Sentencia Contencioso-Administrativo 70/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 976/2020 de 31 de enero del 2023

Primero.- Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo por Don Ignacio, Teniente Enfermero, la Resolución de 9 de septiembre de 2020 de la Ministra de Defensa, por la que se desestimó el recurso de alzada contra la Resolución NUM000, de 10 de junio, de la Subsecretaría (BOE núm. 164, de 11 de junio), por la que se convocan los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante las formas de ingreso directo y promoción, para la incorporación como militar de carrera al Cuerpo Jurídico Militar, al Cuerpo Militar de Intervención, al Cuerpo Militar de Sanidad con titulación universitaria previa y al Cuerpo de Músicas Militares de las Fuerzas Armadas.

Segundo.- La Resolución impugnada de 9 de septiembre de 2020, dice textualmente lo que sigue:

" ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El Teniente Enfermero Don Ignacio interpone, con fecha 18 de junio de 2020, recurso de alzada contra la Resolución NUM000, de 10 de junio, de la Subsecretaría (BOE núm. 164, de 11 de junio), por la que se convocan los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante las formas de ingreso directo y promoción, para la incorporación como militar de carrera al Cuerpo Jurídico Militar, al Cuerpo Militar de Intervención, al Cuerpo Militar de Sanidad con titulación universitaria previa y al Cuerpo de Músicas Militares de las Fuerzas Armadas.

En el Anexo de la citada Resolución NUM000, de 10 de junio, en la Base 2ª de la convocatoria, apartado 1.1.b), se enumeran como requisitos de los aspirantes que deben reunir el día de finalización del plazo de presentación de solicitudes y mantener hasta el momento de la incorporación al centro docente militar de formación, los siguientes:

"b) No cumplir ni haber cumplido en el año 2020 las siguientes edades máximas:

- Ingreso directo: 31 años, con las excepciones siguientes:

Cuerpo Jurídico Militar y Cuerpo Militar de Intervención: sin límite de edad máxima.

Cuerpo de Músicas Militares:

Escala de Oficiales, especialidad fundamental

Dirección: 33 años.

Escala de Suboficiales: 27 años.

- Cuerpo Militar de Sanidad, Escala de Oficiales, especialidad fundamental medicina: 33 años; en el caso de que se requiera estar en posesión de un título de médico especialista: 37 años

- Promoción para cambio de escala y cambio de cuerpo:

Escala de Oficiales: 40 años.

Escala de Suboficiales del Cuerpo de Músicas Militares: 36 años".

Segundo.- En su recurso alega, sucintamente, que dicha resolución vulnera el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución española, toda vez que para el acceso al Cuerpo Jurídico Militar y al Cuerpo Militar de Intervención no se exige límite de edad alguno, a diferencia del Cuerpo Militar de Sanidad, Escala de Oficiales, especialidad fundamental medicina, en donde sí se prevé un límite de edad, lo que ocasiona que nos hallemos ante un acto nulo de pleno derecho, al lesionarse un derecho fundamental, particularmente, el acceso al ejercicio de las funciones públicas en condiciones de igualdad, consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución española y el meritado principio de igualdad.

Tercero.- Consta en los antecedentes remitidos informe desfavorable del Área de

Procesos de Selección de la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar.

Cuarto.- Ha emitido informe desfavorable la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- Desde un punto de vista formal, el recurso de alzada ha sido interpuesto en plazo y forma debido, en aplicación de lo previsto en o artículo 121 y 122 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas (en adelante, LPACAP).

II.- En el apartado 1° del artículo 56 de la Ley 39/2007, de 19 noviembre, de la carrera militar (en adelante, LCM), se establece que "El ingreso en los centros docentes militares de formación se efectuará mediante convocatoria pública a través delos sistemas de concurso, oposición o concurso-oposición libres, en los que segaranticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como los demás principios rectores para el acceso al empleo público".

Asimismo, en el apartado 3° del citado artículo 56 de la LCM, se dispone que "Reglamentariamente se establecerán los límites de edad que no se pueden superar y la

titulación que hay que poseer o estar en condiciones de obtener en el plazo que se señale en la convocatoria".

Del precepto legal antedicho se infiere que los límites de edad establecidos en el artículo 16 del Reglamento de Ingreso y Promoción y de Ordenación de la Enseñanza de

Formación en las Fuerzas Armadas (en adelante, el Reglamento), aprobado por el Real Decreto 35/201 O, de 15 de enero, recientemente modificado por el Real Decreto 556/2020, de 9 de junio, son consecuencia del mandato legal previsto en la norma referida.

Al mismo tiempo, resulta oportuno recordar que en el Preámbulo de la Ley

39/2007, de 19 de noviembre, se señala lo siguiente:

"La carrera militar, entendida como el acceso gradual y progresivo a los diferentes empleos que facultan para desempeñar los cometidos en los destinos de la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas, comienza con la superación de la enseñanza de formación y la incorporación a una de las escalas en que se agrupan los militares profesionales. Supone conjugar su desarrollo profesional, ligado a una mayor asunción de responsabilidades y mejoras retributivas, con las necesidades de la organización.

En los dos primeros empleos de cada escala se ocuparán preferentemente puestos operativos; posteriormente se producirá una reorientación o una adaptación de la carrera. La enseñanza de perfeccionamiento dotará a los militares de una nueva especialidad o les permitirá adquirir conocimientos más específicos; en ambos casos, los preparará para desempeñar puestos distintos en áreas diferentes".

Con fundamento en lo manifestado en el Preámbulo, el artículo 7 4 de la LCM prevé que "La carrera militar de los miembros de las Fuerzas Armadas queda definida por la ocupación de diferentes destinos, el ascenso a los sucesivos empleos y laprogresiva capacitación para puestos de mayor responsabilidad, combinando preparacióny experiencia profesional en el desempeño de los cometidos de su cuerpo y en elejercicio de las facultades de su escala y, en su caso, de las especialidades que haya

adquirido".

De otra parte, en el artículo 75 de la LCM se establece lo siguiente:

"Para responder a las exigencias de la organización militar en los dos primeros

empleos de cada escala los militares profesionales ocuparán preferentemente puestos operativos correspondientes a la especialidad fundamental adquirida en el acceso a la escala.

A partir de determinados empleos reorientarán su perfil profesional para el cumplimiento de tareas en distintos campos de actividad o lo adaptarán para perfeccionarse dentro de los que vinieran ejerciendo, adquiriendo, en su caso, una nueva especialidad.

La articulación de las nuevas especialidades con las de origen dará lugar a que se desarrollen trayectorias diferenciadas para ocupar distintos destinos en función de los requerimientos de los mismos, pudiendo alcanzarse los máximos empleos de cada escala".

III.- El estatuto básico del militar profesional, con base en el cual se configura su carrera profesional y militar, diseña una trayectoria militar que requiere un espacio temporal lo suficientemente amplio como para poder cumplir las expectativas de acceder a los empleos superiores y a los destinos de mayor responsabilidad, culminando este iter profesional con la necesidad de establecer unos límites de edad para el ingreso que, si bien es cierto que la norma legal no los determina expresamente, no lo es menos que sí ordena que se establezcan reglamentariamente, como así ha sucedido. En este sentido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2014, Rec. 529/2012, ha considerado ajustado a derecho la determinación en sede reglamentaria de la edad máxima para acceder a las Fuerzas Armadas, dependiendo eso sí de la Escala y Cuerpo al que se quiera acceder, pues existe al efecto una habilitación legal. Sea como fuere, dicha sentencia igualmente indica que la determinación de tales edades debe estar justificada en todo caso. Asimismo, en la sentencia núm. 627/2017, de 5 de abril, Rec. 1709/2015 de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo, se aborda la necesidad de fijar un límite de edad para el acceso a la función pública en aquellos supuestos en los que haya una exigencia física a consecuencia de los cometidos a realizar que tenga que conjugarse a su vez con una trayectoria profesional (supuesto de un guardia civil en donde se fija límite de edad de 30 años), no apreciándose menoscabo alguno del principio de igualdad.

Así pues, estas premisas resultan perfectamente trasladables al supuesto que nos ocupa, dado que los cometidos de los oficiales del Cuerpo de Sanidad Militar, especialidad medicina, requieren de una preparación física concreta, al desplegar en operaciones en el extranjero y participar en otra serie de cometidos propios relacionados

con la sanidad militar operativa que implican atesorar unas condiciones físicas concretas,

a lo que tenemos que unir el derecho a una carrera profesional, en la que se aúnen, por un lado, la capacitación profesional y, por otro, la experiencia, lo que se consigue mediante la ocupación de diferentes destinos, adquisición de empleos militares y realización de cursos de perfeccionamiento. Si se permitiera acceder al Cuerpo Militar de Sanidad (medicina) sin fijar un límite de edad no se alcanzarían estos objetivos, menoscabándose a su vez, la eficacia y eficiencia de los cometidos encomendados a la Sanidad Militar, con perjuicio todo ello del interés general, debiendo concurrir en todo momento un equilibrio constante entre cometidos a desempeñar, expectativas profesionales y plantilla del Cuerpo Militar de Sanidad (Medicina), a fin de garantizarse con plena satisfacción las misiones encomendadas a este cuerpo de naturaleza militar.

IV.- Por otro lado, para que prospere cualquier alegación basada en el principio de igualdad y no discriminación es necesario que el recurrente aporte un término de comparación válido. El principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 14

de la Constitución española consiste en que ante supuestos de hecho iguales, las consecuencias jurídicas que se extraigan deben ser asimismo iguales, y han de considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la introducción en uno de ellos, de un elemento o factor que permita diferenciarlo del otro, se encuentre carente de fundamento racional, y sea, por tanto, arbitrario porque tal factor diferencial no resulte necesario para la protección de bienes y derechos buscada por el legislador. Por ello, toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación de un tertium comparationis frente al que la desigualdad se produzca, elemento de contraste que ha de consistir en una situación jurídica concreta. Además, es de cuenta del recurrente la carga de aportar el término de comparación, probar la igualdad de los presupuestos de hecho y la inexistencia de justificación razonable para el tratamiento diferente o la desigualdad entre ambos supuestos.

En el presente caso, el interesado no presenta ningún término de comparación justificado, pues se limita sencillamente a apreciar el trato diferente para el Cuerpo Jurídico Militar y Cuerpo Militar de Intervención respecto del de Sanidad Militar (Medicina), en todo lo relativo a los límites de edad, sin ahondar en los diferentes cometidos y exigencias físicas que se requieren en los diferentes cuerpos anteriormente enumerados, los cuales resultan muy dispares entre sí. A modo de ejemplo, basta con observar que en todas las operaciones militares que se realizan en el extranjero se despliega personal del Cuerpo Militar de Sanidad, mientras que no puede decirse lo mismo en relación al personal del Cuerpo Jurídico Militar o al Militar de Intervención, cuyo despliegue se lleva a cabo en circunstancias más tasadas, no hallándonos por lo tanto ante cuerpos de naturaleza militar idénticos, de ahí la posibilidad de efectuar un trato diferente con fundamento en la ley, siempre y cuando el mismo sea justificado, como así

sucede en el presente caso, principalmente. por los cometidos de alta exigencia física que requieren los oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad en relación a los otros cuerpos referidos.

V.- Llegados a este punto, la determinación de las edades máximas en los procesos selectivos convocados en el ámbito del Ministerio de Defensa se somete de forma escrupulosa a los mandatos específicos contenidos en el artículo 56.3 de la LCM.

En cumplimiento de dicho mandato legal, el Reglamento de Ingreso y Promoción y de Ordenación de la Enseñanza de Formación en las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 35/201 O, de 15 de enero, especifica en su artículo 16 las edades que, con carácter general, serán de aplicación para el acceso a los diferentes centros docentes de formación para la incorporación a los distintos Cuerpos y Escalas de las Fuerzas Armadas, edades que, en todo caso, se corresponden con las recogidas en la convocatoria que se impugna. Así pues, el legislador ha tenido en cuenta las últimas reformas normativas, así como el criterio jurisprudencia! para reformar el artículo 16 del Reglamento, manteniendo límites de edad para ingresar en las Fuerzas Armadas. "

Tercero.- El recurrente expone en su escrito de conclusiones, lo que sigue literalmente:

" Ha quedado debidamente acreditado que no existía motivo alguno para la existencia de un límite de edad de 33 años para poder formar parte del proceso de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante la forma de ingreso directo, para la incorporación como militar de carrera al Cuerpo Militar de Sanidad, Escala de Oficiales, especialidad fundamental Medicinacon titulación universitaria previa, y no así para el acceso al Cuerpo Jurídico Militar y al Cuerpo Militar de Intervención que están exentos de límite de edad.

Así mismo, ha quedado acreditado queno existía motivo alguno para la existencia de un límite de edad de 40 años para poder formar parte del proceso de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante la forma de ingreso por promoción para cambio de Escala, a la Escala de Oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad.

En este sentido, resulta necesario traer a colación que la Resolución NUM001, de 6 de mayo, de la Subsecretaría de Defensa, por la que se convocan los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante las formas de ingreso directo y promoción, para la incorporación como militar de carrera o adscripción como militar de complemento a los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas publicada en el BOD núm. 109 de 07 de mayo de 2021, en base a lo dispuesto en el Real Decreto 309/2021, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso y promoción en las Fuerzas Armadas, ha eliminado los límites de edad máxima para la incorporación como militar de carreraa los Cuerpos Comunes ya sea por ingreso directo como por promoción.

Por tanto, ha eliminado la edad máxima tanto para poder formar parte del proceso de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante la forma de ingreso directo, para la incorporación como militar de carrera al Cuerpo Militar de Sanidad, Escala de Oficiales, especialidad fundamental Medicina con titulación universitaria previa como para poder formar parte del proceso de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante la forma de ingreso por promoción para cambio de Escala, a la Escala de Oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad.

Esta parte procede a afirmarse y ratificarse, de manera íntegra, en todos y cada uno de los Fundamentos de Derecho que fueron argüidos en su escrito de demanda,y que no han sido rebatidos de contrario, entendiendo que debe procederse a declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución NUM002, de 10 de junio, de la Subsecretaría de Defensa, por la que se convocan los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante las formas de ingreso directo y promoción, para la incorporación como militar de carrera al Cuerpo Jurídico Militar, al Cuerpo Militar de Intervención, al Cuerpo Militar de Sanidad con titulación universitaria previa y al Cuerpo de Músicas Militares de las Fuerzas Armadas. En concreto, la nulidad del punto b) del apartado 1.1 de la Base Común Segunda de la misma relativa a los requisitos generales en lo que al ingreso directo al Cuerpo Militar de Sanidad, Escala de Oficiales, especialidad fundamental Medicina se refiere, así como por promoción para cambio de Escala dentro del Cuerpo Militar de Sanidad.

Así mismo, debe procederse a eliminar el límite máximo de edad fijado para poder acceder al Cuerpo Militar de Sanidad, Escala de Oficiales, especialidad fundamental Medicina por ingreso directo así como por promoción para cambio de Escala dentro del Cuerpo Militar de Sanidad a partir de la próxima convocatoria, con efectos para el demandante desde el año 2020, al haberse encontrado el mismo imposibilitado para participar en el referido proceso selectivo convocado por la Resolución NUM002, de 10 de junio, de la Subsecretaría de Defensa a la vista de los límites de edad contemplados en la misma siendo así declarado el derecho del demandante a ser restituido en su derecho a no ser discriminado por razón de edad en la convocatoria impugnada. "

Cuarto.- La base de la convocatoria que impugna el recurrente dice así:

"b) No cumplir ni haber cumplido en el año 2020 las siguientes edades máximas:

- Ingreso directo: 31 años, con las excepciones siguientes:

Cuerpo Jurídico Militar y Cuerpo Militar de Intervención: sin límite de edad máxima.

Cuerpo de Músicas Militares:

Escala de Oficiales, especialidad fundamental

Dirección: 33 años.

Escala de Suboficiales: 27 años.

- Cuerpo Militar de Sanidad, Escala de Oficiales, especialidad fundamental medicina: 33 años; en el caso de que se requiera estar en posesión de un título de médico especialista: 37 años

- Promoción para cambio de escala y cambio de cuerpo:

Escala de Oficiales: 40 años.

Escala de Suboficiales del Cuerpo de Músicas Militares: 36 años".

La base anterior, se ajusta a lo dispuesto en el artículo 16 del Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, en su redacción por el Real Decreto 556/2020, de 9 de junio, que dispone lo siguiente:

Artículo 16. Requisitos específicos de edad.

1. Para participar en los procesos de selección para cursar las enseñanzas de formación que a continuación se indican, no se deberán cumplir ni haber cumplido en el año en que se publique la correspondiente convocatoria, las siguientes edades máximas:

a) Para incorporarse a las escalas de oficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina:

1.º Ingreso directo sin exigencia previa de titulación universitaria: 21 años.

2.º Ingreso directo con exigencia previa de titulación universitaria: 26 años, excepto los que aporten titulaciones de grado universitario igual o superior a 300 ECTS o titulaciones universitarias que figuren en el apartado 1.A.1.º del anexo II, que se establece en 27 años.

3.º Ingreso por promoción sin exigencia previa de titulación universitaria: 34 años, excepto para la especialidad fundamental Vuelo del Cuerpo General del Ejército del Aire, que se establece en 24 años.

4.º Ingreso por promoción con exigencia previa de titulación de grado universitario o titulaciones universitarias que figuren en el apartado 1.A.1º del anexo II: 38 años.

b) Para incorporarse a las diferentes escalas de oficiales de los Cuerpos de Intendencia y de Ingenieros del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, y de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas:

1.º Ingreso directo sin exigencia previa de titulación universitaria al Cuerpo Militar de Sanidad, especialidad fundamental Medicina: 21 años.

2.º Ingreso directo al Cuerpo Militar de Sanidad, especialidad fundamental Medicina, con al menos 120 ECTS superados del título de graduado en Medicina o, en su caso, 160 créditos del de Licenciado en Medicina: 25 años.

3.º Ingreso por promoción sin exigencia previa de titulación universitaria al Cuerpo Militar de Sanidad, especialidad fundamental Medicina: 27 años.

4.º Ingreso por promoción al Cuerpo Militar de Sanidad, especialidad fundamental Medicina, con al menos 120 ECTS superados del título de graduado en Medicina o, en su caso, 160 créditos del de Licenciado en Medicina: 27 años.

5.º Ingreso directo con exigencia previa de titulación de grado universitario o titulaciones que figuren en los apartados 1.A.2.º, 1.A.3.º y 1.B del anexo II: 31 años, excepto para la especialidad fundamental de Medicina del Cuerpo Militar de Sanidad y para la especialidad fundamental de Dirección del Cuerpo de Músicas Militares, que se establece en 33 años, o 37 en el supuesto de requerirse estar en posesión de un título de médico especialista.

6.º Ingreso por promoción con exigencia previa de titulación de grado universitario o titulaciones que figuren en los apartados 1.A.2.º, 1.A.3.º y 1.B del anexo II: 40 años.

Pues bien, partiendo de que la base impugnada se ajusta a lo dispuesto en la norma reglamentaria que le sirve de fundamento, el Real Decreto 35/2010 referido, teniendo en cuenta que la redacción del artículo 16 de ese Real Decreto no ha sido anulada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo, determina que este Tribunal no pueda declarar disconforme a Derecho a la Resolución impugnada, en la medida en que se ajusta estrictamente a la norma reglamentaria que le sirve de base, que estaba vigente al tiempo de la correspondiente convocatoria, respecto de la cual esta Sala carece de competencia para su enjuiciamiento, que corresponde como hemos dicho al Tribunal Supremo, ante la cual no ha sido recurrida.

A lo anterior se añade que el hecho de que el nuevo Reglamento de ingreso y promoción en las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 309/2021, de 4 de mayo, que deroga el Real Decreto 35/2010 aplicable al caso que ahora enjuiciamos, elimine los límites máximos de edad para la incorporación como militar de carrera a los cuerpos comunes, como es el caso del Cuerpo de Sanidad, tanto por ingreso directo como por promoción, no supone ni implica que la norma anterior que sí establecía límites máximos de edad, sea por ello contraria a Derecho, porque si se aceptara este razonamiento solo serían conformes a Derecho las normas vigentes en cada momento, y al tiempo serían siempre contrarias a Derecho las normas anteriores derogadas por las normas vigentes. En definitiva, como el artículo 16 del Real Decreto 35/2010, aplicable al caso enjuiciado, no ha sido declarado contrario a Derecho por el Tribunal Supremo, siendo la Resolución y la base aquí impugnada una aplicación concreta de dicho Real Decreto, hay que considerarla conforme a Derecho, por todo lo cual se está en el caso de la íntegra desestimación del Recurso.

Quinto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, procede imponer las costas procesales derivadas de este Recurso al recurrente, si bien, en aplicación de lo previsto en el artículo 139.3, se limitará su importe a 400 euros, cantidad a la que se añadirá el IVA.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación