Sentencia Contencioso-Administrativo 380/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 123/2023 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 28 de noviembre de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de los de Madrid, recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 288/2022, cuya parte dispositiva es el tenor literal siguiente:

" DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Juan Antonio Y DON Juan Carlos, representados por el Procurador Jorge Laguna Alonso, asistidos por el Letrado Mateo Ariño Pellicer, contra la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del AYUNTAMIENTO DE MADRID de 14 de diciembre de 2021, que acuerda:

"PRIMERO. - Desestimar las alegaciones formuladas por D. Juan Antonio Y Juan Carlos, en su propio nombre y representación, en relación con el trámite de audiencia previo al cese y clausura de la actividad, por el ejercicio de la actividad de vivienda de uso turístico en la CALLE000 NÚMERO NUM000, PLANTA NUM001.

SEGUNDO. - Ordenar D. Juan Antonio Y Juan Carlos, a la CLAUSURA Y CESE INMEDIATO de la actividad de VIVIENDA DE USO TURÍSTICO que se viene ejerciendo en la CALLE000 NÚMERO NUM000, PLANTA NUM001, al carecer la misma de la preceptiva licencia que autorice su funcionamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, y en la Ordenanza para Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, de 28 de febrero de 2014.

TERCERO. - Advertir a D. Juan Antonio Y Juan Carlos, que la clausura subsistirá en tanto que no se acredite estar en posesión de la referida licencia, debiendo cumplirse a partir del día siguiente al de la recepción de la notificación de la presente Resolución, procediéndose, en caso contrario, a la correspondiente ejecución forzosa por parte de la Administración conforme a lo preceptuado en el artículo 100 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , sin perjuicio de la imposición de las sanciones que correspondan", acto que declaro ajustado a Derecho.

Se imponen las costas a la parte recurrente con un límite de 1.000 euros.".

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se alzan los recurrentes, solicitando se dicte resolución por la que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se dicte sentencia de acuerdo con el suplico de la demanda presentada, con expresa imposición de costas en esta alzada a la parte apelada.

A tal efecto, aducen los siguientes motivos de impugnación:

(i) La sentencia recurrida incurre en incongruencia positiva y omisiva.

(ii) La sentencia recurrida infringe el derecho comunitario ( Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre); así como los artículos 5 de la Ley 25/2009 y 5 de la Ley 20/2013 y, por último, y como consecuencia de las anteriores infracciones, el núm. 2 del artículo 47 de la Ley 39/2015.

(iii) La sentencia recurrida infringe el núm. 2 del artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, reguladora del procedimiento administrativo común al amparar una resolución administrativa que infringe el principio de interdicción de la retroactividad, vulnerando también, en consecuencia, el artículo 9 de la Constitución.

Por el contrario, el Ayuntamiento de Madrid se muestra enteramente conforme con el contenido de la sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Examinados los motivos de impugnación que sustentan el recurso de apelación que nos ocupa, comenzaremos nuestro análisis por el que denuncia que la sentencia dictada en la instancia incurre en incongruencia.

Para la debida resolución de la expresada cuestión, procede traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, rec. 2337/2015, según la cual:

" El Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ). Como es sabido, el principio de congruencia está previsto en el artículo 33.1 de la LJCA que concreta la regla común del artículo 218.1 de la LEC y sobre la exigencia de congruencia hay distinguir tres aspectos:

1º Ante todo un núcleo en el que la congruencia es exigible con el máximo rigor y que se refiere a las pretensiones de las partes, sobre las cuales el tribunal debe necesariamente resolver.

2º Otro aspecto se refiere a que la sentencia no se pronuncie sobre las alegaciones o argumentos empleados por las partes para sustentar sus pretensiones. En este caso la regla general es que la congruencia no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción, en este caso, de la sentencia. Ahora bien, la citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global.

3º En este sentido tampoco se vulnera el principio de congruencia si el tribunal basa sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que acuda a las previsiones del artículo 33.2 de la LJCA para no causar indefensión a la parte perjudicada.".

La parte apelante sostiene que la Sentencia apelada incurre tanto en incongruencia positiva como omisiva.

En relación con la incongruencia positiva, la apelante la fundamenta en la consideración de que la sentencia apelada se pronuncia sobre una cuestión no planteada por la recurrente, al desestimar las alegaciones en relación con el trámite de audiencia previa.

Pues bien, la alegada incongruencia positiva debe ser desestimaba por cuando que no es cierto que la sentencia apelada se pronuncia, desestimándolas, las alegaciones referidas al trámite de audiencia previa. Simplemente se limita, en su parte dispositiva, a transcribir literalmente, el contenido de la resolución administrativa impugnada.

Y, en relación con la incongruencia omisiva, la apelante denuncia que la sentencia apelada no se pronuncia sobre dos de los pedimentos contenidos en la demanda: a) La nulidad del Plan Especial de Regulación del Uso de Servicios de Hospedaje (PEH), aprobado el 27 de marzo de 2019; y b) La no aplicación a las Viviendas de Uso Turístico del artículo 25.2.d) de la Ordenanza de Actividades Económicas del Ayuntamiento de Madrid. No haciéndolo tampoco respeto del motivo de nulidad del acto impugnado al incurrir en la figura constitucionalmente proscrita de la retroactividad.

Ciertamente, tal como sostiene la parte apelante, la sentencia de instancia no se pronuncia, ni directa, ni indirectamente, sobre dos concretas pretensiones contenidas en el escrito de demanda, incurriendo así en incongruencia omisiva y será la Sala quien proceda al análisis de la expresada cuestión omitida.

CUARTO.- Para la mejor comprensión de la cuestión controvertida, resulta conveniente distinguir entre las competencias municipales en materia de ordenación urbana y las de promoción y ordenación turísticas que el artículo 26.1 21º EACM atribuye a la Comunidad Autónoma. En tal sentido, el deslinde entre uno y otro ámbito permite afirmar lo que sigue:

a) Es la Comunidad Autónoma la que, al amparo de la competencia asumida en el marco del artículo 148.1 18º de la Constitución y con arreglo al artículo 26.1 21º EACM, establece las distintas modalidades de alojamiento turístico (en tal sentido, artículo 25 Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid). Cada una de ellas se rige, a su vez, por su normativa específica (en lo que hace a los apartamentos turísticos y viviendas de uso turístico, el Decreto 79/2014, 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid). Así, el artículo 2.2 del mismo (en su redacción vigente a la fecha -junio de 2017- que la recurrente- apelante manifiesta haber iniciado la actividad turística de las viviendas cuestionadas) define a las VUT como " aquellos pisos, apartamentos o casas que, amueblados y equipados en condiciones de uso inmediato, son comercializados y promocionados en canales de oferta turística, para ser cedidos en su totalidad, por su propietario a terceros, con fines de alojamiento turístico y a cambio de un precio".

Por su parte, el artículo 3 del precitado Decreto, también en su redacción vigente a la fecha que la recurrente-apelante manifiesta haber iniciado la actividad turística de las viviendas cuestionadas, disponía:

" Artículo 3 Prestación del servicio de alojamiento

1. La prestación del servicio de alojamiento en apartamentos turísticos y viviendas de uso turístico se ejercerá bajo el principio de unidad de explotación, mediante precio, de forma profesional y habitual, sin carácter de residencia permanente.

2. Se entenderá por habitualidad el ejercicio de la actividad turística durante un período mínimo de tres meses continuados durante el año natural.

3. Las empresas que presten servicios de alojamiento turístico bajo las modalidades objeto de este Decreto ejercerán su actividad bajo el principio de unidad de explotación empresarial, entendiéndose por tal el sometimiento de la actividad turística de alojamiento a una única titularidad empresarial ejercida en cada establecimiento o conjunto unitario de construcciones, edificio o parte homogénea del mismo".

Por su parte, el artículo 5 disponía:

" Artículo 5 Normativa sectorial

Los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico deberán cumplir las normas sectoriales aplicables a la materia, con especial mención de las normas de seguridad, urbanismo, accesibilidad, sanidad y medio ambiente".

Y el artículo 17.1 y 5 del referido Decreto disponía:

" Artículo 17 Régimen jurídico

1. Los titulares de viviendas de uso turístico presentarán ante la Dirección General competente en materia de turismo una declaración responsable de inicio de actividad, según modelo incluido en el Anexo III, debiendo disponer de un plano de la vivienda firmado por técnico competente, visado por el colegio profesional correspondiente.

(...)

5. La inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo se efectuará una vez presentada la declaración responsable de inicio de actividad, sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias, debiendo constar en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado Registro.

(...)".

b) Por su parte, es al Ayuntamiento de Madrid al que compete, en el ejercicio de su potestad del planeamiento y en lo que aquí interesa, regular la tipología de usos (artículo 7.2.2 de las NN.UU.) o el régimen de interrelación de estos (artículo 7.2.3 de las NN.UU.).

Se está, en definitiva, ante la " normativa concurrente" a la que viene aludiendo esta Sala (Sección 2ª) desde hace una década. En tal sentido, baste citar las Sentencias nº 1509/2012, de 25 de octubre de 2012 (rec. 345/2011) y nº 70/2013, de 23 de enero de 2013 (rec. 610/2011).

En ambas -aun antes de la regulación del citado Decreto autonómico 79/2014 y a propósito de las VUT- se advertía que " la cuestión no ha de establecerse en el ámbito del ejercicio de la actividad sino como bien intuye la parte apelada en el uso urbanístico, cuestión regula en exclusiva la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, y en desarrollo de sus previsiones los planes de urbanismo, en concreto el normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de junio de 1997" (F.D. 2º).

Se rechazaba así la interpretación de la Sentencia de instancia cuando afirmó que el PGOU no podía modificar lo dispuesto en el entonces vigente Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de ordenación de apartamentos turísticos y de viviendas turísticas vacacionales. Ello en la consideración de que se estaba ante " normativas sectoriales distintas debiendo además indicarse que el uso urbanístico es una cuestión exclusivamente urbanística cuyo desarrollo normativo le corresponde a las comunidades autónomas conforme al artículo 148 1.3 de la de la Constitución y asumida en exclusiva por la Comunidad de Madrid en virtud de su estatuto (...)". Se concluía en definitiva que por mor de esa concurrencia de normativas " en primer lugar habrá de cumplirse con la normativa urbanística y concurrentemente con la normativa existente (o inexistente en materia sectorial) en este caso en materia turística" (F.D. 2º).

Y en relación con la normativa urbanística, debemos hacer referencia a las NN.UU. del PGOUM de 1997. En éstas, se describe el uso residencial como aquél que sirve para " proporcionar alojamiento permanente a las personas" (artículo 7.3.1.1). El uso terciario es el que " tiene por finalidad la prestación de servicios al público, las empresas u organismos, tales como los servicios de alojamiento temporal, comercio al pormenor en sus distintas formas, información, administración, gestión, actividades de intermediación financiera u otras similares" (artículo 7.6.1). A su vez, dentro del mismo, bajo un punto de vista urbanístico a los efectos de su pormenorización en el espacio y el establecimiento de condiciones particulares, el uso terciario en la clase de hospedaje es el destinado a "proporcionar alojamiento temporal a las personas" (artículo 7.6.1.2 a)).

Es evidente que el uso residencial y hospedaje recaen sobre una misma realidad física, viviendas y edificios. Y de la distinta naturaleza de uno y otro uso viene dando cuenta ya esta Sala (Sección 2ª) desde hace una década [por todas, pueden citarse las Sentencias nº 1509/2012, de 25 de octubre de 2012 (rec. 345/2011); nº 70/2013, de 23 de enero de 2013 (rec. 610/2011) y la más reciente nº 490/2019, de 3 de julio (rec. 265/2019)]. Así, se razona en la segunda de ellas que " la actividad de viviendas vacacionales es una modalidad de explotación turística extra-hotelera que, por su propia naturaleza, se incardina dentro del suelo de uso residencial o de vivienda, por cuanto es de pura evidencia que ni existen ni pueden existir viviendas de ningún tipo en suelo terciario [...] Ocurre sin embargo que el uso que pretende no es residencial sino terciario y por lo tanto no está amparado por la licencia de primera ocupación siendo precisa una licencia que cambie el uso urbanístico y así el artículo 155 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid (...)".

En definitiva, la exigencia de licencia conforme al artículo 151.1.g) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, (que dispone, en redacción vigente a la fecha en que la actora dice haber iniciado la actividad, que están sujetos a licencia urbanística, entre otros, " El cambio objetivo, total o parcial, del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones") viene siendo demandada por esta Sala de forma sistemática y en la interpretación que se ha venido haciendo no solo de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid sino también de las NN.UU del PGOUM de 1997. Y es que en definitiva, ninguna equiparación puede pretenderse entre el uso residencial, caracterizado por las notas de estabilidad y permanencia, con el terciario en su clase de hospedaje. La distinta naturaleza y la diferente finalidad de uno y otro justifican también un tratamiento diverso.

Esto es, desde hace una década esta Sala viene considerando de manera clara y contundente que el uso de viviendas vacacionales debe entenderse incluida dentro del uso terciario, no residencial, por lo que no está amparado por la licencia de primera ocupación de la edificación, siendo preciso para el ejercicio de dicha actividad una licencia que cambie el uso urbanístico de residencial a terciario (tal como expresamente ponemos de manifiesto en nuestra Sentencia de 23 de diciembre de 2022, rec. 332/2022).

En el caso concreto que nos ocupa, resulta incuestionable la inexistencia de licencia que ampare el cambio de uso urbanístico de residencial a terciario.

QUINTO.- Sentado todo ello, procederemos a dar respuesta a las cuestiones planteadas por la parte actora en su escrito de demanda, cuya estimación se postula en el recurso de apelación.

En primer lugar, respecto de la nulidad postulada del Plan Especial de Regulación del Uso de Servicios de Hospedaje, de 17 de marzo de 2019, debemos de entender que se efectúa a través del mecanismo procesal -impugnación indirecta- previsto en el artículo 26.1 de la LJCA (que dispone que: " Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho"), puesto que de lo contrario tal pretensión habría de considerarse extemporánea al amparo del artículo 46.1 LJCA. Bien entendido que, en su caso, la nulidad del citado Plan Especial tan solo podrá ser declarada por el órgano judicial que tenga competencia para conocer del recurso directo contra aquél ( artículo 27.2 de la LJCA).

Resulta meridianamente claro que la esencia del recurso indirecto radica en que el vicio del que adolezca el acto tenga su origen y su fundamento jurídico en la ilegalidad de la norma reglamentaria que le presta cobertura.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, bien pronto se advierte que el acto impugnado no encuentra su cobertura en el citado Plan Especial de Regulación del Uso de Servicios de Hospedaje, de 17 de marzo de 2019, cuya entrada en vigor, por razones obvias, es posterior a la fecha de inicio por la parte actora de la actividad cuyo cierre se ordena, por lo que no cabe aquí pretender la nulidad del acto impugnado como consecuencia de la nulidad del citado Plan Especial (por eventuales contradicciones con disposiciones sobre libertad de establecimiento y libre prestación de servicios) cuando dicha norma reglamentaria no es la que sirve de cobertura al acto administrativo impugnado.

La parte apelante sostiene (segundo párrafo del motivo de impugnación segundo) que en el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia dictada en la instancia " hace referencia textualmente a la aplicación del Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de Hospedaje".

Tal aseveración, a juicio de la Sala, choca frontalmente contra la realidad. En efecto, la Sentencia de la instancia tan solo contiene cuatro Fundamentos Jurídicos. El fundamento Jurídico sexto al que alude la parte actora puede identificarse con el contenido en la sentencia 357/2022, de 5 de septiembre (PO 424/2021), dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de Madrid, que se trascribe parcialmente en la Sentencia apelada. Pues bien, en la sentencia trascrita, en su FD 6º, a su vez, se transcribe nuestra Sentencia de 1 de diciembre de 2021, recaída en el recurso de apelación 417/2019, en la que se hace mención al Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje para, precisamente, dejar constancia de su inaplicación al supuesto concreto en dicha sentencia examinado.

Por otra parte, la inaplicación del referido Plan Especial al supuesto que nos ocupa conlleva, inevitablemente, la desestimación de la alegación de la actora de que el acto impugnado infringe el principio de interdicción de la retroactividad. Ya hemos indicado, en el fundamento jurídico precedente, que la exigencia de previa licencia que habilite el uso urbanístico de residencial a terciario deriva de la interpretación y aplicación del artículo 151.1.g) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, en relación con los artículos 7.3.11 y 7.6.1 de las NN.UU. del PGOUM de 1997, todos ellos vigentes a la fecha de inicio de la actividad cuyo cierre ordena la resolución administrativa impugnada.

Por último, refiere la parte apelante que la Sentencia recurrida infringe el Derecho Comunitario ( Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre); así como los artículos 5 de la Ley 25/2009 y 5 de la Ley 20/2013 y, por último, y como consecuencia de las anteriores infracciones, el núm. 2 del artículo 47 de la Ley 39/2015.

Pues bien, según se infiere del apartado primero de los Fundamentos Jurídicos Materiales del escrito de demanda (folios 4 a 9), la parte recurrente postulaba la nulidad de la resolución impugnada por ser nulo del pleno derecho el Plan Especial del uso de servicios de hospedaje, así como la aplicación a las viviendas de uso turístico la aplicación del artículo 25.2 de la Ordenanza para la apertura de actividades económicas en la ciudad de Madrid, de 28 de febrero de 2014. Disposiciones que considera la actora-apelante ser vulneradoras de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre, así como los artículos 5 de la Ley 25/2009 y 5 de la Ley 20/2013.

Pues bien, ya hemos indicado que el citado Plan Especial resulta inaplicable al supuesto concreto que nos ocupa, por lo que a los efectos resolutorios que nos ocupa resulta irrelevante si la precitada norma urbanística resulta o no vulneradora del ordenamiento jurídico comunitario y/o nacional.

Otro tanto sucede con el artículo 25.2 de la Ordenanza para la apertura de actividades económicas en la ciudad de Madrid, de 28 de febrero de 2014 (que sujeta a licencia previa a los establecimientos hoteleros), puesto como hemos dicho en el fundamento jurídico precedente, la necesidad de obtener licencia urbanística que ampare el cambio de uso de residencial a terciario deriva, de una parte, del ya citado artículo 151.1.g) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, y de otra, de la circunstancia de que el uso de las viviendas vacacionales debe entenderse incluida, por aplicación de los artículos 7.3.11 y 7.6.1 de las NN.UU. del PGOUM de 1997, dentro del uso terciario, en su clase de hospedaje. Esa es la razón jurídica por la se impone, en supuestos como el presente (en el que tan solo se cuenta con título habilitante para el uso residencial y se pretende el uso de vivienda vacacional) la previa obtención de licencia urbanística para ampare y habilite el cambio de uso de residencial a terciario.

Pues bien, desde dicha perspectiva, no advertimos vulneración alguna de la normativa comunitaria y nacional invocada.

No obstante lo dicho, conviene poner de relieve que la posibilidad de someter la actividad de vivienda de uso vacacional a un régimen de autorizaciones previas por vía de los Planes municipales ha sido admitida expresamente por el Tribunal Supremo que en su sentencia STS 779/2021, de 2 junio 2021 (rec. 7477/2019) apoyándose en la STS 1550/2020, de 19 noviembre, dictada en el recurso de casación 5859/2019 y la STJUE, 22 de septiembre de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-724/2018 y C- 727/2018. En ella se afirma que la regulación del destino de viviendas de uso turístico mediante una limitación de autorizaciones impuestas en un Plan urbanístico municipal no era contrario a la Directiva comunitaria (Directiva de Servicios) ni a la Ley nacional y plantea algunas peculiaridades respecto del régimen general de autorizaciones impuestas por el legislador.

La precitada STS 779/2021 afirma que " si el sistema general objetivo que se impone en los Texto legales mencionados es el de una decisión de los Estados de someter una determinada actividad o su ejercicio a la previa autorización administrativa, para posteriormente determinar las condiciones de dicha autorización; ese esquema ha de verse alterado cuando aquellas limitaciones se imponen en un instrumento del planeamiento, como acontece en el caso de autos.

Conforme a nuestro Derecho, las determinaciones que se imponen en los instrumentos del planeamiento tienen un específico régimen de control que se vincula a la preceptiva obtención de las licencias urbanísticas, cuya finalidad es precisamente la comprobación que las actuaciones pretendidas por los ciudadanos es acorde a las previsiones del planeamiento, de tal forma que, como se ha declarado reiteradamente por la jurisprudencia, ese control que comporta la licencia exija de mayores condicionantes que su adecuación de la petición a las previsiones del planeamiento. En el presente caso y como después haremos referencia más concreta, la solicitud de prestar este servicio de VUT está sometida a una específica autorización que se contempla en el mismo Plan.

De lo expuesto ha de concluirse que en ese esquema aquella doble decisión -sometimiento a autorización y requisitos de las autorizaciones- ofrece particularidades, como cabe concluir sucede en el caso de autos. En pura lógica cabría pensar que en ese esquema, el planeamiento actuaría cumpliendo aquella primera decisión de someter a previa autorización las prestaciones de los servicios de VUT y, de conformidad a la normativa que examinamos, quedar sometida esa decisión a las exigencias que se imponen en los art.9 de la Directiva y 5 de la Ley nacional. Subsiguientemente, la autorización que, en concreto, determina las condiciones para el concreto ejercicio de la actividad o servicio sometido a previa decisión administrativa estaría representada, en el caso expuesto, por la obtención de la autorización específica, de tal forma que es la que vendría a concretar la autorización a que se refieren los preceptos cuestionados.

Ahora bien, la finalidad de esa específica autorización, por su propia naturaleza, no permite incorporar en su decisión otra consideración que no sean constatar si la petición de prestar dichos servicios de VUT es acorde con las previsiones del mismo. Es decir, la concreta autorización que determina las condiciones para el ejercicio de la actividad de VUT, no puede tomar en consideración más que las determinaciones que previamente haya establecido el planeamiento, en concreto, el Plan Especial que aquí se cuestiona, de tal forma que si el Plan impone que la densidad de dichas viviendas será la que se determina en los preceptos que se tachan de ilegalidad en el presente recurso, las autorizaciones de usos para VUT no pueden tomar en consideración sino esas previsiones del Plan, sin que pueda alterarse dichos condicionantes.

Lo expuesto en los párrafos anteriores llevan a una importante conclusión cual la de que cuando la regulación de la libertad de establecimiento de servicios se realiza directamente, como aquí sucede, por el planeamiento urbanístico, la aplicación de la normativa general en materia de libre prestación de servicios que se imponen tanto en la Directiva como en la Ley nacional, tiene la peculiaridad de que debe ser el mismo planeamiento el que debe contener las exigencias que se imponen, tanto para someter la actividad a la previa autorización administrativa, como los requisitos para la concesión de dichas autorizaciones.....".

Como conclusión de lo expuesto y a los efectos de dar respuesta a la cuestión casacional objetiva delimitada en el presente recurso, debemos declarar que un plan de urbanismo como el de autos es un instrumento legítimo para someter a la previa autorización administrativa el ejercicio de una actividad de VUT y que los preceptos del mencionado Plan que condicionan la concesión de la tal autorización es proporcionada y está suficientemente justificada por la salvaguarda de la razón imperiosa de interés general de facilitar la existencia de viviendas susceptibles de arrendamientos para residencia de los ciudadanos".

SEXTO.- De cuanto antecede se desprende que:

(i) La exigencia urbanística, en supuestos como el presente, de título que legitime el cambio de uso de residencial al terciario para el ejercicio de la actividad pretendida por la parte recurrente, no resulta vulnerador del derecho comunitario y nacional.

(ii) La aplicación de dicho régimen jurídico al supuesto que nos ocupa tampoco resulta vulnerador del principio de interdicción de la retroactividad.

Pues bien, siendo que la parte actora no cuenta con licencia que ampare el cambio de uso urbanístico de residencial, la orden de clausura y cese inmediato de la actividad de uso turístico, objeto de impugnación, resulta ser enteramente conforme a Derecho puesto que, como es bien sabido, el ejercicio de la actividad en tales condiciones, de carencia de título habilitante, debe reputarse como clandestino e irregular, que no legitima el transcurso del tiempo, por lo que la Administración municipal podía acordar la paralización en cualquier momento, sin más que acreditar la inexistencia de título que la ampare y sin más trámite que la preceptiva audiencia al interesado, según una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, bastando aquí con reseñar la dictada el 4 de julio de 1995, rec. 8232/1990, y la más reciente de 16 de marzo de 2000, rec. 1627/1992, según la cual:

" En efecto, por emplear una vez más los términos de la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 1993 , con referencia a la de 23 de noviembre de 1987 , sobre cierre y clausura de una cantera falta de licencia municipal de apertura, esta omisión "no puede suplirse por el transcurso del tiempo y "el conocimiento de una situación de hecho por la Administración y hasta la tolerancia que pueda implicar una actividad pasiva de ella ante el caso, no puede de ninguna forma ser equivalente al otorgamiento de la correspondiente autorización municipal legalizadora de la actividad ejercida, y las autorizaciones estatales, no suplen o sustituyen la licencia municipal (S. 13-6-1983 y las que en ella se citan); (...) secuela de ello es que la actividad ejercida sin licencia se conceptúa clandestinamente y, como una situación irregular la duración indefinida que no legitima el transcurso del tiempo, pueda en cualquier momento ser acordado su cese ( SS. 16-6-1978 , 9- 10-1979 , y 31-12-1983 )." La clausura inmediata de las actividades sometidas al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas puede llevarse a cabo, pues, en los supuestos de omisión de la pertinente licencia, sin más que acreditar la inexistencia de ésta, una vez oído el interesado como aquí ocurrió".

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.3 de la LJCA, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.