulta acreditada la concurrencia del dato desfavorable o negativo, y en el caso de que proceda estimar el recurso interpuesto por tal motivo, resultara innecesario continuar con el análisis relativo a las circunstancias alegadas por el interesado que pudieran ser acreditativas del arraigo alegado. Toque en el análisis de circunstancias negativas o desfavorables nos hemos de centrar en primer lugar para determinar si, por dicho motivo, procedería estimar el recurso de apelación, pues en tal caso resultaría superfluo el análisis de la concurrencia de otros motivos, como las circunstancias de arraigo que alega la apelante, que pudieran representar la concurrencia de una excepción a la expulsión por razones de vida familiar, de salud, o razones humanitarias, a las que se refiere la citada Directiva 2008/115/CE.

El análisis de la concurrencia de circunstancias negativas corresponde a la administración debiendo expresar en la resolución sancionadora cuáles son las circunstancias negativas o desfavorables que considera concurren, sin que sea procedente atender a aquellas otras circunstancias que, aún cuando consten en el expediente administrativo, no han sido consideradas por la administración en la resolución recurrida.

La valoración de la procedencia de imponer una sanción de expulsión se ha de efectuar, en consecuencia, analizando únicamente aquellas circunstancias citadas por la administración en la resolución sancionadora, sin que sea procedente imponer en vía jurisdiccional una sanción de multa en sustitutucion de la sancion de expulsion, aun cuando la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo considere que de multa un puede ser impuesta por la administración en casos como el presente en los que se ha aplicado el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que tipifica, como infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

La jurisprudencia a la que nos hemos referido en los precedentes fundamentos de derecho insiste en reiterar que los únicos datos negativos que pueden ser objeto de consideración como datos negativos son los expresados por la propia administración en la resolución administrativa sancionadora, sin que puedan ser valorados en via jurisdiccional otras circunstancias que, aun constando en el expediente administrativo, no hayan sido consideradas como tales por la administración. No resulta posible, en consecuencia, hacer referencia a otros hechos o circunstancias diferentes de los que ha considerado la administración al dictar la resolución sancionadora en virtud de la cual se optó por la sanción de expulsión del territorio nacional.

Dando aplicación a los criterios expresados por el Tribunal Supremo en las citadas sentencias de 18 de septiembre de 2023, consideramos que procede estimar el recurso de apelación dado que, desconocemos si siguen vivas las diligencias penales abiertas como consecuencia de la remisión al juzgado competente de las actuaciones policiales y diligencias policiales realizadas como consecuencia de la detención del aquí apelante por la presunta comisión de un delito de hurto. Ninguna noticia se ha aportado por ninguna de las partes que resulta indicativa. No cabe duda de que el recurrente hubiera podido aportar al proceso información alguna en relación con el estado de las diligencias penales, o, en su caso, su eventual archivo. Pero no podemos olvidar de que la carga de la prueba para acreditar la concurrencia de dicho dato negativo o desfavorable no le compete en puridad al interesado, sino que compete a la administración pues nos encontramos ante un procedimiento de naturaleza sancionadora. De tal manera que la falta de aportación de dicha información en relación con el resultado de dichas actuaciones policiales, compete a la administración de tal manera que la falta de acreditación de datos necesarios para conocer que las diligencias penales siguen vivas y, en su caso, que se hubiera dictado una sentencia condenatoria, compete a la administración quien ha de soportar las consecuencias de la falta de acreditación. Es por ello por lo que consideramos que procede estimar el recurso que venimos analizando habida cuenta de que al no disponer de información alguna al respecto, y al no disponer del contenido del atestado policial que hubiera sido levantado como consecuencia de la detención del aquí apelante por la presunta comisión de un delito de hurto, tampoco podemos valorar el compromiso que para el orden público y la seguridad pública pudiera representar el comportamiento delictivo que se valora como dato o circunstancia negativa. En el expediente dministr ci, como ya hemos puesto de manifiesto, no se ha incorporado copia del atestado policial, ni tampoco se ha incorporado dato alguno indicativo de las circunstancias en las que se produjo la detención del aquí apelante. En ausencia de información alguna al respecto consideramos que no cabe calificar, con arreglo a la jurisprudencia de aplicación, la detención de la que ha sido objeto el aquí apelante como dato o o circunstancia negativo que justifique desde el punto de vista de la proporcionalidad la sanción de expulsión.

Aun cuando la jurisprudencia actualmente aplicable considera la posibilidad de que la administración pueda imponer la sanción de multa para los casos de estancia irregular en España y cuando no concurran circunstancias negativas o desfavorables, también debemos recordar que con arreglo a la misma jurisprudencia no es posible sustituir en vía jurisdiccional la sanción de expulsión impuesta por la administración por una sanción de multa, labor que el Tribunal Supremo ha reiterado en diversas sentencias dictadas con posterioridad, STS de 6 de noviembre de 2023, recurso de casación 1589/2022, que no procede realizar dicha labor de sustitución de la sanción impuesta. Tampoco para el caso en el que se reconozca expresamente la situación de irregularidad que afecta al apelante, expresamente contemplada por la administración en la resolución sancionadora. Ni procederá sustentar la proporcionalidad de la sanción de expulsión que, en su caso, pudiera resultar procedente, en atención a circunstancias obrantes en el expediente administrativo pero que no han sido contempladas por la administración que la resolución sancionadora. Los datos negativos, por referencia a los que constan en el expediente administrativo, no pueden ser valorados en vía jurisdiccional sustituyendo de esta manera a la administración en la función que le corresponde realizar. Dichos datos de conformidad con la más reciente jurisprudencia representada por las citadas STS de 18 de septiembre de 2023, no pueden ser valorados como tales habida cuenta de que no se han llevado, como motivación, al contenido de la resolución sancionadora. Y dicha labor, de conformidad con dicha jurisprudencia, no puede ser realizada, por primera vez y sustituyendo así la labor que compete a la administración, en vía jurisdiccional.

Por tanto, consideramos que resulta procedente estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada, y anular el acto administrativo recurrido. La falta de intentos de regularización de la situación de irregularidad no constituye, de conformidad con la jurisprudencia a la que nos hemos referido, circunstancia agravante o desfavorable.

Tal conclusión determina la innecesariedad de analizar las circunstancias relativas a la vida familiar, y sin que proceda en fase jurisdiccional sustituir la sanción procedente habida cuenta de que dicha labor compete a la administración.

Las mencionadas SSTS 1141/2023 y 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 (rec. 1537/2022 y 2251/2021) nos han dicho que "El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado otros motivos, que hemos recogido en el fundamento correspondiente. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)."

Con mayor razón no pueden ser atendidas las razones del Abogado del Estado quien, con esfuerzo argumentativo, trata de aportar motivos que justifiquen la sanción impuesta, cuando tales motivos no aparecen en la resolución administrativa impugnada, por lo que no fueron tenidos en cuenta por la Administración para adoptar su decisión.

Por tanto sólo aquello ponderado puede ser aceptado como integrante del juicio de proporcionalidad que determine la corrección o no de la decisión de expulsión y no es posible introducir nuevos elementos en el debate.

Sobre la posibilidad de modificación de la sanción en vía judicial, el Tribunal Supremo no modifica la sanción de expulsión a multa, sino que la anula por desproporcionada. Ello es la consecuencia lógica de la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo y la imposibilidad de imponer sanciones en el mismo, sino exclusivamente de revisar las mismas. La STS de 22 de octubre de 2020 (RCAs 4535/2019) fija la siguiente doctrina:

"El principio acusatorio, que constituye una de las garantías estructurales del proceso penal, cuya protección se reconoce por el artículo 24.2 de la Constitución , vinculado al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a ser informado de la acusación, debe modularse cuando se trate de su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador, de modo que, a diferencia de la transcendencia que tiene en el proceso penal, en este ámbito no comporta que el órgano competente para resolver un expediente sancionador no pueda imponer una sanción, modificando, para ello, la calificación jurídica efectuada por el órgano instructor, siempre que no se base en la consideración de hechos distintos de los hechos determinados en la fase de instrucción (salvo en el supuesto en que se hayan practicado actuaciones complementarias para su concreción definitiva en la ulterior fase decisoria), y se respete el derecho de defensa, en los términos establecidos en el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, (en la actualidad el artículo 80.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas )". En conclusión, la constancia de nuevos hechos negativos que no figurasen en el acuerdo de incoación, tienen que llevarse a propuesta de resolución y notificarse expresamente al interesado con trámite de audiencia. Si no se procede así, se produce una irregularidad invalidante, en los términos del artículo 48.2 de la Ley 39/2015 , que además tiene relevancia constitucional."

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y estimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;