Sentencia Contencioso-Administrativo 193/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 539/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución de 18 de marzo de 2022, de la Secretaría de Estado de Energía del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico ("MITERD"), dictada en el expediente NUM000, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la desestimación, por silencio administrativo, de la Dirección General de Política Energética y Minas ("DGPEM") del MITERD, de su solicitud de otorgamiento de autorización administrativa para el Parque Eólico Guanche, de 50 MW, ubicado en el mar territorial de Canarias y en los términos municipales de Santa Lucía de Tirajana y Agüimes (Las Palmas de Gran Canaria).

En el suplico de la demanda se solicita:

" ...dicte sentencia por la que, con expresa condena en costas a la Administración demandada, estime el presente recurso, anule la resolución de la Secretaría de Estado de Energía del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico de 18 de marzo de 2022 dictada en el expediente NUM000 y, en consecuencia, ordene a la Administración demandada que continúe la tramitación administrativa de la solicitud de autorización administrativa previa y declaración de utilidad pública del parque eólico denominado "Guanche" por los cauces previstos en el Real Decreto 1955/2000 y la demás normativa de oportuna aplicación ".

SEGUNDO.- La resolución objeto del presente recurso, de 18 de marzo de 2022, motiva la desestimación del recurso de alzada, contra la resolución presunta, por la que se entiende desestimada la solicitud de autorización administrativa previa, para el referido parque eólico marino, en los siguientes razonamientos, que vienen a reproducir los reflejados en la resolución previa, de 28 de mayo de 2021, a la que se remite expresamente:

" Primero.-Mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2020, la Entidad GREENALIA WIND POWER GUANCHE, S.L., formuló solicitó el otorgamiento de autorización administrativa previa para el parque eólico GUANCHE, de 50 MW, ubicado en el mar territorial de Canarias y en los términos municipales de Santa Lucía de Tirajana y Agüimes, en la provincia de Las Palmas.

Segundo.-Examinada la solicitud, en fecha 2 de junio de 2020, la Subdirección General de Energía Eléctrica emitió oficio requiriendo a la Entidad GREENALIA S.A., al objeto de que ésta aclarase los términos de la misma y acreditase que el proyecto de Parque Eólico GUANCHE no se enmarca en un proyecto superior a 50 MW por ser independiente de otros proyectos ubicados en la misma zona, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).Mediante escrito de fecha 18 de junio de dicho año, la Entidad GREENALIA WIND POWER GUANCHE, S.L., contestó a dicho requerimiento.

Tercero- Por Resolución de fecha 31 de diciembre de 2020, la DGPEM acordó desestimar la solicitud de acceso y conexión a la red de transporte y la remisión a la Entidad RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA S.A. de la garantía relativa al parque eólico GUANCHE, ubicado en los términos municipales de Santa Lucía de Tirajana y Agüimes, provincia de Las Palmas, con una potencia de 50 MW. Dicha Resolución fue confirmada por la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, en virtud de su Resolución de fecha 28 de mayo de 2021, desestimatoria del recurso de alzada núm. NUM001, interpuesto por la Entidad GREENALIA WIND POWER GUANCHES.L.

Cuarto.-Mediante escrito de fecha 14 de julio de 2021, la Entidad GREENALIA WIND POWER GUANCHES.L. instó a la continuación del procedimiento previsto en la normativa vigente, al otorgamiento de la autorización administrativa previa y de construcción y a la declaración, en concreto, de utilidad pública del Parque Eólico GUANCHE, de 50 MW. Dicha solicitud fue objeto de desestimación presunta, una vez transcurrido el plazo máximo sin que hubiese recaído resolución expresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1de octubre , del Procedimiento Administrativo Común delas Administraciones Públicas (LPACAP).

Quinto.-Contra dicha desestimación presunta, D. Ildefonso, en nombre y representación de la Entidad GREENALIA WIND POWER GUANCHES.L., interpuso recurso de alzada...

Es claro, pues, que han de tenerse en cuenta, a efectos de considerar los proyectos en su conjunto, la ubicación de los parques, su continuidad física y el hecho de la existencia de elementos comunes relevantes -línea de evacuación de energía eléctrica, subestaciones de transformación o edificios comunes para el control y alojamiento de los transformadores-. Como fue significado por la Secretaría General Técnica, no cabe, pues, acudir a la fragmentación de un proyecto en diversos parques eólicos -como en el caso que nos ocupa-, como instrumento para evitar la sujeción al régimen concesional incidente en el dominio público marítimo terrestre.

Séptimo.-Sentado lo anterior, es claro, frente a lo aducido por la Entidad recurrente, que la falta de resolución expresa obedezca a una actuación contraria a Derecho, a la vista de lo actuado en el expediente.

El primer dato cierto viene derivado de la Resolución de la DGPEM, de fecha 31 de diciembre de 2020, por la cual se desestima la solicitud de acceso y conexión a la red de transporte en relación al Parque Eólico GUANCHE, de 50 MW, cual es: que la referida instalación no contaba con permiso de acceso y conexión tal como le resultaba exigible, hecho que, per se, ya constituía elemento impeditivo de una Resolución expresa en sentido favorable a lo pretendido por la Entidad GREENALIA WIND POWER GUANCHES.L.

Precisamente, fue la cuestión relativa a la configuración del referido parque eólico, como parte de un proyecto superior, cuya potencia excede de 50 MW, la que determinó la desestimación de la solicitud de los permisos de acceso y conexión que la Entidad ahora recurrente formuló en su escrito de fecha 8 de mayo de 2020, a la vista de la documentación aportada en contestación al requerimiento de información emitido por la Subdirección General de Energía Eléctrica -de fecha 2 de junio de dicho año-.

Tal hecho fue, asimismo, constatado por la Secretaría General Técnica, en su Resolución de fecha 28 de mayo de 2021, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la Entidad GREENALIA WIND POWER GUANCHES.L.:

I.-En primer término, en la referida Resolución se entra a examinar el fondo del asunto, haciendo constar lo actuado en el expediente:

"Séptimo.-Sentado lo anterior, conviene entrar a examinar el caso que nos ocupa.

Con carácter previo, ha de dilucidarse, si por razón de sus características, cabe entender que el proyecto de Parque Eólico GUANCHES.L., reviste naturaleza independiente.

La Entidad GREENALIA WIND POWER GUANCHES.L., en su escrito de fecha 8 de mayo de 2020, solicitó la remisión al gestor de la red de la garantía constituida para el Parque Eólico GUANCHE, de 50 MW, ubicado en el mar territorial de Canarias y en los términos municipales de Santa Lucía de Tirajana y Agüimes (Gran Canaria); solicitud tal que fue reiterada en escrito posterior de fecha 30 de julio de dicho año.

Asimismo, la recurrente formuló solicitud de otorgamiento de la autorización administrativa previa para dicho Parque Eólico, en escrito posterior de fecha 11 de mayo de dicho año.

Como queda reflejado en los antecedentes de hecho, a la vista de ambas solicitudes, mediante oficio de fecha 2 de junio de 2020, la DGPEM requirió a la Entidad GREENALIA S.A., al objeto de que aclarase los términos de su solicitud, dadas las características que reunían una serie de parques eólicos -entre ellos, el Parque Eólico GUANCHE-; requerimiento tal que fue contestado por la Entidad titular del Parque Eólico, mediante escrito de fecha 18 de junio de dicho año.

En dicho requerimiento, se significaba lo siguiente:

"Analizada la documentación obrante en los expedientes, teniendo en cuenta que están ubicados en la misma zona del mar territorial, que los parques eólicos de Gofio, Dunas y Mojo evacúan en la SE Matorral 66 kV, mientras que los parques eólicos de Guanche y Cardón evacúan en la SE Arinaga 66 kV, todo parece indicar que los parques cuya solicitud se ha presentado pertenecen a un proyecto superior a 50 MW, y, por tanto, no estaría justificada su tramitación simplificada.

Por este motivo, interesa aclarar los términos de las solicitudes anteriormente mencionadas y, en concreto, los hechos, razones y petición en qué se concretan, con toda claridad, aquélla, conforme el artículo 66 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común, acreditando, en su caso, que se trata de proyectos totalmente independientes entre sí".

La Entidad GREENALIA WIND POWER GUANCHES.L. aduce que el referido Parque Eólico, de su titularidad, constituye un proyecto independiente, compuesto por equipos electromecánicos y de medida, propios e independientes, cuya potencia es de 50 MW, no sujeta -según manifiesta-al procedimiento de concurrencia previsto en el Título II del Real Decreto 1028/2007, de 20 de julio; reiterándose en su escrito de fecha 18 de junio de 2020, de contestación al requerimiento efectuado por la DGPEM, y en el contenido de las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución, en su escrito de fecha 26 de octubre de dicho año"(Resolución de la Secretaría General Técnica, de fecha 28 de mayo de 2021, Fundamento de Derecho SÉPTIMO).

II.-En segundo término, en la citada Resolución se analiza la documentación del expediente; en concreto, las características técnicas del proyecto, suconexión a la red de transporte con otros proyectos y la vinculación de la Entidad titular del Parque Eólico GUANCHEcon las Entidades del grupo GREENALIA S.A., todo ello con arreglo a lo siguiente:

"A este respecto, del examen de las actuaciones obrantes en el expediente no puede sostenerse que el Parque Eólico resulte totalmente independiente, a tenor de los siguientes elementos:

1.-En primer término, por las características del proyecto, definidas en la memoria del mismo, aportada junto a la solicitud, y significadas por la Entidad promotora, con arreglo a lo siguiente:

-Cuatro aerogeneradores de 12,5 MW de potencia unitaria GE HALIADE 12X o similar y una altura de buje aproximada de 140 m, y 220 metros de diámetro de rotor.

-Cuatro estructuras flotantes tipo semisumergible de tres columnas, modelo Windfloat de Principle Power o similar.

-Línea de evacuación a Alta Tensión de 66 kV que conecta el parque eólico marino con la Subestación de entrega de energía en tierra.

-Subestación eléctrica 66 kV para protección, control y medida. La potencia total instalada del parque eólico será de 50 MW".

En suma, y según la descripción del esquema unifilar, además de los aerogeneradores y las estructuras flotantes, en el proyecto de Parque Eólico resultan previstas la Subestación eléctrica de 66 kV para protección, control y medida y la línea de evacuación a Alta Tensión de 66 kV de conexión del referido Parque a la Subestación; elementos todos ellos que permiten inferir que el proyecto obedece a la descripción que el artículo 2 del Real Decreto 1028/2007, de 20 de julio , establece.

2.-En segundo término, por cuanto a su conexión a la red de transporte, según la descripción realizada en la memoria del proyecto, corroborada por la propia Entidad promotora, al aportar en la tramitación del procedimiento el pertinente esquema unifilar, en el que se infiere con claridad que la referida Subestación de protección, medida y control, de 66 kV, conectará a la Subestación Arinaga, de 66 kV, de la red de transporte, a través de la Línea de Alta Tensión de dicha potencia, con la que comparte evacuación el Parque Eólico CARDÓN, de 50 MW, ubicado en los términos municipales de Santa Lucía de Tirajana y Agüimes.

3.-En fin, por cuanto a que la Entidad titular del Parque Eólico GUANCHE, de 50 MW, está integrada en el grupo empresarial GREENALIA S.A, por cuanto se infiere de la escritura notarial de constitución, de fecha 27 de enero de 2020:

-En primer término, por cuanto a lo dispuesto en su Cláusula Primera:

"La Entidad mercantil 'GREENALIA WIND POWER S.L.' UNIPERSONAL, por medio de su representante identificado, constituye una Sociedad de Responsabilidad Limitada, de nacionalidad española, denominada 'GREENALIA WIND POWER GUANCHES.L.' UNIPERSONAL, con cuya denominación no existe ninguna otra (...)".

-En segundo término, por cuanto a que la Entidad GREENALIA WIND POWER S.L. suscribe y desembolsa íntegramente un importe de 3.000 € en concepto de capital, siendo asignada la totalidad de sus participaciones, y constando la misma como socio único de la Entidad GREENALIA WIND POWER GUANCHES.L., de acuerdo con lo dispuesto en sus Cláusulas Segunda y Séptima.

-Por último, en cuanto a la designación del órgano de administración y de la persona física representante, estipulada en virtud de la Cláusula Tercera, según la cual:

"La sociedad será administrada inicialmente por un administrador único, nombrándose a la entidad mercantil 'GREENALIA, S.A.' (...).

Asimismo, DON Ildefonso, en la representación que ostenta, se designa a sí mismo como persona física representante del administrador único, 'GREENALIA, S.A.'".

Hecho que resulta constatado por la DGPEM, en su oficio de fecha 2 de junio de 2020, del siguiente modo:

"Tal y como se desprende de la documentación recibida, Greenalia S.A. es la cabecera de un grupo de sociedades, cuya principal actividad es promover, construir y explotar instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables

.Para llevar a cabo el desarrollo de nuevos proyectos renovables en España, Greenalia S.A. ha creado varias sociedades vehículo, cada una de las cuales será titular de una o varias instalaciones de energía renovable, lo cual facilítala financiación de los proyectos mediante financiación sin recurso del tipo 'project finance'"(Resolución de la Secretaría General Técnica, de fecha 28 de mayo de 2021, Fundamento de Derecho SÉPTIMO).

III.-Tales características conducen, pues, a la conclusión contraria a la pretendida por la Entidad GREENALIA WIND POWER GUANCHES.L, como así es significado en los siguientes términos:

"Resulta claro, pues, que contando el Parque Eólico GUANCHE con sus propios equipos electromecánicos y de medida propios, lo cierto es que el hecho de que su conexión a la red de transporte -a través de la Línea de evacuación de 66 kV y la Subestación Arinaga de 66 kV-sea compartida con el Parque Eólico CARDÓNnopermite hablar de un proyecto totalmente independiente, sino que, en línea con el carácter unitario de todo proyecto de parque eólico, el mismo ha de ser considerado en su conjunto. Es decir, ambos Parques habrían de ser tenido en cuenta a efectos de la tramitación no sólo del punto de acceso y conexión, sino de la tramitación de la autorización administrativa correspondiente.

Adicionalmente, ha de significarse que ni la respuesta dada por la Subdirección General de Energía Eléctrica, en fecha 18 de junio de 2020, a la que refiere la recurrente, ni el contenido de los informes emitidos por la Dirección General de Energía y Minas de la Junta de Castilla-León y la Dirección General de Industria, Energía y Minería de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha -aportados en el presente recurso-, acerca de la consideración de un proyecto como independiente, no desvirtúan el hecho de que se trate de una sociedad dependiente del grupo GREENALIA, S.A. -administradora única de la sociedad GREENALIA WIND POWER S.L., socio único de la Entidad titular del referido Parque Eólico-, ni la plena aplicación de lo dispuesto en el Código de Comercio, en su artículo 42 , según el cual:

"Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración".

En consecuencia, y frente a lo aducido por la recurrente, no cabe concluir que la DGPEM haya vulnerado el procedimiento legalmente establecido, dado que, por razón de sus características, excedía de la potencia de 50 MW - teniendo en cuenta que el referido Parque Eólico GUANCHE compartía la conexión a la red de transporte con el Parque Eólico CARDÓN-, y la Entidad titular de la instalación resulta integrada en el grupo empresarial GREENALIA S.A., sujeto al procedimiento de concurrencia y, en consecuencia, al requisito de aportación de la garantía correspondiente a la potencia real.

No a distinto objeto, sino a aquél de aclarar los términos de la solicitud, obedece, en suma, el requerimiento que la DGPEM, en su oficio de fecha 2 de junio de 2020, dirigió a la Entidad GREENALIA WIND POWER GUANCHES.L., en los siguientes términos:

"Por este motivo, interesa aclarar los términos de las solicitudes anteriormente mencionadas y, en concreto, los hechos, razones y petición en qué se concretan, con toda claridad, aquélla, conforme el artículo 66 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común, acreditando, en su caso, que se trata de proyectos totalmente independientes entre sí".(Resolución de la Secretaría General Técnica, de fecha 28 de mayo de 2021, Fundamento de Derecho SÉPTIMO)...".

TERCERO.- La parte recurrente presenta una extensa demanda, en la que refleja los hechos y los fundamentos de derecho que entiende de aplicación; pero, parece más acorde, a los fines de su transcripción en la presente resolución, acudir a su escrito de conclusiones, en el que realiza un resumen, más conciso, de aquellos, en los siguientes términos:

"La Resolución impugnada confirma la desestimación por silencio de la autorización administrativa previa del PE Guanche sobre la base del siguiente argumento: que el PE Guanche formaría parte de una instalación eólica de más de 50 MW debido a una supuesta compartición de infraestructuras o elementos comunes con otros parques eólicos marinos, supuestamente fraccionada de modo fraudulento, con el fin de eludir el procedimiento de autorización del título II del Real Decreto 1028/2007, de 20 de julio, por el que se establece el procedimiento administrativo para la tramitación de las solicitudes de autorización de instalaciones de generación eléctrica en el mar territorial ("RD 1028/2007").

En particular, dos son los elementos que toma en consideración la Administración para determinar que el PE Guanche no es independiente y forma parte de una instalación única junto al parque eólico Cardón ("PE Cardón"):

(i)La supuesta compartición de la conexión a la red de transporte entre los PE Guanche y Cardón "a través de la Línea de evacuación de 66 kV y la Subestación Arinaga de 66 kV".

(ii)La existencia de un grupo de empresas entre la sociedad que promueve el PE Guanche (GWP GUANCHE) y la que promueve el PE Cardón (GREENALIA WIND POWER CARDÓN,S.L.), ambas participadas por GREENALIA WIND POWER,S.L.

El núcleo de la controversia es, pues, dilucidar si existe compartición de infraestructuras o elementos comunes y fraccionamiento de parques eólicos marinos, tal y como esgrime la Administración o si, como ha demostrado esta parte en este proceso, el PE Guanche es un parque autónomo de 50 MW y, en consecuencia, su régimen de autorización es el establecido en el RD 1955/2000,al que se remite el art. 32 del RD 1028/2007 .

De este modo, tal y como expuso esta parte en su demanda y se reitera en estas conclusiones, la Resolución impugnada debe anularse porque la Administración ha desestimado la solicitud de autorización sobre la base de que el régimen de autorización debía ser el del título II del RD 1028/2007. Esto es, se ha desestimado el otorgamiento de un título habilitante siguiendo un procedimiento que no era el legalmente establecido, lo que constituye causa de nulidad de pleno derecho ex art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ("LPAC").

La nulidad de la Resolución impugnada determina la estimación del recurso y que se ordene a la Administración que continúe con la tramitación del procedimiento de autorización del PE Guanche siguiendo los trámites previstos en el RD 1955/2000y la restante normativa aplicable al momento dela solicitud de la autorización".

Sobre la base de los anteriores hechos, aduce, como motivos impugnatorios:

1. Que el parque eólico Guanche es una instalación independiente y autónoma, no compartiendo infraestructura alguna con el parque eólico Cardón, ni con el resto de los parques eólicos ubicados en las inmediaciones, promovidos por empresas del grupo Greenalia.

2. La pertenencia del citado PE Guanche, a un grupo de empresas es irrelevante para apreciar la existencia del supuesto fraccionamiento.

3. Ausencia de fraude de Ley, al que alude la Administración como supuesto fundamento de la, inexistente, fragmentación.

4. Innecesaridad de someterse al régimen concesional sobre dominio público marítimo terrestre; puesto que, es de aplicación el artículo 32 del RD 1028/1977, por tratarse de un parque eólico independiente con una potencia no superior a 50 MW.

En la demanda, se alude a que en el expediente administrativo no figura la resolución de 28 de mayo de 2021, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se desestimó expresamente el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 31 de diciembre de 2020; como que, tampoco se les ha notificado dicha resolución.

El Abogado del Estadio impugna la demanda, con unos razonamientos que vienen a coincidir con los reflejados en la resolución impugnada.

CUARTO.- Sobre la normativa de aplicación:

La ley del Sector Eléctrico, Ley 24/2013, cuyo art. 21 dispone:

" 1. La puesta en funcionamiento, modificación, cierre temporal, transmisión y cierre definitivo de cada instalación de producción de energía eléctrica estará sometida, con carácter previo, al régimen de autorizaciones establecido en el artículo 53 y en su normativa de desarrollo"

El art. 53 dentro del Título IX sobre a "Autorización de instalaciones de transporte, distribución, producción y líneas directas." , en concreto establece:

" 1. Para la puesta en funcionamiento de nuevas instalaciones de transporte, distribución, producción y líneas directas contempladas en la presente ley o modificación de las existentes se requerirá de las siguientes autorizaciones administrativas:

a) Autorización administrativa previa, que se tramitará con el anteproyecto de la instalación como documento técnico y, en su caso, conjuntamente con la evaluación de impacto ambiental, según lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, y otorgará a la empresa autorizada el derecho a realizar una instalación concreta en determinadas condiciones.

La autorización administrativa de instalaciones de generación no podrá ser otorgada si su titular no ha obtenido previamente los permisos de acceso y conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes.

b) Autorización administrativa de construcción, que permite al titular realizar la construcción de la instalación cumpliendo los requisitos técnicos exigibles.

Para solicitarla, el titular presentará un proyecto de ejecución junto con una declaración responsable que acredite el cumplimiento de la normativa que le sea de aplicación.

Para su resolución se deberán analizar los condicionados exclusivamente técnicos de aquellas Administraciones Públicas, organismos o empresas que presten servicios públicos o de interés económico general, únicamente en lo relativo a bienes y derechos de su propiedad que se encuentren afectados por la instalación.

La tramitación y resolución de autorizaciones definidas en los párrafos a) y b) del apartado 1 del presente artículo podrán efectuarse de manera consecutiva, coetánea o conjunta.

c) Autorización de explotación, que permite, una vez ejecutado el proyecto, poner en tensión las instalaciones y proceder a su explotación.

Las acometidas podrán requerir las autorizaciones administrativas previstas en este apartado en los términos que reglamentariamente se establezcan por las Administraciones Públicas en el ámbito de sus respectivas competencias".

El Real Decreto 1028/2007, de 20 de julio, por el que se establece el procedimiento administrativo para la tramitación de las solicitudes de autorización de instalaciones de generación eléctrica en el mar territorial, prevé que se aplique el RD 1955/2000 en lo que no se oponga al mismo.

Y en su art. 2 precisa que a los efectos de este real decreto, se entenderá por parque eólico marino o instalación de generación eólica marina todo proyecto de inversión que se materialice en la instalación integrada de uno o varios aerogeneradores, interconectados eléctricamente mediante redes propias, compartiendo una misma estructura de accesos y control, con medición de energía propia y con conexión a la red de transporte, y ubicado físicamente en el mar territorial.

Las instalaciones de generación eólicas marinas que se pretendan ubicar en el mar territorial se regirán por lo establecido en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, y en el Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas.

Las instalaciones de potencia superior a 50 MW tendrán que someterse al procedimiento previsto en el título II.

De esta norma se desprende claramente que se establecen dos procedimientos, el de instalaciones superiores a 50 MW que se someten al establecido en el Titulo II, riguroso, y el de instalaciones de potencia inferior, a las que se refiere su artículo 32; cuyo artículo 4 dispone:

" Los parques eólicos marinos están sometidos al régimen de autorización y concesión administrativa para la construcción y ampliación de las instalaciones, rigiéndose el procedimiento para su otorgamiento por los principios de objetividad, transparencia, concurrencia y no discriminación.

La construcción o ampliación de las instalaciones eléctricas de generación eólicas marinas de potencia superior a 50 MW requerirán, además de las resoluciones administrativas a que se refiere el artículo 115 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , y los títulos de ocupación del dominio público marítimo- terrestre regulados en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, la resolución administrativa que resuelve previamente el procedimiento de concurrencia y otorga al solicitante la reserva de zona.

En lo que respecta a la transmisión de las concesiones que sirvan de soporte a las citadas instalaciones, se estará a lo previsto en los artículos 70 de la Ley de Costas y 137 del Reglamento General para su desarrollo y ejecución.

Se prevé una calificación de la zona, un procedimiento de concurrencia, en fin , un sistema más complejo y preciso, y debe caracterizarse el "área eólica marina "

En el art. 32 del citado RD se regula el procedimiento para instalaciones de potencia inferior a 50 MW, que se ajusta al RD 1955/2000 como se ha indicado, y no se aplica el procedimiento de concurrencia previsto para las de potencia superior. El art. 32 dispone en concreto:

" Para las autorizaciones y concesiones administrativas precisas para la construcción y ampliación de las instalaciones de generación de electricidad de origen renovable que se encuentren ubicadas físicamente en el mar territorial y de tecnología diferente a la eólica, y para las instalaciones de generación eólicas marinas de potencia no superior a 50 MW, se seguirá un procedimiento que comenzará con la solicitud de autorización administrativa regulada en el artículo 24 del presente real decreto y que se ajustará en sus trámites a lo establecido en el título VII del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, no siéndoles de aplicación el procedimiento en concurrencia competitiva regulado en el título II de este real decreto".

Y así, el Real Decreto 1955/2000 por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica en la redacción vigente al momento de la solicitud, regula en su Titulo VI el acceso a las redes de transporte y distribución, y en concreto, el art. 52 establece:

" 1. Tendrán derecho de acceso, a la red de transporte, los productores, los auto productores, los distribuidores, los comercializadores, los agentes externos, los consumidores cualificados y aquellos sujetos no nacionales autorizados que puedan realizar tránsitos de electricidad entre grandes redes".

Y el art. 53 precisa:

" 1. Los agentes referidos en el apartado primero del artículo anterior, que deseen establecer la conexión directa de una nueva instalación a la red de transporte, o deseen realizar una ampliación de la potencia y condiciones declaradas en instalaciones existentes ya conectadas a dicha red, realizarán su solicitud de acceso al operador del sistema y gestor de la red de transporte.

2. La solicitud de acceso a la red de transporte contendrá la información necesaria para la realización por parte del operador del sistema y gestor de la red de transporte de los estudios para establecer la existencia de capacidad de acceso. La información requerida será establecida en el correspondiente procedimiento de operación".

Y el art. 59 bis puntualiza:

" Artículo 59 bis. Garantía económica para tramitar la solicitud de acceso a la red de transporte de instalaciones de producción.

1. Para las instalaciones de producción, el solicitante, antes de realizar la solicitud de acceso a la red de transporte deberá presentar, ante el órgano competente para otorgar la autorización de la instalación, resguardo acreditativo de haber depositado una garantía económica por una cuantía equivalente a 40 €/kW instalados.

En el caso de instalaciones competencia de la Administración General del Estado dicha garantía se depositará ante la Caja General de Depósitos. Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo podrá modificarse dicha cuantía, así como establecer cuantías diferenciadas en función de la potencia.

La presentación de este resguardo será requisito imprescindible para la iniciación de los procedimientos de conexión y acceso a la red de transporte por parte del gestor de la red de transporte, para lo que el órgano competente para otorgar la autorización de la instalación remitirá al operador del sistema comunicación de la adecuada presentación de la garantía por parte del solicitante.

La garantía se constituirá en la modalidad de efectivo o aval prestado por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos.

La finalidad de la garantía será la obtención de la autorización de explotación.

Deberá indicarse expresamente en el resguardo de constitución de la garantía que ésta es depositada a los efectos del cumplimiento de lo establecido en el presente artículo".

QUINTO.- Esta Sala y sección 6ª, en la reciente sentencia nº 111/2013, de 2 de marzo de 2023, procedimiento ordinario nº 1035/2021, ha desestimado un recurso formulado por otra sociedad, del mismo grupo empresarial, confirmando la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 28 de mayo de 2021 que desestima recurso de alzada contra resolución de 31 de diciembre de 2020 de la Dirección General de Política Energética y Minas que desestima la solicitud presentada por la ahora recurrente de acceso y conexión a la red de transporte y remisión a REE de la garantía relativa al Parque Eólico MOJO de 50kw ubicado en el TM de San Bartolomé de Tirajana, Las Palmas.

Dicho PE Mojo, es uno de los cinco parques eólicos, todos ellos con potencia de 50 MW que la recurrente pretendía instalar en la misma zona del mar territorial de Las Palmas de Gran Canaria.

Dicha sentencia resuelve las diferencias entre las partes, sobre si se trataba de cinco parques aislados o de un único parque eólico, con una potencia total de unos 250 MW; ello determinará la normativa aplicable: si ha de ser la del RD 1028/2007, en cuanto a la necesidad de someterse a concesión administrativa, en procedimiento de pública concurrencia, y la consiguiente reserva de zona; o, por ser parques independientes, es de aplicación el RD 1955/2000, que no exige régimen concesional.

La referida sentencia nº 111/2023, de 2 de marzo de 2023, contiene los siguientes razonamientos, que continúan siendo aplicables al caso de autos; sin que existan razones para apartarnos de ellos:

" Sexto.- en relación con este punto, se plantea que la Administración se ha negado a aceptar la garantía por motivos ajenos al procedimiento, lo que se considera que vulnera el principio de legalidad.

Aduce que la denegación se basa en motivos relacionados con el proyecto técnico. Se ha explicado con anterioridad que la resolución administrativa se ha basado en los datos aportados por el propio interesado. No se trata de validar el proyecto técnico como se aduce, puesto que en modo alguno se ha entrado a examinar estas cuestiones. Lo que se hace es recibir la solicitud de la interesada, centrada en la garantía que se aporta con solicitud de acceso y conexión a la red de transporte. Y dado que el propio recurrente solicita en la misma fecha idénticas peticiones para el Parque Eólico Dunas, Parque Eólico Mojo, Parque eólico Cardón y Parque Eólico Guanche, se le requiere que aclare estas peticiones. La Administración debe examinar el régimen jurídico de las instalaciones. El art. 2 .3 de la ley del Sector Eléctrico dispone:

3. Corresponde al Gobierno y a las Administraciones Públicas la regulación y el control de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica. Asimismo, el operador del mercado y el operador del sistema tendrán las funciones que expresamente se le atribuyan.

Y el art. 3 precisa las competencias de la Administración General del Estado en esta materia, de modo que es evidente la necesidad de control sobre las actividades de producción, y la potestad de autorización entre otras de, apartado 13 c) Instalaciones de producción ubicadas en el mar territorial

Y teniendo en cuenta que el art. 53 establece las autorizaciones correspondientes y no cabe la autorización administrativa previa sin conexión y acceso a la red, que a su vez depende de la prestación de garantía, la Administración debe examinar si la garantía es la correcta para la autorización de la explotación. En este caso, el problema se ha producido por las diversas peticiones, lo que ha llamado la atención de la DGPEM, que por ello, solicita aclaración. No cabe admitir que se limite a aceptar la garantía sin más cuando todo el procedimiento va anudado desde un primer momento. A ello se añade el tenor del art. 59bis del RD 1955/2000 , ya citado y que claramente hace detalla que La finalidad de la garantía será la obtención de la autorización de explotación.

La garantía tiene que ser adecuada para la instalación, y la Administración debe comprobar este aspecto. El hecho de que la primera solicitada para el PE Gofio hubiera sido aceptada en nada vincula a la Administración cuando el problema se detecta precisamente por lo ya expuesto de la presentación coetánea de varias solicitudes para varios parques en la misma zona, ocupando el espacio marino del TM de Sn Bartolomé de Tirajana.

El argumento de que la garantía está aceptada por silencio positivo no puede asumirse. El recurrente considera que se debe limitar a comprobar que la garantía se presenta en cualquiera de los medios admitidos, pero en el caso examinado, y dada la situación producida ya reiterada, se plantea la cuestión de si es factible el procedimiento pretendido. La validación no es automática y debe verificarse y validarse para su finalidad, que es garantizar la explotación que va a llevarse a cabo.

La identidad con la del PE Gofio no es argumento que modifique esta cuestión, pues ésa fue la primera solicitud y aparentemente referida a un único parque, para lo que no existía un inicial obstáculo. Y no sirve de base para las posteriores solicitudes, que dieron lugar al problema que se examina en este recurso. Precisamente la actora dio lugar a que se planteara que existía un problema cuando formuló varias solicitudes para parques idénticos en el mismo espacio del mar territorial.

Debe destacarse que todas las cuestiones relacionadas con el Sector eléctrico se entenderán desestimadas cuando no conste resolución específica, y en tal sentido, ley 24/2013 del Sector Eléctrico contiene una previsión en su Disposición Adicional Tercera cuando establece:

Las solicitudes de resoluciones administrativas que deban dictarse conforme a lo dispuesto en la presente ley y a la legislación específica en materia nuclear se podrán entender desestimadas si no se notifica resolución expresa en el plazo que al efecto se establezca en sus disposiciones de desarrollo.

Por tanto, cualquier materia relacionada con este tema se entiende desestimada por silencio dado que una norma con rango de ley así lo establece .El art. 24 de la LPAC dispone: 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

Por tanto, en el Sector Eléctrico y todo lo relacionado con el mismo, dado que una norma con rango de ley establece lo contrario, no cabe estimación por silencio. Y el propio interesado así lo asume cuando impugnan las resoluciones directamente, asumiendo su desestimación.

Séptimo.- En cuanto al principio de legalidad, que se considera vulnerado, la conclusión a que llega esta Sala es que precisamente se cumple dicho principio con la decisión. No se trata de cuestiones sobre el proyecto técnico concreto presentado, que no se ha examinado como tal, ni ha dado lugar a adoptar una decisión sobre el mismo. El problema se centra en el método seguido mediante solicitudes de varios proyectos en el mismo TM del Mar de Canarias, en San Bartolomé de Tirajana, continuados y coexistentes, todos similares, lo que pone de relieve que en realidad se plantea un proyecto global que supera claramente los 50MW, que es el límite que la normativa contiene para seguir uno u otro procedimiento. El sistema regulado en el Título II del Real decreto 1028/2007 es mucho más exigente respecto a los parques eólicos de potencia superior a 50 MW y así el art. 4 dispone: Los parques eólicos marinos están sometidos al régimen de autorización y concesión administrativa para la construcción y ampliación de las instalaciones, rigiéndose el procedimiento para su otorgamiento por los principios de objetividad, transparencia, concurrencia y no discriminación.

La construcción o ampliación de las instalaciones eléctricas de generación eólicas marinas de potencia superior a 50 MW requerirán, además de las resoluciones administrativas a que se refiere el artículo 115 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , y los títulos de ocupación del dominio público marítimo- terrestre regulados en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, la resolución administrativa que resuelve previamente el procedimiento de concurrencia y otorga al solicitante la reserva de zona.

Y observando la regulación se requiere un procedimiento de concurrencia, art. 14 y siguientes.

Pero sobre todo resulta evidente que es precisa una "solicitud de reserva de zona", tal como recoge el art. 7 de este Real decreto, precisando art. 5 precisa que "A los efectos del presente real decreto, la zona marina se encuentra dividida en áreas eólicas marinas.

Se define el área eólica marina como la extensión de superficie definida entre dos paralelos y dos meridianos, cuya separación sea de un grado, que deberá coincidir con grados y minutos enteros."

De todo ello se desprende que el espacio que pretende ocuparse con los diversos parques eólicos afecta una zona determinada y al fraccionar la misma en parques de menor potencia se evita todo el exhaustivo procedimiento regulado en la norma, y el procedimiento de concurrencia exigido. Si la normativa ha establecido determinadas garantías para parques eólicos de potencia superior, es porque se trata de preservar el mar, y de utilizar de manera racional los recursos. Y al pretender implantar varios parques de menor potencia en un espacio concreto, ocupando la zona sin concurrencia, se está distorsionando el fin perseguido y se evita la regulación concreta, más exigente, para parques mayores. Con un impacto igual o superior que si se instala un único parque de mayor potencia.

Es evidente que el tema debe examinarse en su conjunto, y que la Administración debe controlar este punto, puesto que tiene atribuida esa competencia.

La STS de 30 de marzo de 2017, rec. 3086/2014 , recuerda que:

"En nuestra Sentencia de 20 de abril de 2.006 (RC. 5814/2013 ), de 5 de junio de 2007 (RC. 8975/2004 ) y 16 de octubre de 2015 (RC. 1827/2013 ) señalamos el carácter unitario de los parques eólicos, en el sentido de que todos sus elementos e instalaciones debían contemplase desde una perspectiva unitaria, desde los accesos y los propios aerogeneradores hasta la línea de conexión del parque en su conjunto con la red de distribución o transporte de electricidad. Ello conlleva, efectivamente, que no podría darse un tratamiento separado a grupos de aerogeneradores de forma artificiosa y tratarlos como parques autónomos, o duplicar instalaciones con el mismo fin, pues ello comportaría efectivamente un fraude de ley que, al margen de su mayor impacto medioambiental, podría suponer una alteración de la competencia o una evitación de mayores exigencias medioambientales.

De los datos aportados se destaca que se han planteado varios parques en el mismo TM en la misma zona del mar de Canarias, aparentemente autónomos pero abarcando un espacio común, y afectando una zona no reservada específicamente y sin concurrencia alguna. Esta situación ha dado lugar a adoptar una decisión concreta que es la no aceptación de la garantía prestada para un parque de 50MW cuando en realidad se abarca un espacio determinado con varios parques cada uno de ellos con esa capacidad.

Por tanto, la decisión sí se ampara en la normativa concreta y específica, sin infracción alguna del principio de legalidad, puesto que precisamente se analiza la situación desde la perspectiva de la ley del sector electico y del RD 1028/2007. Y se tiene en cuenta la doctrina del TS sobre este punto.

Debe tenerse también en cuenta el denominado "principio de precaución" que se menciona en el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300) (UE), y con su aplicación se pretende garantizar un elevado nivel de protección del medio ambiente mediante tomas de decisión preventivas en caso de riesgo. Y la protección del medio ambiente como valor superior, en relación con el citado principio en materia medioambiental exige que las normas se interpreten en el sentido más adecuado para la efectividad de tal valor, lo cual conlleva la necesidad de un especial cuidado en el cumplimiento de los requisitos exigidos.

Octavo.- Se aduce además que la actuación de la Administración constituye una desviación de poder. Se ha dado respuesta en realidad a esta alegación, puesto que no se aprecia tal desviación en modo alguno. Se alude a una decisión de carácter político, expresado la actora su opinión sobre los motivos de las decisiones. Lo cierto es que no existe extralimitación alguna sino que se comprueba que se plantea un problema desde el inicio del procedimiento y se pone de relieve al apreciar aquél.

No hay desviación de poder. Tal concepto se entiende como "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" y lo que hace la Administración en el caso examinado es precisamente velar por el adecuado cumplimiento de la normativa concreta, ya que se considera que se pretende evitar el procedimiento previsto en el real decreto para parques de potencia superior a 50MW. Y por tanto, concluye que no se ha prestado la garantía adecuada para la instalación que en realidad se pretende.

No se trata de que cada instalación sea independiente y autónoma puesto que este punto no es el cuestionado, sino que todas ellas, cada una con sus equipos, se ubican en un mismo espacio , con un total de potencia muy superior a los 50MW sin que para ello se haya llevado a cabo el procedente establecido, con los requisitos previstos, y con un sistema de concurrencia que no se prevé para instalaciones pequeñas.

Por tanto, la instalación separada, independiente y autónoma que se describe, puede serlo formalmente, pero la realidad es que suma un todo que supera con mucho el límite establecido y pone de relieve que se ocupa un espacio amplio del mar territorial, en una misma zona y Término municipal, con una producción de energía elevada, y evitando seguir el procedimiento previsto para tales instalaciones.

Finalmente, no tiene otro relieve la alegación de la actora de que no obtendría beneficios ni ventajas por someter la autorización por la vía del art. 32 del RD 1028/2007 . Es evidente que existen grandes diferencias entre un procedimiento y otro, y que es más sencillo y rápido el elegido. Pero para seguir el mismo, debe ser un proyecto acomodado a los requisitos del precepto, y en este caso, formalmente se pretende así, pero en realidad , no se corresponde , dada la evidencia ya puesta de relieve de varios proyectos todos en la misma zona, con un total de 300 MW.

Todo ello conduce a la Sala a concluir que las decisiones administrativas con correctas, dados los términos en que se plantea este recurso, centrado en las resoluciones relativas a las garantías, y sin ahondar en otras cuestiones, impugnadas en otros recursos".

Por consiguiente, sería de aplicación el procedimiento previsto en el Título II, del RD 1028/2007; con concesión demanial y reserva de zona; que, ante su ausencia, implica, por se, la desestimación del presente recurso.

SEXTO.- Además, el presente recurso ha de ser desestimado, por las siguientes razones; aun cuando se admitiera, dialécticamente, que el procedimiento a seguir es el del RD 1955/2000, cual postula la recurrente.

El artículo 53.1.a de la Ley 24/2013, del Sector eléctrico, dispone:

" Artículo 53. Autorización de instalaciones de transporte, distribución, producción y líneas directas.

1. Para la puesta en funcionamiento de nuevas instalaciones de transporte, distribución, producción, líneas directas e infraestructuras eléctricas de las estaciones de recarga de vehículos eléctricos de potencia superior a 250 kW, contempladas en la presente ley o modificación de las existentes se requerirá de las siguientes autorizaciones administrativas:

a) Autorización administrativa previa, que se tramitará con el anteproyecto de la instalación como documento técnico y, en su caso, conjuntamente con la evaluación de impacto ambiental, según lo dispuesto en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, y otorgará a la empresa autorizada el derecho a realizar una instalación concreta en determinadas condiciones.

La autorización administrativa de instalaciones de generación no podrá ser otorgada si su titular no ha obtenido previamente los permisos de acceso y conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes".

Centrado el presente recurso en una resolución denegatoria del otorgamiento, por parte de la DGPEM de la autorización administrativa previa; es evidente, por mandato de dicho artículo 53.1.a de la LSE, que no es posible su concesión si no se han obtenido, previamente, los permisos de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución, que ha de conceder el gestor de la Red (Red eléctrica de España, SA).

Y, en el caso de autos, resulta que no se ha obtenido dichas autorizaciones de REE, puesto que, es requisito imprescindible, que previamente, se remita, por la DGPEM, a dicha REE una comunicación haciendo constar que la garantía prestada es suficiente, y que la Administración General del Estado la valida, y es correcta.

Pero, resulta que, en el caso de autos, por resolución de 28 de mayo de 2021, de la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico se dictó resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto, por la aquí recurrente, contra la resolución de 31 de diciembre de 2020, de la DGPEM, por la que se acordó desestimar la solicitud de permisos de acceso y conexión a la red de transporte y la remisión a Red Eléctrica de España, SA de la garantía presentada relativa al PE Guanche.

Es cierto que, como se razona en la sentencia de esta Sala nº 111/2023, de 1 de marzo de 2023, procedimiento ordinario 1035/2021, la DGPEM carece de competencias para conceder los citados permisos de acceso y conexión; pero, si es plenamente competente para pronunciarse sobre la suficiencia y adecuación de la garantía.

Así, resulta que existen resoluciones de 31 de diciembre de 2020 y de 28 de mayo de 2021, que expresamente acuerdan que la garantía aportada para el PE Guanche es inadecuada; lo que impediría la concesión por parte de Red Eléctrica de España, SA de los permisos de acceso y conexión; que son requisitos indispensables para que la DGPEM pueda conceder la autorización administrativa previa objeto del presente procedimiento ( art. 53.1.a LSE).

La recurrente refiere que la resolución de 28 de mayo de 2021, no figura en el expediente, ni les ha sido notificada; pero ello no supone que haya de omitirse su toma en consideración. Puesto que, se transcribe, al menos, parcialmente, en la resolución objeto del presente procedimiento; sin que ninguna de las partes cuestione su inexistencia.

Y, bien pudo la recurrente haber solicitado, la ampliación del expediente administrativo, o en fase probatoria su aportación; como, igualmente, haber solicitado de la Administración que les fuera notificada, a fin de impugnarla en sede jurisdiccional.

Y, ante la falta de impugnación expresa de dicha resolución, de 28 de mayo de 2021; y, por aplicación de los artículos 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del PAC, aquella resolución se presume válida y ejecutiva.

Al no haberse aportado una garantía válida ni suficiente; no es posible estimar el suplico de la demanda, en el que se solicita la retracción del procedimiento de concesión de la autorización administrativa previa; ya que la misma no podrá ser, en modo alguno, concedida.

Todo ello, sin perjuicio de reiterar, que el procedimiento a seguir no es previsto en el RD 1955/2000; sino el del RD 1028/2007, que exige, previamente, concesión demanial y reserva de zona.

SÉPTIMO.- Al desestimarse íntegramente el presente recurso, se impondrán las costas a la parte recurrente, si bien se limitará su importe ( apartados 1 y 4 del artículo 139 LJCA).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.