Sentencia Contencioso-Administrativo 427/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 39/2024 de 30 de mayo del 2024

PRIMERO.- Don Emiliano, nacional de Marruecos, interpone recurso de apelación contra la sentencia de 26 de octubre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 939/2022, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 23 de septiembre de 2022, dictada en el expediente nº NUM000, que decretó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Considera don Emiliano que la sentencia cuya revocación solicita no es conforme a derecho, y solicita su revocación y la anulación anulación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 23 de septiembre de 2022, que decretó su expulsión.

Expresa en su recurso de apelación, en esencia, que la sanción impuesta, expulsión del territorio nacional, vulnera el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo; reitera que no concurren en su contra datos negativos que justifiquen la sanción de expulsión. Pone de relieve que no ha recaído sentencia alguna en su contra y ha aportado certificado de antecedentes penales expedido el dia 8 febrero de 2022. En relación con los efectos que pudiera tener en el presente caso la medida cautelar adoptada en un procedimiento diferente, por el incoado en impugnación de la resolución administrativa que le denegó la primera renovación del permiso de residencia y trabajo, dice "si como menciona la sentencia y se ha aportado documentalmente, tenía concedida la medida cautelar en fecha 30 de junio de 2021 que no decayó hasta que hubo sentencia firme desestimatoria en fecha 4 de noviembre de 2022 , tanto cuando se incoa el expediente de expulsión en fecha 30 de mayo de 2022 , y cuando se decreta la expulsión en fecha 23 de septiembre de 2022, mi representado tiene vigente la medida cautelar de concesión provisional de su autorización de residencia y trabajo, otorgada por el TSJ , sección 10, autos 495/2021, y no debería haberse incoado ni el expediente de expulsión, ni haberse decretado pues se encontraba en situación de residencia legal, y no estaba irregular."

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación, porque considera que el recurso de apelación interpuesto no contiene crítica alguna de la sentencia apelada; y, porque la sentencia apelada ha realizado una correcta interpretación de la normativa y jurisprudencia de aplicación, sin que de las alegaciones formuladas en el recurso de apelación resulte la existencia de error en la aplicación de dicha normativa.

SEGUNDO.- La primera cuestion que procede abordar teniendo en cuenta que el abogado del Estado plantea que el recurso de apelación no contiene crítica de la sentencia apelada, es, precisamente, si procedería desestimar el recurso de apelación por concurrir dicha causa. Avanzamos que procede rechazar que concurra dicho motivo de oposición al recurso de apelación.

Al respecto hemos de recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)".

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991)".

La STS de 26 de septiembre de 1997, recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

Aplicando al caso dicha jurisprudencia consideramos que procede rechazar la procedencia de desestimar el recurso de apelación por el motivo analizado habida cuenta de que el recurso de interpuesto no se limita a reproducir miméticamente las alegaciones formuladas en el escrito de demanda al sostener la procedencia de suspender cautelarmente la resolución de expulsión, pero que expresa los motivos por los cuales está en desacuerdo con las consideraciones que contiene la sentencia apelada, así como con su decisión.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

TERCERO.- La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados en la demanda, y, de oposición formulados en el escrito de contestación; cita y transcribe la legislación y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente en los que se ha acordado la expulsión del territorio nacional por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social. Y, en el cuarto de sus fundamentos de derecho realiza las siguientes consideraciones:

"En el presente caso se invoca por la actora la existencia de arraigo en España, alegando que está documentado con pasaporte, es residente legal en España desde 2015 hasta el 2020; entró en este país siendo menor, fue tutelado y tuvo excelente informe psicosocial; ha realizado diversos cursos de formación en España; ha estado trabajando hasta el 2021, teniendo vida laboral consolidada; su hermano es residente legal en España; tiene oferta de trabajo con la empresa Gerase Gestión y ha iniciado los trámites para regularizarse; carece de antecedentes penales.

A tal efecto aporta NIE, volante de empadronamiento histórico, informe social del Centro de Menores, vida laboral, oferta de trabajo y NIE de su hermano.

Frente a ello, la Abogacía del Estado se opone alegando que concurren circunstancias agravantes tales como estar indocumentado y haber sido detenido por delito de lesiones y resistencia grave, careciendo de permiso en vigor.

Pues bien, procede en primer lugar examinar la concurrencia o no de circunstancias agravantes.

Analizando las circunstancias expuestas resulta acreditado que concurren circunstancias negativas para considerar procedente la sanción de expulsión, toda vez que como se ha indicado, la situación de indocumentación y la existencia de antecedentes policiales por delitos graves tales como lesiones y resistencia grave son circunstancias que la jurisprudencia anteriormente invocada considera como agravantes a efectos de cualificar la estancia irregular en España.

Asimismo, resulta también del expediente que en el momento de la detención se encontraba indocumentado y sin domicilio fiable, resultando detenido por un presunto delito.

Constatada la existencia de tales elementos negativos, debe determinarse si el arraigo alegado resulta suficiente para desvirtuar la proporcionalidad de la expulsión impuesta.

Invoca en definitiva la parte recurrente la ausencia de elementos negativos para la imposición de una sanción de expulsión ante la situación de residencia irregular, alegando la existencia de arraigo familiar, laboral y social en España.

Afirma que su hermano se encuentra en situación regular en España. Sin embargo, tal circunstancia no justifica la existencia de suficiente arraigo familiar puesto que se desconoce la existencia de más familiares en su país de origen.

En cuanto al arraigo laboral y social invocado por el hecho de haber realizado cursos de formación, haber trabajado en España, aportando vida laboral, a la vista de la documentación obrante en autos tampoco resulta acreditada la existencia de arraigo suficiente.

Se desconoce sus medios o modos de vida, aportando una mera oferta laboral que no se ha materializado. El haber estado trabajando anteriormente es del todo compatible con su situación regular, la cual finalizó sin que conste haber efectuado gestión alguna en aras a regularizarla.

Pues bien, ningún arraigo del recurrente en este país queda acreditado suficientemente de la prueba practicada, puesto que el mero empadronamiento no justifica el arraigo familiar y social pretendido. Tampoco consta la existencia de solicitud o intento alguno de regularizar la situación con carácter previo a la incoación del procedimiento.

En este sentido, la Sentencia 715/2018, de 24 de julio del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, señala que "Ahora bien, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, la carga de la prueba de la existencia de tal arraigo, y con independencia de cuestiones tales como la referida a la proporcionalidad de la medida aplicada, cuyo tratamiento no corresponde en esta fase procesal, en el presente supuesto no ha acreditado arraigo sustancial de especie alguna, que no cabe desprender de la mera residencia o empadronamiento, ni del mecánico informe de arraigo social aportado, ni de la escasísima actividad laboral que pretende haber desarrollado, sin acreditación suficiente alguna."

Así pues, el arraigo le corresponde acreditar a quién lo alega, tal y como entiende el TS en Sentencia de 23 de marzo de 1999 y el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017 (recurso 279/2016).

En cuanto al arraigo, ha de tenerse en cuenta que conforme a lo previsto en el art. 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local prevé que "La inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España."

Asimismo, se desconoce también la existencia de relaciones familiares en su país de origen.

Por otro lado, invoca la parte recurrente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimando el recurso de apelación interpuesto frente a la medida cautelar solicitada por el recurrente en el Procedimiento Abreviado 25/2021 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 15 de Madrid, la cual fue inicialmente desestimada. Preguntada expresamente por esta Juzgadora sobre el resultado de dicho procedimiento, ambas partes han manifestado que lo desconocen, por lo que con suspensión del plazo para dictar sentencia se acordó librar exhorto a dicho Juzgado para la remisión de la sentencia dictada y expresión de su firmeza, lo que ha sido verificado y tras conceder trámite de alegaciones a las partes se procede a resolver.

Pues bien, sorprende que no se haya alegado en vía administrativa la existencia de dicha resolución, máxime cuando dicha sentencia se dictó en fecha 31 de junio de 2021 y la incoación del procedimiento sancionador es de 30 de mayo de 2022, no habiéndose puesto de manifiesto en el escrito de alegaciones de 20 de junio de 2022. No fue hasta el escrito de 12 de abril de 2023 cuando se solicitó la revocación de la expulsión con base en la referida sentencia.

Si bien, atendiendo al tiempo transcurrido y de conformidad con lo previsto en el art. 241 del Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, la referida sentencia invocada no es óbice para la resolución del presente recurso. Para ello han de tenerse en cuenta los siguientes antecedentes que resultan relevantes para la resolución del asunto:

La fecha de incoación del presente expediente de expulsión es 30 de mayo de 2021.

En dicho momento constaba recurrida en vía judicial la resolución de 5 de noviembre de 2020 que deniega la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, ante el JCA 15, siendo que se desestimó por el Juzgado la medida cautelar interesada y, sin embargo, el TSJM al conocer del recurso de apelación frente a dicha medida estimó la petición mediante sentencia de 30 de junio de 2021 (dictada con posterioridad a la incoación del expediente sancionador).

Por el JCA se dictó sentencia desestimatoria en fecha 12 de noviembre de 2021, la cual fue apelada y finalmente resuelta la apelación mediante sentencia del TSJM de fecha 4 de noviembre de 2022, donde se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia dictada en la primera instancia, siendo que la resolución que resuelve el expediente acordando la expulsión y prohibición de entrada se dictó el 23 de septiembre de 2022.

Siendo así las cosas, resulta que al tiempo de la incoación del expediente de expulsión constaba denegada la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera renovación y, denegada la medida cautelar, por lo que no constando suspendidos los efectos de la denegación de la renovación en ese momento, la incoación del expediente de expulsión es conforme a derecho.

Igualmente, al tiempo del dictado de la resolución que acuerda la expulsión de fecha 23 de septiembre de 2022, constaba interpuesto el recurso de apelación frente a la sentencia desestimatoria dictada por el JCA 15 el 12 de noviembre de 2021, siendo finalmente desestimado el recurso de apelación mediante sentencia de 4 de noviembre de 2022. Ha de tenerse en cuenta que el recurso de apelación no produce efectos suspensivos, sino tan solo devolutivos.

En consecuencia, no produciendo efectos suspensivos el recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la denegación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera renovación, dicha circunstancia no es óbice para el dictado de la resolución de expulsión.

Teniendo en cuenta lo anterior, no resultando acreditada suficientemente la existencia de arraigo, incoado procedimiento de expulsión y apreciada la existencia de circunstancias agravantes que justifican suficientemente la imposición de la sanción de expulsión, ello a la vista de la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo Sección Quinta del Tribunal Supremo, número 366/2021, de 17 de marzo, en el recurso de casación para unificación de la doctrina número 2870/2020, que interpreta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 en el asunto C-568/19, teniendo además en cuenta la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022, en el asunto C-409/20 y la reciente STS 337/2022, de 16 de marzo de 2022, la resolución de expulsión y prohibición de entrada acordada se considera conforme a derecho.

Carece de suficiente arraigo familiar, económico o laboral y social acreditado en España y, en consecuencia, acreditada la infracción del art. 53.1.a) LOE, de acuerdo con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión y del Tribunal Supremo antes citadas, ante las circunstancias de agravación reseñadas en el apartado anterior, resulta conforme a Derecho y proporcionada la sanción de expulsión impuesta. Por ello, se estima proporcionada la sanción de expulsión, sin que ello vulnere el principio de proporcionalidad, pues se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes, quedando a salvo el derecho de la parte de solicitar autorización a la Administración en la modalidad que corresponda.

En atención a lo expuesto procede la desestimación de la demanda y, por ende, se confirma la resolución impugnada por ser conforme a derecho."

CUARTO.- Recordamos a continuación la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que es una infracción grave:

"a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

Y, en cuanto a la sanción de dicha infracción, el art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por (art. único 58) la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, en relación con la salida voluntaria, dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

QUINTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.

El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ("Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"),tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación 2251/2021.

Con esa misma fecha, se ha dictado la STS núm. 1141/2023, en el recurso de casación 1357/2022.

En ambas STS de 18 de septiembre de 2023, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular "por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente",analizando y rectificando su doctrina en relación con la sanción procedente en tales casos así como en aquellos en los que concurran circunstancias de agravación.

En su STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, y su aplicación directa en nuestro país, es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación",y analiza el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso analizado en las mismas, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE analiza el Tribunal Supremo su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno","expulsión" y "salida voluntaria"y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido".

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente".Y, meciona a continuacion dichas tres sentencias: la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, y, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que realizó diversas precisiones relevantes, representativas de la jurisprudencia sentada, que fue confirmada por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias: la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras. Y ello, pese a los términos de la STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, que respondió a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Pontevedra mediante Auto de 20 de agosto de 2020).

Esta doctrina es, precisamente, la que han rectificado las citadas STS de 18 de septiembre de 2023.

Así, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional"(séptimo fundamento de derecho) la STS de 18 de septiembre de 2023 declara que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales":

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

La STS de 18 de septiembre de 2023 (noveno de sus fundamentos de derecho) recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, sentencia que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

En palabras del Tribunal Supremo: "Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

En el décimo de sus fundamentos de derecho la STS de 18 de septiembre 2023, da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión, esto es, «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 .»

Dicha cuestión casacional ha sido resuelta por la citada STS de 18 de septiembre 2023 en los siguientes términos:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»."

SEXTO.- Para dar una respuesta a las cuestiónes que se nos plantean en el presente recurso de apelación consideramos importante transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de septiembre de 2023, en la que el Tribunal Supremo analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Recuerda el Tribunal Supremo las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 6.5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

SEPTIMO.- En el análisis que procede efectuar debemos tener en cuenta los criterios de interpretación sentados en las SSTS de 18 de septiembre de 2023, a las que hemos hecho permanente referencia en los precedentes fundamentos de derecho.

Ello no implica que no proceda ahora tener en cuenta dichos criterios, reiterados por el Tribunal Supremo en la sentencia de la misma fecha, dictada en el recurso de casación 1537/2022, lo que implica, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, que debemos rectificar el criterio que esta Sala y Sección ha mantenido en anteriores sentencias en las que hemos seguido el criterio interpretativo que ha venido siendo fijado por el Tribunal Supremo en anteriores pronunciamientos.

De conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas habrán de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren, distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la STS de 17 de marzo de 2021 y en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque resulte procedente excluir la expulsión en el caso de que pudieran resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis de dichas circunstancias, esto es, las circunstancias que pudieran ser calificadas como circunstancias agravantes, y de aquellas otras que pudieran afectar al interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, ha de realizarse singularmente en cada caso y de forma separada habida cuenta de que la STS de 5 de octubre de 2022, recurso de casación 270/2022, ha declarado que el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión. Asi, dice dicha sentencia:

"...la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

Un examen del expediente administrativo sancionador incoado a don Emiliano, nacional de Marruecos, revela que la resolución que le puso fin apreció en su fundamentación lo siguiente:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por lesiones, resistencia grave, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica".

Las circunstancias expresamente tenidas en cuenta por la administración a la hora de motivar la decisión adoptada se refieren, por una parte, a la ausencia de permiso o autorización administrativa de residencia, a la falta de pendencia administrativa de alguna solicitud que hubiera formulado el interesado tendente a obtener una autorización de residencia o trabajo en España, y, finalmente a la constatación de los datos negativos cuya constancia se hubiera llevado al contenido del expediente administrativo, en el presente caso, representado por un dato negativo sobre su conducta al haber sido don Emiliano detenido por la presunta comisión de un delito de lesiones y un delito de resistencia a los agentes de la autoridad, comportamiento que la administración demandada considera antisocial y que aconseja a la imposición de la expulsión de la sanción del territorio nacional, en lugar deuna sanción económica.

Las circunstancias relativas a la situación de irregularidad que el extranjero tiene en España, así como a la falta de pendencia administrativa de alguna solicitud previa que hubiera formulado el interesado, tendente a obtener su regularización en España, y, la falta de arraigo en España, no constituyen propiamente datos negativos de los contemplados en la jurisprudencia que resulta de aplicación, ni son de análoga significación a los citados en la misma. Por tanto, no pueden ser valorados como circunstancias desfavorables o negativas que justifiquen, desde la perspectiva de respeto al principio de proporcionalidad de la respuesta sancionadora, la expulsión acordada administrativamente.

De más compleja valoración puede resultar la cuestión relativa a las detenciones policiales, como circunstancia de negativa valoración y que pudiera justificar la imposición de la sanción de expulsión.

Esta cuestión la analizaremos más adelante pues consideramos que procede detenernos en este momento en la cuestión relativa a la determinación de la situación de irregularidad de la residencia en España que afectaba al aquí apelante habida cuenta de que dicha cuestión ha sido suscitada por el recurrente en su demanda, ha obtenido una razonable y adecuada respuesta en la sentencia apelada, y ha sido, de nuevo, traída en apelación habida cuenta de que, como mas arriba ha quedado expresado, el apelante plantea en su recurso de apelación que cuando fue incoado el procedimiento administrativo sancionador el día 30 de mayo de 2022 mantenía su vigencia la medida cautelar adoptada por esta sala y sección en resolución dictada el día 21 de junio de 2021, en el recurso de apelación 495/2021 interpuesto por el aquí recurrente.

Dice don Emiliano que si tenía concedida la medida cautelar en fecha 30 de junio de 2021 que no decayó hasta que hubo sentencia firme desestimatoria en fecha 4 de noviembre de 2022, cuando se incoó el expediente de expulsión el 30 de mayo de 2022, y cuando se decretó su expulsión el 23 de septiembre de 2022, su situación en España no era irregular habida cuenta de que en virtud de la medida cautelar le fue concedida provisionalmente autorización de residencia y trabajo, por lo que no debería haberse incoado el expediente de expulsión ni decretado su expulsión pues no se encontraba en situación irregular.

La sentencia apelada ha dado respuesta a dicha cuestión en los siguientes términos:

"Por otro lado, invoca la parte recurrente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimando el recurso de apelación interpuesto frente a la medida cautelar solicitada por el recurrente en el Procedimiento Abreviado 25/2021 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 15 de Madrid, la cual fue inicialmente desestimada. Preguntada expresamente por esta Juzgadora sobre el resultado de dicho procedimiento, ambas partes han manifestado que lo desconocen, por lo que con suspensión del plazo para dictar sentencia se acordó librar exhorto a dicho Juzgado para la remisión de la sentencia dictada y expresión de su firmeza, lo que ha sido verificado y tras conceder trámite de alegaciones a las partes se procede a resolver.

Pues bien, sorprende que no se haya alegado en vía administrativa la existencia de dicha resolución, máxime cuando dicha sentencia se dictó en fecha 31 de junio de 2021 y la incoación del procedimiento sancionador es de 30 de mayo de 2022, no habiéndose puesto de manifiesto en el escrito de alegaciones de 20 de junio de 2022. No fue hasta el escrito de 12 de abril de 2023 cuando se solicitó la revocación de la expulsión con base en la referida sentencia.

Si bien, atendiendo al tiempo transcurrido y de conformidad con lo previsto en el art. 241 del Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, la referida sentencia invocada no es óbice para la resolución del presente recurso. Para ello han de tenerse en cuenta los siguientes antecedentes que resultan relevantes para la resolución del asunto:

La fecha de incoación del presente expediente de expulsión es 30 de mayo de 2021.

En dicho momento constaba recurrida en vía judicial la resolución de 5 de noviembre de 2020 que deniega la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, ante el JCA 15, siendo que se desestimó por el Juzgado la medida cautelar interesada y, sin embargo, el TSJM, al conocer del recurso de apelación frente a dicha medida, estimó la petición mediante sentencia de 30 de junio de 2021 (dictada con posterioridad a la incoación del expediente sancionador).

Por el JCA se dictó sentencia desestimatoria en fecha 12 de noviembre de 2021, la cual fue apelada y finalmente resuelta la apelación mediante sentencia del TSJM de fecha 4 de noviembre de 2022, donde se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia dictada en la primera instancia, siendo que la resolución que resuelve el expediente acordando la expulsión y prohibición de entrada se dictó el 23 de septiembre de 2022.

Siendo así las cosas, resulta que al tiempo de la incoación del expediente de expulsión constaba denegada la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera renovación y, denegada la medida cautelar, por lo que no constando suspendidos los efectos de la denegación de la renovación en ese momento, la incoación del expediente de expulsión es conforme a derecho.

Igualmente, al tiempo del dictado de la resolución que acuerda la expulsión de fecha 23 de septiembre de 2022, constaba interpuesto el recurso de apelación frente a la sentencia desestimatoria dictada por el JCA 15 el 12 de noviembre de 2021, siendo finalmente desestimado el recurso de apelación mediante sentencia de 4 de noviembre de 2022. Ha de tenerse en cuenta que el recurso de apelación no produce efectos suspensivos, sino tan solo devolutivos.

En consecuencia, no produciendo efectos suspensivos el recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la denegación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera renovación, dicha circunstancia no es óbice para el dictado de la resolución de expulsión."

Para el análisis de dicha cuestión conviene precisar determinados datos fácticos en relación, fundamentalmente, con la correcta mención de las fechas relevantes. Así, que el procedimiento sancionador de expulsión que concluyó con el dictado del decreto de expulsión, fue incoado el día 30 de mayo de 2022 (no el día 30 de mayo de 2021); que la resolución que puso fin a dicho expediente fue dictada el día 23 de septiembre de 2022; que esta sección décima, en el recurso de apelación número 495/2021 interpuesto por el aquí recurrente, dictado sentencia por la cual revocó el auto apelado, y reconoció al aquí apelante el derecho a mantener el permiso que autorizaba su residencia legal en España, la que disfrutaba al tiempo de solicitar la primera renovación del permiso de residencia y trabajo; que el juzgado de lo contencioso-administrativo número 15 de los de Madrid, desestimó el recurso interpuesto por el aquí apelante mediante sentencia de 12 de noviembre de 2021, interpuesto contra la resolución que denegó el permiso de residencia y trabajo, primera renovación, por él solicitado; dicha sentencia fue confirmada en apelación por la dictada por esta sala y sección con fecha 4 de noviembre de 2022. La denegación del permiso de residencia y trabajo, primera renovación, se realizó mediante resolución de 5 de mayo de 2020, confirmada en reposición por resolución de 5 de noviembre de 2020. En nuestra sentencia de 21 de junio de 2021 nos referíamos a la constatación de determinados datos que afectaban al apelante, así, que llegó a España siendo menor de edad y habiendo estado sometido a tutela por la ciudad de Ceuta, que ha trabajado en España durante un periodo superior a dos años, constando su cotización a la seguridad social, y que fue condenado por la comisión de un delito, habiéndose cumplido el periodo de suspensión condicional de la pena el día 23 de diciembre de 2020.

Por tanto, en el momento en el que fue incoado el procedimiento de expulsión, el día 30 de mayo de 2022, no solamente procede tener en cuenta que había sido concedida al aquí apelante la medida cautelar positiva consistente en prorrogar los efectos de la inicial autorización de residencia y trabajo de la que disfrutaba, sino que también procede tener en cuenta que ya había sido dictada sentencia definitiva, de fecha 12 de noviembre de 2021, que había desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución que denegó al aquí apelante la primera renovación del permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena. No estamos, en consecuencia, ante el supuesto de que, mediante la concesión de la medida cautelar, aún no se hubiera pronunciado el juzgado mediante sentencia definitiva y desestimatoria del recurso interpuesto, sino que nos encontramos en la situación de que había sido dictada sentencia desestimatoria muchos meses antes de la fecha de incoación del procedimiento administrativo de naturaleza sancionadora. Aun cuando en la fecha de incoación del procedimiento sancionador la sentencia de 12 de noviembre de 2021 en había ganado firmeza habida cuenta de que el interesado había entablado contra la misma recurso de apelación, resuelto mediante sentencia de fecha 4 de noviembre de 2022, es lo cierto que no podemos entender prórrogados a la fecha de incoación del procedimiento administrativo, los efectos de la medida cautelar adoptada con fecha 21 de junio de 2021. Ello es así si tenemos en cuenta que una vez recaida sentencia en el pleito principar carece de objeto la medida cautelar previamente adoptada. Recuerda el auto de 18 de octubre de 2017, recurso 2927/2017, Sala Tercera del TS, que laa medidas cautelares constituyen medidas precautorias establecidas para garantizar la ejecutividad de la resolucion judicial que pueda recaer el el pleito principal y carece de sentid acordar ua medida cautelar o revisar la acordada cuando ya recaido sentencia en el pleito principal. En el mismo sentito el ATS de 26 de octubre de 2018, recurso 1895/2018, Sala Tercera.

En definitiva, procede rechazar, como ya hiciera la sentencia apelada, las alegaciones realizadas por el apelante al cuestionar la situación de irregularidad que le afectaba en el momento en el que fue dictada la resolución de incoación del procedimiento administrativo así como en la fecha en la que fue dictada la resolución que puso fin al mismo, de fecha 30 de mayo de 2022, y 23 de setiembre de 2022, respectivamente.

Retomamos el análisis de la proporcionalidad de la respuesta sancionadora dada por la administración al dictar la expulsión del territorio nacional del aquí apelante, esto es, de la cuestión relativa a la concurrencia de datos o circunstancias de negativa significación.

De conformidad con la jurisprudencia que resulta de aplicación hemos de partir de aquellos datos negativos o desfavorables consignados expresamente por la administración al fundamentar la resolución administrativa, rechazando la virtualidad que pudieran tener aquellos otros que, aun constando en el expediente administrativo, no han sido llevados al contenido de la resolución que ha puesto fin al expediente. En el presente caso el único dato al que se refiere la resolución recurrida está representado por la detención de la que fue objeto el aquí apelante por la presunta comisión de un delito de lesiones y un delito o de resistencia a los agentes de la autoridad. No procede valorar como dato negativo aquel al que se refiere la sentencia apelada, la indocumentación, habida cuenta de que no ha sido valorado como tal por la administración.

La relevancia que pudiera tener en casos como el presente la detención del extranjero por la presunta comisión de un hecho delictivo puede tener un alcance diferente dependiendo de las circunstancias del caso, que se hayan puesto de manifiesto expresamente por la administración a la hora de dictar la resolución de expulsión del territorio nacional, así, en su caso, las que puedan resultar acreditadas durante la tramitación del expediente administrativo o, en su caso, del posterior procedimiento jurisdiccional. La detención por si sola, como nos indica la jurisprudencia mas arriba citada, a falta de la aportación cualquier dato que permita al tribunal valorar el compromiso que para el orden público y la seguridad pública puede suponer la conducta en la que ha incurrido el extranjero, la acreditación de las diligencias penales que se sigan en su contra, escrito de acusacion, sentencia condenatoria definitiva, etcétera, no presupone, de conformidad con dicha jurisprudencia, el necesario equilibrio que indica la aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación de la sanción procedente.

En el presente caso, sin embargo, no se puede afirmar que el expediente administrativo se encuentre huérfano de todo dato habida cuenta de que si bien consta que el extranjero fue identificado durante la tramitación del expediente administrativo, forma parte de su contenido una copia del atestado policial levantado con ocasión de la intervención del aquí apelante en la comisión de un hecho delictivo, y dicho atestado permita al tribunal conocer las circunstancias en las que se produjo la detención del aquí apelante, así como los hechos relatados por los agentes actuantes, y víctimas de los citados hechos. Los datos que se derivan del atestado que dio lugar a la detención resultan susceptibles de ser valorados en la medida en la que representan un compromiso para el orden y la seguridad pública que supone la conducta del aquí apelante. No nos encontramos ante una situación en la que estemos totalmente desprovistos de información y en la que se realice una referencia sin más a la detención como dato negativo. En este caso conocemos las circunstancias en las que se produjo la detención del aquí apelante, así como conocemos los hechos que dieron lugar a su persecución en la vía pública e intervención de los agentes actuantes. No es posible concluir, en consecuencia, que nos encontramos ante una mera detención carente de la más mínima prueba. El conjunto de datos de los que disponemos nos permite valorar el compromiso que para el orden público se deriva de la conducta del aquí apelante y que motivó su detención por la presunta comisión de un delito de lesiones y de resistencia a los agentes de la autoridad. Aun cuando no conocemos la vigencia del procedimiento penal que se hubiera incoado como consecuencia de la remisión al juzgado competente del atestado de intervención policial, sí conocemos la relevancia de los hechos en los que ha intervenido el aquí apelante y que nos conduzca a considerar que su comportamiento constituye uncompromiso para el orden público y la paz social relevante para ser apreciado, como dato negativo, y justificativo de la sanción de expulsión que le ha sido impuesta en vía administrativa. Al efecto procede citar la irrelevancia del certificado de antecedentes penales aportado por el apelante habida cuenta de que dicho certificado ha sido expedido con anterioridad a la fecha de incoación del procedimiento administrativo de expulsión que venimos analizando.

Tampoco cabe concluir en otro sentido si analizamos las circunstancias relativas a la vida familiar, al arraigo, alegado por el recurrente y que pudiera justificar una excepción a la expulsión por razones de vida familiar, de salud, o razones humanitarias, a las que se refiere la citada Directiva 2008/115/CE. Si bien es cierto, no se pone en duda, que el aquí apelante ha disfrutado en su día de permiso de residencia y trabajo en España, habiendo desempeñado una actividad laboral, no resulta relevante suficientemente a los efectos de acreditar la vida familiar, que como excepción a la expulsión, citada directiva de retorno.

Que, únicamente consideramos necesario insistir en que la valoración de la procedencia de imponer una sanción de expulsión se ha de efectuar analizando únicamente aquellas circunstancias citadas por la administración en la resolución sancionadora, sin que sea procedente imponer en vía jurisdiccional una sanción de multa, en sustitutucion de la sancion de expulsion, aun cuando la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo considere que la multa un puede ser impuesta por la administración en casos como el presente en los que se ha aplicado el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que tipifica, como infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

La jurisprudencia a la que nos hemos referido en los precedentes fundamentos de derecho insiste en reiterar que los únicos datos negativos que pueden ser objeto de consideración como datos negativos, son los expresados por la propia administración en la resolución administrativa sancionadora, sin que puedan ser valorados en via jurisdiccional otras circunstancias que, aun constando en el expediente administrativo, no han sido consideradas como tales por la administración. No resulta posible, en consecuencia, hacer referencia a otros hechos o circunstancias diferentes de los que ha considerado la administración al dictar la resolución sancionadora en virtud de la cual se optó por la sanción de expulsión del territorio nacional.

Aun cuando la jurisprudencia actualmente aplicable considera la posibilidad de que la administración pueda imponer la sanción de multa para los casos de estancia irregular en España y cuando no concurran circunstancias negativas o desfavorables, también debemos recordar que con arreglo a la misma jurisprudencia no es posible sustituir en vía jurisdiccional la sanción de expulsión impuesta por la administración por una sanción de multa, labor que el Tribunal Supremo ha reiterado en diversas sentencias dictadas con posterioridad, STS de 6 de noviembre de 2023, recurso de casación 1589/2022, que no procede realizar dicha labor de sustitución de la sanción impuesta. Tampoco para el caso en el que se reconozca expresamente la situación de irregularidad que afecta al apelante, expresamente contemplada por la administración en la resolución sancionadora. Ni procederá sustentar la proporcionalidad de la sanción de expulsión que, en su caso, pudiera resultar procedente, en atención a circunstancias obrantes en el expediente administrativo pero que no han sido contempladas por la administración que la resolución sancionadora. Los datos negativos, por referencia a los que constan en el expediente administrativo, no pueden ser valorados en vía jurisdiccional sustituyendo de esta manera a la administración en la función que le corresponde realizar. Dichos datos de conformidad con la más reciente jurisprudencia representada por las citadas STS de 18 de septiembre de 2023, no pueden ser valorados como tales habida cuenta de que no se han llevado, como motivación, al contenido de la resolución sancionadora. Y dicha labor, de conformidad con dicha jurisprudencia, no puede ser realizada, por primera vez y sustituyendo así la labor que compete a la administración, en vía jurisdiccional.

Las mencionadas SSTS de 18 de septiembre de 2023, rec. 1537/2022 y 2251/2021, nos han dicho que "El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado otros motivos, que hemos recogido en el fundamento correspondiente. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)."

Con mayor razón no pueden ser atendidas las razones del Abogado del Estado quien, con esfuerzo argumentativo, trata de aportar motivos que justifiquen la sanción impuesta, cuando tales motivos no aparecen en la resolución administrativa impugnada, por lo que no fueron tenidos en cuenta por la Administración para adoptar su decisión.

Por tanto sólo aquello ponderado puede ser aceptado como integrante del juicio de proporcionalidad que determine la corrección o no de la decisión de expulsión y no es posible introducir nuevos elementos en el debate.

Sobre la posibilidad de modificación de la sanción en vía judicial, el Tribunal Supremo no modifica la sanción de expulsión a multa, sino que la anula por desproporcionada. Ello es la consecuencia lógica de la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo y la imposibilidad de imponer sanciones en el mismo, sino exclusivamente de revisar las mismas. La STS de 22 de octubre de 2020 (RCAs 4535/2019) fija la siguiente doctrina:

"El principio acusatorio, que constituye una de las garantías estructurales del proceso penal, cuya protección se reconoce por el artículo 24.2 de la Constitución , vinculado al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a ser informado de la acusación, debe modularse cuando se trate de su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador, de modo que, a diferencia de la transcendencia que tiene en el proceso penal, en este ámbito no comporta que el órgano competente para resolver un expediente sancionador no pueda imponer una sanción, modificando, para ello, la calificación jurídica efectuada por el órgano instructor, siempre que no se base en la consideración de hechos distintos de los hechos determinados en la fase de instrucción (salvo en el supuesto en que se hayan practicado actuaciones complementarias para su concreción definitiva en la ulterior fase decisoria), y se respete el derecho de defensa, en los términos establecidos en el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, (en la actualidad el artículo 80.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas )". En conclusión, la constancia de nuevos hechos negativos que no figurasen en el acuerdo de incoación, tienen que llevarse a propuesta de resolución y notificarse expresamente al interesado con trámite de audiencia. Si no se procede así, se produce una irregularidad invalidante, en los términos del artículo 48.2 de la Ley 39/2015 que además tiene relevancia constitucional."

Consideramos que la conclusión que sostenemos al apreciar acreditada la concurrencia de dato negativo como consecuencia de la detención policial, unida a la incorporación al expediente administrativo del atestado policial, y los hechos que en el mismo aparecen reflejados no supone una separación respecto de la doctrina casacional sobre la detención policial como elemento negativo.

La STS 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, hace una recopilación de decisiones sobre el valor de las detenciones policiales a efectos de la expulsión en materia de extranjería y como ponderación del valor de esta para la expulsión como decisión válida por la estancia irregular del art. 53.1.a LOEx.

La misma establece el criterio casacional consistente en que "la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ".

Aunque venimos analizando resulta que la detención se produce in situ y con flagrancia ( art. 795.1.1ª LECrim, cuarto elemento objetivo de tipo negativo que se acredita con el atestado) y por una actitud violenta con la víctima que relató a los funcionarios de policía actuantes, tal y como refleja la copia del atestado incorporado al expediente administrativo, víctima que manifestó que no era la única ocasión en la que el aquí apelante mantenía con ella, ex pareja, un actitud violenta, y que supone una alteración del orden público.

Esta actuación policial, además, es de las que se reflejan en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, y que se refiere la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma expresa como criterios ejemplificativos para justificar la agravación de la conducta.

Por tanto, no podemos asumir que se trate de una mera mención de antecedentes policiales sino unas circunstancias objetivamente determinadas que evidencian en relación con unas actuaciones policiales, una actuación negativa. En esta circunstancia cabe decir que existen indicios evidentes de conducta negativa que agrava la situación irregular sin que se haya acreditado su incorrección o su inoperancia, siendo sencillo ello para el interesado de ser así, pues si bien es cierto que la administración debe acreditar los elementos negativos y su consistencia, lo que se está valorando no es la responsabilidad penal, o no, del demandante, sino el conjunto de la situacion y elementos negativos que agravan esa mera irregularidad de estancia y que hemos descrito anteriormente.

Esta distribución de la carga de la prueba no es contraria a derecho si tomamos incluso los principios del propio derecho sancionador en el que hemos visto que se aplica esta expulsión en España. El conjunto de indicios negativos que se reúnen respecto del mismo exigirían, por su parte, una respuesta o una acreditación que para él es muy simple. En este sentido podemos traer a colación la doctrina "Murray" respecto de la acumulación de indicios en un proceso punitivo frente a una persona que no ofrece una explicación alternativa al relato que se construye y acredita indiciariamente de forma objetiva.

Sirva en este sentido la cita de la STC 155/2002, de 22 de Julio (rec. 4858/2001) que dice "nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH de 8 de febrero de 1996, caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6, dijimos que "so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes"; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio, FJ 5, precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que "según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria", lo que se aplica exactamente al caso que estamos analizando".

Se insiste en que no se valora la responsabilidad penal declarada o presunta, sino el conjunto del altercado que ha protagonizado el aquí apelante y que ha generado riesgo objetivo para una persona que ha requerido actuación policial presentando denuncias sobre los hechos, sea cual sea el resultado final de ese procedimiento. No estamos en una sanción por las condenas, sino en la agravación de una situación permanente por la concurrencia de ciertas circunstancias objetivamente determinadas y desvinculadas de la naturaleza penal y la trascendencia criminal de los hechos.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos, de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;