Sentencia Contencioso-Administrativo 382/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 732/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 29 de junio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 18 de los de Madrid, recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 163/2020, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de 14 de febrero de 2020, dictada en el expediente administrativo núm. NUM000, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 3 de noviembre de 2017, en la que se declaró la ineficacia de la declaración responsable de un gimnasio en el inmueble sito en la CALLE000, núm. NUM001, de Madrid.

La precitada Sentencia argumenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo en los términos siguientes:

" TERCERO.- (...)

En el supuesto enjuiciado en estos autos el informe de los servicios técnicos municipales debe ser tenido en cuenta por su carácter preferente y los argumentos utilizados como motivación y que no ha sido desvirtuados por las respetables manifestaciones de los profesionales de la parte actora, ni por el brillante contenido del escrito de demanda redactado por el Letrado de la empresa recurrente.

Se puede admitir la tesis del Ayuntamiento de Madrid de que la actuación urbanística pretendida se desarrolla en un local que tiene como licencia antecedente la actividad de "venta de muebles al por menor" (con número de expediente NUM004), suponiendo esta actuación un cambio de uso, pasando del uso "servicios terciarios" en su clase "comercial", al uso "dotacional de servicios colectivos" en su clase "deportivo. La actividad de "venta de muebles al por menor" (expediente NUM004) se desarrolla en un local ocupando una parte dentro del área de movimiento de la edificación y otra parte fuera de estos límites, es decir, en el interior del patio de manzana, por lo que le son de aplicación las condiciones especificadas en la Sección Quinta "Recuperación de los Patios de manzana y Espacios Libres", que comprende los artículos 8.1.22 al 8.1.28 de las Normas Urbanísticas del PGOUM, no admitiéndose las transformaciones de usos. El cambio de uso anterior, del uso "servicios terciarios" al uso "dotacional de servicios colectivos" incumple el artículo 8.1.23 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997, al ser este cambio de uso una actuación no autorizable. Con relación a las obras ejecutadas (aunque no se hace mención de las mismas en la Declaración Responsable ni en la correspondiente Memoria), la actuación contempla entre otras la construcción de un cuerpo edificatorio desconociendo de que se trata, que modifica la envolvente, aumentando el volumen construido en el interior del patio de manzana, y respecto al resto de las obras indicadas en la Declaración Responsable, el único fin es cambiar el uso existente, siendo actuaciones no permitidas de acuerdo al artículo 8.1.28.2 de las Normas Urbanísticas del PGOUM. Las alusiones de la parte actora a otro supuesto similar en la calle DIRECCION000, número NUM007, de la ciudad de Madrid, ignora que su legalidad urbanística respecto a un cambio de uso autorizado estaba condicionada por la aprobación de un Plan Especial a esos efectos (tal y como declaró el técnico municipal D. Balbino), lo que no concurre en el supuesto enjuiciado en estos autos. Esas deficiencias esenciales provocaron la declaración desfavorable ex artículos 19.5.c) y 20 de la Ordenanza Municipal para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, de 28 de febrero de 2014.

Procede, por lo tanto, desestimar el presente recurso".

SEGUNDO.- El recurrente-apelante se muestra disconforme con el criterio y fallo contenido en la sentencia apelada por lo que solicita a la Sala su revocación y se dicte otra por la que " se anule y revoque la ineficacia o pérdida de efectos de la Declaración responsable presentada por la mercantil B3B WOMAN STUDIO, S.L., el 2.3.2017 con certificado de conformidad favorable número NUM005, de fecha 03/03/2017, para la implantación de actividad de gimnasio, (con obras de acondicionamiento puntual y exteriores), en el local sito en la CALLE000 número NUM002 de Madrid. Con expresa imposición de costas en esta alzada a la parte apelada ".

Como concretos motivos de impugnación aduce los que, en síntesis, a continuación reseñamos:

(i) Inaplicación indebida del principio de protección de confianza legítima y de la doctrina de los actos propios, en relación con el expediente núm. NUM006, en el que la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid consideró que el uso de gimnasio en el local era admisible conforme a normativa urbanística. En el citado expediente consta acreditado que la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid consideró que el uso gimnasio en el local de la CALLE000 NUM002 es admisible conforme a normativa urbanística. De hecho, la Agencia de Actividades no declara la ineficacia de la Declaración Responsable de fecha 22.10.2015. Es tras el certificado final de obra cuando el técnico de la Agencia de Actividades observa deficiencias que afectan única y exclusivamente al cumplimiento del DB-S13, punto 4.2, punto 5 y 6 (evacuación). Motivo por el que se deniega a la sociedad recurrente la licencia de primera ocupación y funcionamiento. Entiende que ha existido un cambio de criterio respeto de la admisibilidad del uso gimnasio en el local de la CALLE000 NUM002, siendo idéntico el proyecto presentado e idéntica la normativa aplicable.

(ii) Error en la valoración de la prueba en relación con la consulta urbanística de la agencia de actividades sobre implantación de uso gimnasio en local de C/ DIRECCION000 Nº NUM007 DE MADRID (CASO SIMILAR AL ENJUICIADO) y a lo manifestado respecto de la misma por el técnico municipal D. Balbino. Aduce que la sentencia apelada incurre en error sobre lo declarado por el técnico municipal D. Balbino, ya que no hizo alusión alguna a que fuese necesario Plan Especial cuando se le preguntó sobre la consulta urbanística relativa al local de la calle DIRECCION000 NUM007. Su referencia a la necesidad de Plan Especial, fue única y exclusivamente al ser preguntado por el Acuerdo nº. 364 de la Comisión de Seguimiento del Plan General. La Sentencia apelada, al introducir un error sobre lo declarado por el técnico municipal respecto de la consulta urbanística ya referida, desestima de forma improcedente la alegación de la recurrente de que la Administración demandada está vinculada por sus propios actos, y que no puede dar soluciones distintas a casos similares. Entiende, en consecuencia, que la sentencia apelada inaplica indebidamente al caso enjuiciado el principio de confianza legítima y la doctrina de los actos propios, los cuales han sido infringidos por la Administración demandada.

(iii) Uso de Gimnasio conforme a la normativa. Hace referencia al contenido de los informes de fechas 26.2.2016 y 24.11.2016, recaídos en el expediente NUM006, así como al informe de 25.6.2020, referido a la consulta urbanística del local c/ DIRECCION000 NUM007. Igualmente pone de relieve que la Instrucción 1/2017, referida en la sentencia apelada, fue declarada nula de pleno derecho por Sentencia de esta Sala 853/2017. También refiere que el Acuerdo núm. 348 hace referencia a la aplicación del artículo 8.1.28.4.3 de las NN.UU. en los cambios de uso de las edificaciones complementarias, que no es el caso. Considera que las condiciones recogidas en el artículo 8.1.23 de las NN.UU. del PGOUM (Transformaciones de uso), según el Acuerdo nº 84 de la Comisión de Seguimiento del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, no son de aplicación a los locales, edificios o parte de los mismos que formen una unidad constructiva con otras propiedades, de forma que no sea factible su demolición sin afectar a terceros, siendo de aplicación el régimen general de usos de la Norma Zonal correspondiente. En este sentido cita la consulta urbanística de la Agencia de Actividades sobre implantación de uso de gimnasio en el local c/ DIRECCION000 nº NUM007; así como nuestras Sentencia de 29 de enero de 2009, dictada en el recurso de apelación 1.741/2008. Añade que el local de la CALLE000 NUM002 forma parte integrante del edificio de la CALLE000 número NUM002, que está constituido en régimen de propiedad horizontal, formando una unidad constructiva con otras propiedades de ese inmueble, de tal forma que no es factible su demolición sin afectar a tercero. Así lo acredita la nota simple registral expedida por el Registro de la Propiedad núm. 1 de Madrid (finca registral NUM003 duplicado), relativa a la declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal de la finca CALLE000 nº NUM002. En este mismo sentido se pronuncia en su informe el Arquitecto D. Hermenegildo, en el que se concluye que el local de la CALLE000 NUM002 forma una unidad constructiva con otras propiedades, de forma que no es factible su demolición sin afectar a terceros.

(iv) Las obras son admisibles conforme a normativa. Señala que hay pareceres distintos de los técnicos municipales de la propia Agencia de Actividades. La sentencia no motiva por qué da prevalencia a unos informes municipales frente a los otros (en cuanto a las obras), cuando todos ellos gozan de la misma presunción "iuris tantum" de veracidad. Entiende que las obras son admisibles según la norma zonal en su artículo 8.1.5 "Obras admisibles". Reitera que la Administración no puede ir contra sus propios actos. Señala que no se ha realizado la construcción de un cuerpo edificatorio en la cubierta.

TERCERO.- Por su parte, el AYUNTAMIENTO DE MADRID, frente al recurso de apelación planteado, sostiene que del contenido del mismo no se infiere fundamentación jurídica alguna que permita la revocación de la sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de apelación formulado por la parte recurrente.

Al respecto sostiene que en el presente supuesto no ha habido error en la apreciación del conjunto de prueba practicada en autos, sobre las que se fundamenta la sentencia apelada ni error "in iudicando" sobre la aplicación de la normativa municipal.

Resalta que el informe emitido por los técnicos municipales ha puesto de manifiesto que el cambio de uso pretendido, de "servicios terciarios" a "dotación de servicios colectivos", incumple el artículo 8.1.23 de las NN.UU. del PGOUM de 1997, al ser este cambio de uso una actuación no autorizable.

Respecto de las obras y aunque no se hace mención en la declaración responsable ni en la memoria de las obras, la actuación contempla, entre otras, la construcción de un cuerpo edificatorio desconociendo de que se trata, que modifica la envolvente, aumentando el volumen construido en el interior del patio de manzana, y respecto al resto de las obras indicadas en la declaración responsable, el único fin es cambiar el uso existente, siendo actuaciones no permitidas de acuerdo al artículo 8.1.28.2 de las NN.UU. del PGOUM.

CUARTO.- Examinadas las alegaciones y pretensiones formuladas por las partes ante esta alzada, puestas en relación con el contenido de la sentencia apelada, dadas las reiteradas alegaciones de la parte apelante a la aplicación del principio de protección de confianza legítima y de la doctrina de los actos propios, resulta conveniente traer a colación la STS de 18 de octubre de 2012 (rec. 2577/2009), que contiene un didáctico resumen sobre la doctrina de los actos propios, según la cual:

" SEGUNDO.- (...)

Al respecto, resulta oportuno recordar que, en relación con el principio de actos propios, en la sentencia de esta Sala de 5 de enero de 1999 (RC 10679/1990 ), dijimos:

" [...] En la S.T.C. de 21 de abril de 1988, nº 73/1988 , se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos. El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 (fº.jº. 1 º y 2º), 13 de febrero de 1992 ( fº.jº. 4 º), 17 de febrero , 5 de junio y 28 de julio de 1997 . Un día antes de la fecha de esta sentencia se ha publicado en el BOE la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Uno de los artículos modificados es el 3º, cuyo nº 1, párrafo 2º, pasa a tener la siguiente redacción: "Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima", expresándose en el Apartado II de la Exposición de Motivos de la citada Ley lo siguiente: "En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente".

Y en la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2002 (RC 7242/1997 ), se afirma:

" Además, la doctrina invocada de los " actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos ".".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, en aplicación de la expresada doctrina, bien pronto se advierte la improsperabilidad del motivo de impugnación que nos ocupa dado que nos encontramos ante una materia de Derecho Público, regulada por normas de naturaleza imperativa, en la que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración municipal que se dice ser contraria a la aquí impugnada en relación con la admisibilidad del cambio de uso pretendido en el local litigioso. La circunstancia de que en la anterior declaración responsable no hubiese advertido la Administración actuante una eventual inviabilidad urbanística de la actuación declarada y, por ende, no hubiese declarado la ineficacia de la declaración presentada, limitándose a denegar la licencia de funcionamiento como consecuencia de apreciar la existencia de determinadas deficiencias de carácter esencial, nada impide que una vez presentada una nueva declaración responsable, la Administración municipal aprecie la inviabilidad urbanística de la actuación objeto de la declaración responsable, aunque se sustentase en idéntico proyecto al presentado en la precedente declaración responsable. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley, lo que aquí no sucede, y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos, según se expresa en la doctrina jurisprudencial referida.

QUINTO.- Para una mejor comprensión de la cuestión controvertida resulta conveniente poner de relieve que la declaración de ineficacia de la declaración responsable presentada por la aquí recurrente-apelante, para la implantación de la actividad de gimnasio, con obras de acondicionamiento puntual y exteriores, en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM001, aparece sustentada en las dos consideraciones siguientes:

(i) " El cambio de uso anterior, del uso "servicios terciarios" al uso "dotacional de servicios colectivos" incumple el artículo 8.1.23 de las Normas Urbanísticas del Plan general de Ordenación Urbana de 1997, al ser este cambio de uso una actuación no autorizable"

(ii) " Respecto de las obras y aunque no se hace mención en la declaración responsable ni en la memoria de las obras, la actuación contempla entre otras la construcción de un cuerpo edificatorio desconociendo de que se trata, que modifica la envolvente, aumentando el volumen construido en el interior del patio de manzana, y respeto al resto de las obras indicadas en la declaración Responsable, el único fin es cambiar el uso existente, siendo actuaciones no permitidas de acuerdo al artículo 8.1.28.2 de las Normas Urbanísticas del PGOUM".

Pues bien, comenzaremos por analizar si el uso de gimnasio pretendido resulta o no conforme con la normativa de aplicación, bajo el prisma de que dicha cuestión es eminentemente jurídica, debiendo a tal efecto traer a colación la doctrina contenida en la STS 22-6-2016, rec. 2879/2015, en la que se expresa que " es necesario distinguir lo que es realmente objeto de la pericia -conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos ( artículo 335.1 LEC ) - de lo que son opiniones de los peritos sobre cuestiones jurídicas, materia excluida de dicha prueba, que es de la competencia exclusiva de los tribunales".

Sentado ello, a los efectos de determinar si el uso de gimnasio pretendido resulta o no conforme con la normativa de aplicación, resulta obligado comenzar haciendo referencia al régimen jurídico aplicable a las edificaciones y construcciones que se encuentran situadas fuera de las áreas de movimiento de la manzana en los grados primero y tercero, a las que se refiere el artículo 8.1.22 de las NN.UU. del PGOUM de 1997. Y, más concretamente, a las disposiciones referidas a la transformación de usos.

Así, el artículo 8.1.23.1 de las NN.UU. del PGOUM de 1997, dispone que:

" En las edificaciones y construcciones definidas en el apartado 1 del artículo anterior, no se admiten las transformaciones de uso o clase de uso existentes (entendiéndose como tal el que está autorizado mediante licencia urbanística) que podrán ser mantenidas en tanto no se produzca su demolición".

La parte actora-apelante sostiene que las condiciones recogidas en dicho precepto, de conformidad con el Acuerdo nº 84 de la Comisión de Seguimiento del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, no son aplicables a locales, edificaciones o parte de los mismos que formen una unidad constructiva con otras propiedades, de forma que no sea factible su demolición sin afectar a tercero, siendo de aplicación el régimen general de usos de la Norma Zonal correspondiente.

El Acuerdo nº 84, de 17.12.1998, referido a " Edificaciones en patios de manzana en el ámbito del APE 00.01, Norma Zonal 1, grados 1º y 3º. Sustitución de usos en patios de manzana y espacios libres previstos en el capítulo 8.1 de las NNUU", establece los siguientes criterios interpretativos:

- 1.C): Las condiciones sobre las limitaciones de transformación de usos no son de aplicación " en locales, edificios o parte de los mismos que formen una unidad constructiva con otras propiedades, de forma que no sea factible su demolición sin afectar a terceros".

- 1.D) " En los locales a los que afecte lo señalado en los dos puntos anteriores, será de aplicación el régimen general de usos de la Norma Zonal correspondiente".

Ahora bien, lo primero que cabe advertir es que dicho Acuerdo interpretativo se adoptó en atención al concreto régimen inicialmente establecido en la Sección Quinta del Capítulo 8.1, "Condiciones particulares de la zona 1. Protección del patrimonio", artículos 8.1.22 a 8.1.23, por el PGOUM de 1997; y por tanto, anterior a la Modificación Puntual del Plan General 00/325 (aprobación definitiva 08.05.2008 BOCM de 17.06.08 y 12.08.08), que dio nueva redacción a los artículos 8.1.22, 8.1.23, 8.1.25, 8.1.26 y 8.1.28. En el informe elaborado por los técnicos municipales de fecha 14 de agosto de 2019 (en el que expresamente se sustenta la resolución impugnada), se pone de relieve dicha circunstancia ("... indicar que el Acuerdo nº 84 referido fue aprobado el 17 de diciembre de 1998, por lo que es anterior a la modificación Puntual del Plan General MPG 00/35 con aprobación definitiva el 8 de mayo de 2008")

Por tanto, dicho Acuerdo interpretativo no pudo tener en cuenta el contenido del artículo 8.1.28 modificado en el año 2008, referido a las "Condiciones para la actuación en espacios libres", en el que, tras hacer referencia a las "Actuaciones preferentes" (apartado 1), "Actuaciones no permitidas" (apartado 2) y "Actuaciones exceptuadas" (apartado 3), se refiere a las "Actuaciones autorizables" (apartado 4), disponiendo que:

" 4. Actuaciones autorizables. Mediante la aprobación de un Plan Especial que, en todo caso, deberá someterse con carácter previo a su aprobación definitiva a los procedimientos ambientales en aplicación de la Ley 2/2002, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, se podrán autorizar obras en las construcciones existentes para cambiar su clase de uso, siempre que se cumplan las siguientes condiciones, siendo imprescindible que cualquier propuesta de actuación mejore las actuales condiciones del patio de manzana:

4.1 Condiciones relativas a la edificación cuyo uso se pretende transformar.-La edificación que se pretenda transformar debe encontrarse en posesión de las correspondientes licencias urbanísticas que permitan identificar claramente el local en el que se pretende actuar y el uso a modificar.

4.2 Condiciones aplicables a las edificaciones principales.-En la parte de las edificaciones incluidas en el apartado a) del artículo 8.1.22/1, que ocupen el patio de manzana, se autorizará el cambio de su clase de uso con sujeción a las siguientes condiciones:

a) La modificación de la clase de uso afectará a la totalidad del edificio situado por encima de la planta baja, no admitiéndose modificaciones parciales.

b) Los usos deberán estar comprendidos entre los compatibles, referidos al grado y nivel de uso de la Norma Zonal de aplicación en las parcelas objeto del Plan Especial.

c) Si la propuesta de cambio de uso llevara implícito el mantenimiento total o parcial de la edificación situada fuera del área de movimiento de la manzana (que se encuentra en la situación de fuera de ordenación), se tramitará conjuntamente con el Plan Especial un Convenio Urbanístico que justifique y regule el reparto de las plusvalías generadas por el cambio de uso y, en su caso, las compensaciones susceptibles de acordarse en virtud de la aplicación de los mecanismos de gestión urbanística, que mantendrán los límites de edificabilidad prevista por el planeamiento dentro del ámbito del APE 00.01.

4.3 Condiciones aplicables en las edificaciones complementarias:

a) Para los edificios incluidos en el apartado b) del artículo 8.1.22/1 el cambio de uso, la intensificación de uso y las obras de ampliación quedan sujetos a la tramitación de un Plan Especial que deberá cumplir con alguna de las siguientes condiciones:

i) Liberar, al menos, un 50 por 100 de la superficie ocupada en el patio de manzana. Se incrementarán, en todo caso, las separaciones a las fachadas de las construcciones colindantes.

ii) Disminuir las volumetrías inadecuadas por exceso de altura o proximidad de huecos para luces de viviendas.

iii) Sustituir los usos no dotacionales que puedan considerarse como molestos, insalubres, nocivos o peligrosos, por cualquiera de las categorías de los usos de equipamiento y deportivo, públicos o privados.

iv) Proponer el reinicio o nueva implantación de la categoría de uso de espectáculos en su actividad de cine o teatro, con las actividades que le sean complementarias.

v) Destinarse al uso de garaje, con posible incremento de su superficie en planta bajo rasante para tal uso.

La propuesta de transformación implicará, en cualquier caso, que las cubiertas de las construcciones tengan una terminación ajardinada.

El régimen de obras contempladas por el Plan Especial se considera de carácter excepcional y no estarán obligadas a cumplir las condiciones de edificabilidad aplicables a las obras de nueva edificación.

b) Los nuevos usos cumplirán las condiciones siguientes:

i) Deberán estar comprendidos entre los compatibles, referidos al grado y nivel de uso de la Norma Zonal de aplicación en las parcelas objeto del Plan Especial. En ningún caso se admitirá en el patio de manzana la implantación del uso residencial o ningún otro cuya clase, categoría o actividad tenga carácter residencial.

ii) Las plantas bajo rasante se destinarán preferentemente a equipamiento, deportivo, aparcamiento o instalaciones. A estas plantas les será de aplicación lo señalado por el artículo 8.1.26 sobre usos compatibles permitidos bajo rasante.

c) Respecto a la altura se establecen las siguientes limitaciones:

i) Si se optara por disminuir las volumetrías, cualquier solución reducirá la altura de la construcción existente sobre rasante a un máximo de una sola planta (su altura libre de piso será la de las condiciones particulares de los usos o de las Normas Zonales u ordenanzas particulares del planeamiento correspondiente).

Dentro de la altura libre de piso señalada deben incluirse todo tipo de instalaciones y no podrán construirse entreplantas.

Excepcionalmente, y si las diferencias entre las cotas de rasantes del patio de manzana así lo aconsejaran, el Plan Especial podrá plantear soluciones diferentes a las indicadas en el párrafo anterior para adaptarse mejor a tales cotas, de forma que la configuración final del patio de manzana sea lo más homogénea posible.

ii) El Plan Especial determinará el límite máximo de las alturas de coronación y total permitidas, teniendo en cuenta las condiciones de iluminación, seguridad y usos de los edificios colindantes y las del propio edificio.

iii) Sobre la cota de la altura máxima total de la construcción no se permitirá la aparición de instalaciones, salvo los elementos de comunicación vertical que sean necesarios para su mantenimiento y las destinadas a ahorro energético que se consideren compatibles con los objetivos del Plan Especial.

d) Las cubiertas de las construcciones que se acojan a lo regulado anteriormente tendrán una terminación ajardinada, con el tratamiento propio de las llamadas "cubiertas ecológicas", que serán mantenidas por la propiedad.

En cualquier caso, la solución final que se de a la ubicación de los elementos de instalaciones que deba incluirse en la construcción se regularán por el Plan Especial.".

Esto es, la normativa urbanística actualmente vigente contempla, expresamente, un régimen jurídico respecto de las condiciones a que deben sujetarse las actuaciones en espacios libres y, particularmente, las condiciones a las que deben sujetarse las actuaciones que se lleven a cabo en las edificaciones o construcciones definidas en el apartado 1 del artículo 8.1.22, referido a las edificaciones y construcciones situadas fuera de las áreas de movimiento de la manzana de los grados primero y tercero (distinguiéndose, a tal efecto, la edificación principal, la edificación complementaria y la edificación interior). Y en dicho régimen jurídico, aplicable a las expresadas edificaciones y construcciones, sin excepción alguna, se contempla un régimen específicamente referido a las "Actuaciones autorizables", en el que se contempla la posibilidad, mediante la aprobación de un Plan Especial, de autorizar obras en las construcciones existentes para cambiar su clase de uso, siempre que se cumplan determinadas condiciones. Específicamente, en el apartado 4.3, se contempla las condiciones aplicables a las edificaciones complementarias, en las que se establece que " el cambio de uso, la intensificación de uso y las obras de ampliación quedan sujetas a la tramitación de un Plan Especial", que deberá cumplir las específicas condiciones en dicho apartado expuestas.

Por lo tanto, ante las expresas y específicas previsiones normativas, la circunstancia tomada en consideración por el aludido Acuerdo nº 84, de que una eventual demolición del local, edificio o parte de los mismos (sobre los que se pretende una modificación de uso), que formen una unidad constructiva con otras propiedades, pueda afectar a terceros, tras la modificación operada en 2008, ya no puede ser la inaplicación de las condiciones sobre las limitaciones de transformación de usos, conclusión ésta a la que llegaba el aludido Acuerdo interpretativo nº 84 sino, por el contrario, la aplicación del régimen jurídico expresa y específicamente previsto para los cambios o modificaciones de uso o clase de uso, la intensificación de uso y las obras de ampliación aplicable a las edificaciones complementarias. Y en dicho régimen jurídico, como ya se ha dicho, se viene a condicionar tales actuaciones a la previa aprobación de un Plan Especial.

Dicho de otra forma, a los efectos aplicativos del régimen modificado en 2008, expuesto con anterioridad, resulta irrelevante la circunstancia de que una eventual demolición de la edificación complementaria, que formen una unidad constructiva con otras propiedades, pueda afectar a terceros. Haya o no haya afectación a terceros, cuando en una edificación complementaria (definida en el apartado b) del artículo 8.1.22/1) se pretenda un cambio de uso o clase de uso requerirá, inexcusablemente, la tramitación y aprobación de un Plan Especial que, como se contempla en el Acuerdo interpretativo nº 348, de 26.04.12 (titulado " Aplicación del artículo 8.1.28.4.3 de las NNUU en los cambios de clase de uso de las edificaciones complementarias cuando suponga afectación de terceros"), deberá, en su caso, analizar las limitaciones que pueda ocasionar la afectación a tercero del cambio uso.

En efecto, en el citado Acuerdo interpretativo se señala que:

"1. La aprobación del Plan Especial exigido en el artículo 8.1.28.4.3 de las NNUU para autorizar el cambio de clase de uso en las edificaciones complementarias definidas en el artículo 8.1.22.1.b), situadas en patios de manzana de los grados 1º y 3º de la Norma Zonal 1, establece una serie de condiciones que, en determinados casos, pueden afectar en su ejecución a locales propiedad de terceros que forman parte de la misma unidad constructiva y que, no participando en el cambio de la clase de uso solicitado, pueden impedir su ejecución.

2. Ante dicho supuesto, el Plan Especial analizará las limitaciones que dicha circunstancia ocasiona en la ejecución de las condiciones exigidas y ajustará su alcance para garantizar que se logra el objetivo de "mejora de las actuales condiciones del patio de manzana", sin afección a terceros, sin que en ningún caso pueda suponer una exención del cumplimiento de los requisitos previstos en el Plan General".

Pues bien, el contenido del expresado Acuerdo interpretativo supone, implícitamente, que la Comisión de Seguimiento del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid entiende superada la conclusión alcanzada en su anterior Acuerdo nº 84 de inaplicabilidad de las limitaciones de transformación de usos en aquellos supuestos en los que la eventual demolición, total o parcial, de la edificación complementaria causaría un perjuicio para terceros. Esto es, una vez vigente la MPG 00/325, la presencia de terceros afectados por una eventual demolición de la edificación complementaria no supone la inaplicación de las limitaciones de transformación de usos contempladas en la Sección 5 del Capítulo 8.1, "Condiciones particulares de la zona 1. Protección del patrimonio", artículos 8.1.22 a 8.1.23, por el PGOUM de 1997, sino tan solo la necesidad de que en el Pan Especial analice las limitaciones que dicha circunstancia ocasiona en la ejecución de las condiciones exigidas, ajustando u alcance para garantizar que se logra el objetivo de " mejora de las actuales condiciones del patio de manzana", sin afección a terceros".

En consecuencia, como quiera que la actuación pretendida, objeto de la declaración responsable cuya ineficacia se declara en la resolución impugnada, supone, según la Administración municipal, un cambio de uso (pasando del uso "servicios terciarios" en su clase "comercial" -venta de muebles al por menor- al uso "dotacional de servicios colectivos" en su clase "deportivo" Ž-gimnasio-) y según la parte actora un cambio de clase de uso (el encuadrar a los gimnasios en la clase de "Otros servicios terciarios", con sustento en el Acuerdo nº 364 de la Comisión de Seguimiento del Plan General de Ordenación Urbana), resulta conforme a Derecho la declaración de ineficacia en cuanto que la mencionada actuación resulta urbanísticamente inviable en tanto en cuanto no se cuente con la aprobación de Plan Especial, conforme a las previsiones contenidas en el apartado 4 de artículo 8.1.28 de las NN.UU. del PGOUM de 1997.

A dicha conclusión no obsta la doctrina contenida en nuestra Sentencia de 29 de enero de 2009, recurso de apelación núm. 1.741/2008, expresamente invocada por la parte recurrente, dado que a la cuestión controvertida en ella analizada le era de aplicación, por razones temporales, el régimen jurídico inicialmente establecido en la Sección Quinta del Capítulo 8.1, "Condiciones particulares de la zona 1. Protección del patrimonio", artículos 8.1.22 a 8.1.23, por el PGOUM de 1997.

De cuanto antecede se desprende, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada; haciéndose innecesario examinar las alegaciones de la apelante referidas a la conformidad a la normativa de las obras proyectadas.

SEXTO.- La desestimación íntegra del presente recurso de apelación determina, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la parte apelante, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo cuarto del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, se señala en 2.000 euros, más IVA, la cantidad máxima a repercutir por la Administración apelada.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.