Sentencia Contencioso-Administrativo 381/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 303/2023 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto dictado el 26 de enero de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de los de Madrid, recaído en la Pieza Separada de Suspensión del Procedimiento Ordinario núm. 61/2023-0001, por el que se acuerda:

" PRIMERO.- LEVANTAR LA SUSPENSIÓN QUE SE CONTIENE EN EL AUTO DE FECHA DE 19 DE ENERO DE 2023.

SEGUNDO.- DENEGAR LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA DE SUSPENSIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL DELEGADO DEL ÁREA DE GOBIERNO DE DESARROLLO URBANO, RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE NUM000, POR EL QUE SE ORDENA EN EJECUCIÓN DEL DECRETO DEL DELEGADO DEL ÁREA DE GOBIERNO DE DESARROLLO URBANO DE 19 DE ABRIL DE 2022, EJECUTAR EL LANZAMIENTO EL DÍA 24 DE ENERO DE 2023, A LAS 10 HORAS, EN RELACIÓN AL INMUEBLE SITO EN LA CALLE000 NÚMERO NUM001 DEL DISTRITO DE DIRECCION000.

TERCERO.-CON EXPRESA IMPOSICION DE COSTAS A LA RECURRENTE, SI BIEN CON LA PRECISION QUE SE CONTIENE EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO.".

El precitado Auto fundamenta la desestimación de la medida cautelar interesada en los términos siguientes:

" PRIMERO.- Analizadas las manifestaciones de las partes, así como los documentos obrantes en los autos de PO 584/2022, PO 61/2023 y PO 674/2022 cabe señalar que:

1.- Por Auto de fecha 29 de junio de 2022 dictado en el recurso contencioso administrativo PO 584/2022, que tenía por objeto la impugnación el Decreto del Delegado del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano de fecha 19.4.2022, se dispuso INADMITIR a trámite el recurso interpuesto por los aquí recurrentes contra la Resolución de 19 de abril de 2022 dictada por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, por no haber subsanado el requerimiento realizado desde el Juzgado para aportar el poder de representación, acornado el archivo de las actuaciones, y declarándose firme el citado auto por Diligencia de Ordenación de fecha 30.9.2022.

2.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de noviembre de 2022, recaída en el PO 584/2022 se dispuso:

"Siendo firme el Auto nº 161/2022 de fecha 29.6.2022 recaído en los autos principales, y constando en la presente pieza separada dimanante de estos autos, que por Auto de fecha 1.6.2022 fue estimada la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, y confirmada por Auto de fecha 7.6.2022, procédase al levantamiento de la medida cautelar adoptada, y en su virtud, comuníquese a la Administración demandada, que deberá dejar sin efecto la misma".

3.- Por Auto de fecha 30 de septiembre de 2022, recaído en el PO 674/202, en el que también se solicitó la medida cautelar de suspensión, se dispuso el archivo de actuaciones por duplicidad, al tratarse de la misma actuación que fue objeto de impugnación en el PO 584/2022, y frente al que se interpuso recurso de apelación que actualmente se tramita en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- El Decreto de 19 de abril de 2022, dictado por el Delegado del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano, es consecuencia del levantamiento por este órgano jurisdiccional de la medida cautelar de suspensión de la ejecución del mismo en el PO 584/2022.

Como acertadamente señala la defensa de la Administración dicho acto supone la reproducción de otro anterior definitivo y firme, consistente en el Decreto de 19 de abril de 2022, pretendiendo la parte recurrente la suspensión de la ejecución del Decreto de 19 de abril de 2022 que devino firme por no haberse recurrido el Auto que declaró el archivo de las actuaciones, dejando firme el mismo y que es sobre el que se basa ahora el de 12 de enero de 2023 para requerir el desalojo de los ocupantes.".

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución se alza la parte recurrente-apelante, solicitando la revocación del Auto apelado y, en su lugar, se acuerde la medida cautelar

Al respecto, como concretos motivos de impugnación, aduce:

(i) La parte recurrente ha acreditado la concurrencia de los requisitos para la adopción de la medida cautelar.

(ii) Vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva al impedir el Auto apelado obtener una tutela cautelar. Se ha acreditado la necesidad de adoptar una medida cautelar que permita salvaguardar el objeto del procedimiento hasta su finalización.

(iii) Se está ante actos administrativos diferentes a los que fueron objeto de otros procedimientos, puesto que lo que ahora se impugna es una orden de desahucio administrativo y lanzamiento previsto para el 24 de enero de 2024.

(iv) Inobservancia del interés superior del menor. Contravención de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor. Se fundamenta la necesidad de la adopción de la medida cautelar solicitada en el interés superior del menor, que vive en una de las viviendas objeto del procedimiento. Sin embargo, en la denegación de la medida cautelar se omite este interés superior del menor, limitándose a denegar las medidas cautelares, sin atender ni ponderar las circunstancias personales del caso. Además el Juzgador de la instancia hace caso omiso de lo señalado en el artículo 13.1 de la Ley 1/1996, en relación a la obligación de aquella persona de proteger de manera inmediata al menor cuando este se encuentre ante una situación de riesgo o posible desamparo. Es el propio Juzgado el que coloca al menor en una situación de riesgo grave.

(v) Vulnerabilidad de las personas que habitan los inmuebles. En el Auto tampoco se han valorado las circunstancias personales de otros ocupantes de las viviendas. Dª. Flora y Dª. Covadonga son personas mayores dependientes. Señala que a Dª. Flora le ha sido diagnosticado DIRECCION001. De este modo, si se ejecuta el acto administrativo impugnado nos encontramos ante unos daños irreparables para unas personas vulnerables, poniendo en riesgo su propia salud, al encontrarse sin solución habitacional y sin la atención necesaria.

TERCERO.- Por el contrario, el AYUNTAMIENTO DE MADRID se muestra conforme con el Auto apelado, por lo que solicita su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación, por la falta de virtualidad jurídica de los argumentos expuestos en el mismo.

A tal efecto, en síntesis, aduce que:

(i) En relación con los requisitos para que se adopte la medida cautelar se invoca la doctrina contenida en nuestra Sentencia de 20 de julio de 2021, recaída en el recurso de apelación 313/2021. La urgente necesidad de la recuperación del inmueble que ocupan ilegalmente los recurrentes es obvia: concluir el planeamiento previsto para esta zona. La parcela en cuestión está incluida en el Inventario del Patrimonio Municipal del Suelo y está calificada como zona verde por el Plan General de Ordenación Urbana de 1997. El hecho de que desde la fecha que manifiestan, u otra, los recurrentes vengan ocupando de forma ilegal el inmueble ubicado en la CALLE000 NUM001 del Distrito de DIRECCION002, es intranscendente a los efectos de inicio del expediente al tratarse de un bien demanial al no estar la acción de recuperación sujeta a plazo. La ejecución del acto no causa a los recurrentes perjuicios de imposible o difícil reparación. Por el contrario, de adoptarse la medida cautelar interesada se causarían graves perjuicios al interés general, concretados y representados, en este caso, en la calificación urbanística del suelo sito en la CALLE000 NUM001 como zona verde. Esta ocupación ilegal está impidiendo que el Ayuntamiento pueda llevar a cabo la ejecución de las zonas verdes previstas en el proyecto de actuación origen de este procedimiento de defensa del patrimonio municipal del suelo.

(ii) Señala que constan en el expediente informes emitidos por la Dirección General de Servicios Sociales y Emergencia Social del Área de Gobierno de Familias, Igualdad y Bienestar Social, en los que se concluye que D. Braulio, Dª. Carmen y el menor de edad, Casiano, no se encuentran en situación de vulnerabilidad (así lo también lo ha considerado el Ministerio Fiscal), mientras que el resto de los interesados presentan diferentes circunstancias de vulnerabilidad.

(iii) En relación con la ponderación de intereses, invoca la aplicación de la doctrina contenida en la STS de 28 de septiembre de 2020, rec. 413/2019, así como la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2022, rec. 179/2022.

CUARTO.- Examinados los razonamientos jurídicos contenidos en el Auto apelado, así como las alegaciones y pretensiones formuladas por las partes ante esta segunda instancia, resulta procedente poner de relieve que el sistema de medidas cautelares de nuestro ordenamiento contencioso-administrativo descansa en los siguientes principios:

a) El artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998 establece que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o disposición pudieran hacer perder la finalidad legítima al recurso.

b) El citado artículo 130.1 ordena que la decisión sobre la medida cautelar solicitada se adopte previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y el apartado 2 del precepto añade que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave a los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal valorará de forma circunstanciada.

En consecuencia, de lo dispuesto en esos preceptos se deduce que en trance de juzgar sobre aquélla posible pérdida de la finalidad legítima del recurso deben ser examinadas en cada caso las circunstancias concurrentes para, asegurando en lo posible aquella finalidad, no causar perjuicio grave a los intereses generales o de terceros. De forma que el examen y valoración concreta de todos los intereses en conflicto es una exigencia que la ley impone en primer lugar, para decidir luego sobre la posible pérdida de finalidad del recurso. Se comprende por ello que esta pérdida de finalidad no incluye sólo el caso en que la denegación dela medida cautelar frustre de forma total y definitiva la finalidad del proceso, haciendo a éste del todo inútil, sino también cuando su denegación, a la vista de los intereses públicos y privados enfrentados, conduzca a un resultado que, perjudicando más al interés particular de los demandantes que al interés público o de terceros, sea de más difícil y complejo desmontaje que el que hubiera producido su concesión.

QUINTO.- Sentado lo anterior, con la finalidad de centrar adecuadamente la cuestión que aquí nos ocupa, estimamos necesario poner de relieve que, por mandato del artículo 10.2 CE, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce deben ser interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Pues bien, de la doctrina contenida en las SSTEDH Yordanova contra Bulgaria, de 24 de abril de 2012 y Ivanova y Cherkezov contra Bulgaria, de 21 de julio de 2016, así como de la más reciente Simonova contra Bulgaria, de 11 de abril de 2023, relacionadas todas ellas con la problemática derivada del artículo 8 del CEDH, puede inferirse que:

(i) Aun en casos de flagrante ilegalidad, la orden de desalojo y, en su caso, de demolición de una edificación que constituya el domicilio de una persona solo puede considerarse " necesaria en una sociedad democrática" para un objetivo legítimo si responde a una " necesidad social urgente" y, en particular, si es proporcionada al objetivo legítimo perseguido.

(ii) Dado que la pérdida del hogar es una forma extrema de interferencia con el derecho al respeto del hogar, toda persona que se arriesgue a ello -pertenezca o no a un grupo vulnerable- debería en principio poder hacer valer que la proporcionalidad de la medida sea determinada por un tribunal independiente a la luz de los principios pertinentes en virtud del artículo 8 del CEDH.

Los factores que probablemente ocupen un lugar destacado a este respecto, cuando se trata de construcciones ilegales, son si la vivienda se estableció ilegalmente o no, si las personas en cuestión lo hicieron a sabiendas o no, cuál es la naturaleza y el grado de ilegalidad en cuestión, cuál es la naturaleza precisa del interés que se busca proteger con la demolición, y si las personas afectadas por la demolición disponen de un alojamiento alternativo adecuado. Otro factor podría ser si existen formas menos severas de tratar el caso. La lista no es exhaustiva. Si la persona interesada impugna la proporcionalidad de la injerencia basándose en tales argumentos, los tribunales deben examinarlos detenidamente y motivarlos adecuadamente. La injerencia normalmente no puede considerarse justificada simplemente porque el caso cae bajo una regla formulada en términos generales y absolutos. La mera posibilidad de obtener la revisión judicial de la decisión administrativa causante de la pérdida de la vivienda no basta; la persona afectada debe poder impugnar esa decisión por ser desproporcionada a la luz de sus circunstancias personales

(iii) Resulta factible diferir el examen de la proporcionalidad de la demolición a una ulterior revisión judicial de la ejecución de la decisión administrativa que motiva el desalojo y/o demolición.

Pues bien, esta necesidad de llevar a cabo una ponderación de los intereses en juego será puesta de manifiesto por el Tribunal Supremo al abordar la problemática de la autorización judicial de entrada domiciliaria a efectos de llevar a cabo una decisión administrativa de desalojo de personas en situación de especial vulnerabilidad. En este sentido, pueden citarse las SSTS de 1797/2917, de 20 de noviembre de 2017, rec. 270/2016, 1581/2020, de 23 de noviembre de 2020 (rec. 4507/2019), 1701/2020, de 23 de noviembre de 2020 (rec. 7176/2019), 191/2021, de 12 de febrero de 2021 (rec. 2118/2020), 194/2021, de 15 de febrero de 2021 (rec. 7291/2018), 237/2021, de 22 de febrero de 2021 (rec. 2105/2020, y la más reciente 484/2023, de 17 de abril de 2023 (rec. 7002/2021).

De la doctrina sentada en las citadas sentencias se deduce que al momento de dar respuesta a una solicitud de entrada domiciliaria a efectos de llevar a cabo una decisión administrativa de desalojo de personas en situación de especial vulnerabilidad (no solo, por tanto, en aquellos supuestos de presencia en la vivienda de menores de edad), el juez debe necesaria e imperativamente llevar a cabo una ponderación de los intereses en juego, tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes; ponderación que debe quedar reflejada en el correspondiente auto judicial. Ahora bien, la ponderación exigida no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo, pero sí le permite modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. Concretamente, la ponderación impone al juez el deber de comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban.

Llegados a este punto, conviene precisar, por otra parte, de conformidad con las SSTS de 1216/2020, de 28 de septiembre de 2020, rec. 413/2019, y 1107/2021, de 4 de octubre de 2021, rec. 3430/2020, que "(...) cuando las decisiones administrativas que deban dictarse en relación con las condiciones de legalidad de un inmueble en que habitan menores de edad, el juicio de proporcionalidad entre los intereses que subyacen en esa declaración y los de protección de los menores que pudieran quedar en situación de desamparo, deben realizarse, no al dictar la resolución que Derecho procediera, sino al momento de proceder a la ejecución forzosa de dicha resolución, haciendo efectiva la puesta en riesgo de los intereses de los menores".

De este modo, puede concluirse que el juicio de proporcionalidad queda diferido al momento en que proceda llevarse a cabo, en ejecución forzosa, la demolición previamente ordenada -posibilidad ésta expresamente admitida por la STEDH Ivanova y Cherkezov contra Bulgaria (§ 58)-, por ser en dicho momento cuando se hace efectiva la puesta en riesgo de los afectados. Será en dicho momento cuanto los afectados por el desalojo y/o demolición puedan poner de relieve ante la Administración actuante su situación de desamparo.

De no obtenerse una respuesta satisfactoria, los afectados podrán acudir ante los órganos judiciales para que estos puedan revisar el juicio de proporcionalidad que la Administración hubiese llevado a cabo. A dichos efectos, los interesados dispondrán de una doble vía. Bien impugnado directamente la resolución que haya acordado proseguir la ejecución forzosa de la orden de demolición, o bien con ocasión de la solicitud por la Administración de la pertinente autorización de entrada domiciliaria.

SEXTO.- En el supuesto concreto que nos ocupa se solicita por los recurrentes la medida cautelar de suspensión del lanzamiento fijado para el 24 de enero de 2023 en la resolución impugnada.

Resolución impugnada, de fecha 9 de enero de 2023, que ordena a los recurrentes, en ejecución del Decreto del Delegado del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano de fecha 19 de abril de 2022, que dejen libre y a disposición del Ayuntamiento de Madrid el inmueble situado en la CALLE000 núm. NUM001 del Distrito de DIRECCION000, en el plazo de cinco días, " con el apercibimiento de que en caso contrario, el Ayuntamiento de Madrid ejecutará el lanzamiento el día 24 de enero de 2023, a las 10 horas, por sus propios medios, ...".

La solicitud de la medida cautelar de suspensión del lanzamiento se sustenta en la presencia en el inmueble de un menor de edad ( Casiano), así como en la vulnerabilidad de otros dos ocupantes (Dª. Covadonga y Dª. Eva).

Ya hemos indicado en el Fundamento Jurídico precedente que es doctrina del TEDH que dado que la pérdida del hogar es una forma extrema de interferencia con el derecho al respeto del hogar, toda persona que se arriesgue a ello -pertenezca o no a un grupo vulnerable- debería en principio poder hacer valer que la proporcionalidad de la medida sea determinada por un tribunal independiente a la luz de los principios pertinentes en virtud del artículo 8 del CEDH.

También hemos indicado que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reseñada, la ponderación de los intereses debe llevarse a cabo cuando se procede a la ejecución forzosa de la resolución administrativa que ordena el desalojo y/o demolición, por ser en tal momento cuando se pone en riego los intereses de los menores y demás personas en situación de vulnerabilidad.

El objeto del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones va dirigido, precisamente, a que por un órgano judicial se revise el juicio de proporcionalidad y ponderación de intereses que se ha llevado a cabo por la Administración municipal.

Pues bien, en el caso concreto, es incontrovertible que el Ayuntamiento de Madrid tenía pleno conocimiento de la existencia de un menor de edad y de dos personas en situación de vulnerabilidad, y sin embargo, en la resolución impugnada no se deja constancia de las condiciones personales del referido menor de edad y de las dos personas en situación de vulnerabilidad, como tampoco se deja constancia de las conclusiones a las que, en su caso, hubiere llegado la Administración municipal al efectuar la necesaria e imprescindible ponderación de intereses, así como de la proporcionalidad de la medida de lanzamiento acordada.

En el escrito de oposición al recuro de reposición, la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid refiere la existencia de informes emitidos por la Dirección General de Servicios Sociales y Emergencia Social del Área de Gobierno de Familias, Igualdad y Bienestar Social, en los que se concluye que D. Braulio, Dª. Carmen y el menor de edad, Casiano, no se encuentran en situación de vulnerabilidad. Ahora bien, dichos informes no han sido aportados, ni en la instancia, ni en esta alzada.

Por otra parte, dicha representación procesal admite la existencia de diversas circunstancias de vulnerabilidad en dos ocupantes.

Ahora bien, no consta que por el Ayuntamiento de Madrid se hubiese previsto las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Desde luego, de la eventual adopción de tales medidas no hay constancia alguna en la resolución impugnada.

De este modo, en atención a las circunstancias concurrentes que acabamos de hacer referencia, bien pronto se advierte que la materialización del lanzamiento, acordado en la resolución administrativa impugnada, supondría la pérdida de la finalidad legítima del recurso contencioso origen de las presentes actuaciones, haciendo a éste del todo inútil.

Por otra parte, siendo cierto que la adopción de la medida cautelar interesada es susceptible de causar una perturbación a los intereses generales, no advertimos, sin embargo, que dicha perturbación alcance una gravedad e intensidad superior a la de los derechos fundamentales que se pretenden salvaguardad con la medida cautelar solicitada. Más allá del natural retraso en la ejecución del planeamiento, no se advierte la causación de otros perjuicios al interés general; desde luego, nada al respeto se ha dicho.

La representación procesal refiere la aplicación del criterio aplicado por esta Sala y Sección en supuestos de lanzamiento y desahucio administrativo, en lo que venimos apreciando la prevalencia del interés general sobre el particular del recurrente. Ahora bien, como ya hemos indicado, en el caso concreto concurren especiales circunstancias que nos conducen a estimar prevalente interés del menor de edad ( artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -" Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernen, tanto en el ámbito público como privado"-), así como de los ocupantes en situación de vulnerabilidad.

De cuanto antecede se desprende la procedencia de estimar el recurso de apelación, con la consiguiente revocación del Auto apelado y adopción de la medida cautelar interesada, sin perjuicio de que la misma pueda ser modificada o revocada durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado ( artículo 132.1 LJCA).

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.