Sentencia Contencioso-Administrativo 197/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 707/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Nos corresponde revisar en esta ocasión la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2022 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 6 de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario 333/2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que inadmito el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Amador, representado y defendido por el Letrado DON JORGE PINEDO HAY, contra la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Madrid de lo solicitado por el hoy recurrente en escrito de 08.04.2021, por inexistencia de acto desestimatorio de la solicitud.

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 06.05.2021 del Director General de Sostenibilidad Ambiental del Ayuntamiento de Madrid que acordó no ser procedente abrir procedimiento; Declaro la disconformidad a Derecho de la resolución impugnada y, en consecuencia, la anulo.

Condenando a la recurrida a estar y pasar por dicha declaración y a realizar inspección con medición de los niveles de ruido conforme a Derecho respecto del establecimiento "Churrería Avenida" hacia la vivienda del recurrente, con las consecuencias legales que procedan a la vista del resultado de la medición.

Desestimando el resto de pretensiones".

SEGUNDO.- La parte recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por parte del Ayuntamiento de Madrid de lo solicitado mediante escrito de fecha 8 de abril de 2021, así como contra la "inactividad" de la Administración y, subsidiariamente, contra la "comunicación informativa" de 6 de mayo de 2021 del Director General de Sostenibilidad Ambiental del Ayuntamiento de Madrid,

En la petición que presentó el 8 de abril de 2021, por parte del actor se solicitaba:

"1.-Que proceda a realizar una inspección exhaustiva del establecimiento ahora denominado "CHURRERÍA AVENIDA", sita en la calle Bernardino de Pantorbanº 8, en la que se compruebe por un lado los aislamientos acústicos del establecimiento tanto a ruido aéreo como a ruidos de impacto y bajas frecuencias, respecto de la vivienda colindante de mi mandante.

2.-Que se comprueben los niveles acústicos que transmiten todas las instalaciones y focos sonoros del mismo. Especialmente los siguientes: cierre del local, ruidos del motor de una máquina posiblemente una amasadora, golpes de puerta de aseos y almacén, ruido de arrastre de bultos y mobiliario, golpes de utensilios metálicos de cocina como cacerolas, etc., conversaciones elevadas de clientes.

3.-Para el caso de que, bien los aislamientos no fueran suficientes para evitar los excesos de ruido en las viviendas de mis poderdantes, o bien las instalaciones transmitieran ruidos excesivos, se imponga a su titular un último plazo prudencial para la adopción de las medidas correctoras necesarias y suficientes para evitar que las inmisiones acústicas excedan de los niveles máximos permitidos. Vencido dicho plazo sin haber corregido las deficiencias se proceda por este Ayuntamiento a la clausura del local hasta que dichas medidas sean adoptadas".

Recibido el anterior escrito el Inspector Técnico emitió informe en el que se proponía la no incoación de procedimiento alguno. Con base en ello, se dictó la comunicación informativa de 6 de mayo de 2021 del Director General de Sostenibilidad Ambiental del Ayuntamiento de Madrid, en la que se consideraba que no procedía la incoación de procedimiento. En la misma se señalaba:

"Por la presente le comunico que, ante el asunto indicado, el Servicio de Inspección de esta Dirección General ha emitido el informe que a continuación se transcribe:

"En relación a las reclamaciones presentadas debidas al funcionamiento de la cafetería situada en c/ Bernardino de Pantorba n° 8 se informa lo siguiente:

La comunicación de resolución del expediente de medidas correctoras número NUM000, incoado por el Servicio de Disciplina Ambiental, indica al reclamante que se ponga en contacto con la Policía Municipal a fin de acreditar las molestias percibidas durante el horario de apertura del establecimiento.

Las últimas actuaciones realizadas por Policía Municipal señalan lo siguiente: Boletín de

Denuncia n° NUM001 de fecha 31-10-2020 realizado a las 07:45 h Hechos denunciados:

producir ruidos que perturban el descanso y la tranquilidad (golpes). Observaciones agentes: los agentes actuantes no aprecian estos golpes.

Boletín de Denuncia n° NUM002 de fecha 07-11-2020 realizado a las 09:10h

Hechos denunciados: ruidos puntuales propios de la actividad que pasan a la vivienda

Observaciones agentes: los agentes no aprecian ruidos.

En consecuencia, en las inspecciones realizadas, los agentes de Policía Municipal no han percibido ruidos procedentes de la actividad.

Se hace constar que el establecimiento dispone de licencia de funcionamiento con número de expediente NUM003.

No obstante, si una vez otorgada la licencia, se acreditase el incumplimiento de los dispuesto en la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica (OPCAT), se le requeriría al titular la adopción de las medidas correctoras que fueran necesarias, sobre instalaciones o elementos concretos que proceda. Dicho incumplimiento deberá ser acreditado por agentes de la autoridad.

Sin perjuicio del requerimiento de adopción de las medidas correctoras que se considerasen precisas, resulta aplicable la potestad sancionadora, siempre que las molestias queden debidamente acreditadas.

En el caso de que un agente de la autoridad levante un Acta o Boletín de Denuncia donde se constate un incumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica, se tramitaría un expediente disciplinario, con imposición, si procede, de la correspondiente sanción económica".

TERCERO.- La sentencia de instancia razona de modo pormenorizado los motivos por los cuales considera que no nos encontramos ante una inactividad de la Administración del artículo 29 de la Ley jurisdiccional y tampoco ante un acto desestimatorio presunto, motivo este último por el que considera que concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 c) de la LJCA.

En cuanto a la desestimación expresa, descarta que la comunicación recibida sea un simple acto de trámite, descartando la causa de inadmisibilidad alegada a tal efecto por la Administración demandada, entendiendo que se trata de un acto expreso que decide indirectamente el fondo del asunto e impide la continuación del procedimiento, lo que causa indefensión al recurrente. Razón por la cual, aunque se le diera la consideración de acto de trámite, sería susceptible de recurso contencioso-administrativo, por lo que procede entrar a conocer del fondo del asunto.

A continuación procede a exponer, en los fundamentos jurídicos séptimo y octavo, las razones por las cuales procede a desestimar el recurso. Procedemos a transcribirlos:

"SÉPTIMO.- Hemos de recordar que:

I.-Como consecuencia de la reclamación por ruidos presentada por el recurrente, se realiza una inspección técnica el 5 de febrero de 2019, emitiéndose informe el 12 de marzo de 2019 (Folios 5 al 7 del expediente), poniendo de manifiesto tras las medidas practicadas por el inspector que deberán adoptarse las siguientes medidas:

1.-Acondicionarse acústicamente el suelo del almacén, de forma que las tareas de arrastre de bombonas y recipientes cumpla con los límites de transmisión sonora a locales acústicamente colindantes establecidos en el artículo 16 de la OPCAT

2.-Acondicionarse acústicamente los paramentos y estanterías del almacén, de forma que las tareas de colocación de mercancías en dicha zona cumpla con los límites de transmisión sonora a locales acústicamente colindantes establecidos en el artículo 16 de la OPCAT

3.-El mobiliario del establecimiento deberá estar dotado de apoyos acústicos eficaces de forma que los niveles de ruido debidos a su arrastre cumpla con los límites de transmisión sonora a locales acústicamente colindantes establecidos en el artículo 16 de la OPCAT.

II.-Posteriormente, el 8 de agosto de 2019 se vuelve a realizar inspección técnica para verificar que se hubieran adoptado las medidas correctoras requeridas en el Informe de 12 de marzo de 2019, y tras realizar las actuaciones pertinentes se dicta nuevo Informe de 19 de agosto de 2019, en el que se concluye que se han adoptado parte de las medidas correctoras, pero que sin embargo falta por adoptar las medidas de acondicionamiento acústico del suelo del almacén, de forma que las tareas de arrastre de bombonas y recipientes cumpla con los límites de transmisión sonora a locales acústicamente colindantes.

III.-Con fecha de 31de octubre de 2019 se realiza una nueva visita, de la que resulta el Informe de 25 de noviembre de 2019 (Folios 17y 18 del expediente), en el que se concluye por el Técnico que se han adoptado la totalidad de las medidas correctoras que eran necesarias a efectos de garantizar el cumplimiento de la Ordenanza.

Pues bien, dichas actuaciones que tuvieron lugar en el expediente de medidas correctoras no fueron impugnadas por lo que adquirieron firmeza, sin que corresponda ahora en este procedimiento analizar si las mediciones entonces realizadas eran o no correctas conforme la Ordenanza o si eran otros valores los que debieron considerarse a efectos de las mediciones.

Constituyendo una desviación procesal del objeto del procedimiento, por lo que debe ser desestimada.

OCTAVO.-El 08 de abril de 2021 la actora presenta nuevo escrito solicitando la realización de inspección, aportando informe técnico de Perito de 26.02.2021 en el que se señala que se incumplen los valores permitidos por la Ordenanza.

El 6 de mayo de 2021 se emite Informe por Técnico, señalando que las últimas actuaciones realizadas por Policía Municipal señalan que el 31-10-2020 se realiza una inspección a las 07:45 h por producirse ruidos que perturban el descanso y la tranquilidad.

En dicho caso los agentes actuantes no aprecian estos golpes. El 07-11-2020, realizada otra inspección a las 09:10, por haberse denunciado ruidos puntuales propios de la actividad que pasan a la vivienda, y los agentes no aprecian ruidos. Se hace constar que el establecimiento dispone de licencia de funcionamiento con número de expediente NUM003. Finalmente se considera que de acuerdo con las actuaciones realizadas no resulta necesario imponer ninguna sanción.

Finalmente se acuerda no aperturar procedimiento, lo que se notifica al interesado. Siendo el objeto del procedimiento.

La Administración basa la no apertura de actuaciones ni procedimiento en informe técnico que se fundamenta en que en dos denuncias de Policía Municipal de 31.10.2020 y 07.11.2020 no se constataron los hechos denunciados por el hoy recurrente.

Ahora bien, dichos Agentes han comparecido en este procedimiento y han señalado que no entraron en el domicilio ni midieron ruidos, que cuando llegaron el denunciante les dijo que ya habían cesado.

Frente a ello el recurrente aportó con el escrito informe técnico pericial de ruidos que se transmitían por encima de los valores máximos establecidos en la Ordenanza.

Por lo anterior, cabe concluir que la actuación administrativa que sin realizar nueva inspección acordó no abrir procedimiento ni realizar nuevas mediciones no resulta conforme a Derecho al impedir constatar si se vulneraban los derechos fundamentales del recurrente ( arts. 15 y 18.1 y 2 CE ), no respondiendo al principio de eficacia administrativa al que debe atender la actividad administrativa ( art. 103.1 CE ). Por lo que debe estimarse en este aspecto el recurso en la forma que se dirá en la parte dispositiva. Si bien se señala que no corresponde decir a la Administración cómo debe realizar la inspección.

En cuanto al resto de pretensiones solicitadas : "...Para el caso de que, bien los aislamientos no fueran suficientes para evitar los excesos de ruido en las viviendas de mis poderdantes, o bien las instalaciones transmitieran ruidos excesivos, se imponga a su titular un último plazo prudencial para la adopción de las medidas correctoras necesarias y suficientes para evitar que las inmisiones acústicas excedan de los niveles máximos permitidos. Vencido dicho plazo sin haber corregido las deficiencias se proceda por este Ayuntamiento a la clausura del local hasta que dichas medidas sean adoptadas", decir que no pueden ser estimadas al ser actos futuros que dependerán del resultado de la inspección que se realice".

CUARTO.- Frente a la anterior sentencia se alza en apelación el Ayuntamiento de Madrid, que alega "infracción por la sentencia de instancia de la normativa y jurisprudencia aplicable a la materia. Indebida valoración de la pericial aportada de contrario".

A tal efecto señala que en las dos últimas inspecciones que llevó a cabo la Policía municipal no se facilitó el acceso a la vivienda, y, por tanto, no se pudo constatar si se había incumplido la normativa de índole ambiental, reconociéndose por la propia sentencia que el vecino cuando llegó la policía reconoció que ya no había ruidos, que habían cesado y que ya no era necesario que actuase. Por este motivo no resulta posible imputar una incorrecta actuación a la Administración.

Indica también que el informe pericial de 27 de febrero de 2021 es un informe de parte, lo que arroja una clara sombra de parcialidad sobre el mismo, y además adolece de una serie de deficiencias técnicas.

Así, no se aporta ningún certificado de que la instrumentación ha sido objeto del control metrológico. Asimismo, tampoco consta que se cumpliese con el protocolo de medición del anexo III de la OPCAT coincidente con el recogido en el RD 1367/2007.

Por tanto, la sentencia se basa, y da por bueno, un documento carente de valor y de las mínimas condiciones técnicas que deben respetarse según el propio protocolo aplicable a las mediciones.

No ha existido una actuación inadecuada por el Ayuntamiento, ni ninguna irregularidad en las resoluciones que ha dictado, sin que pueda obligarse a esa Administración a realizar inspecciones más allá de los límites establecidos por la Ordenanza.

La representación de D. Amador se opone al recurso de apelación interpuesto.

Alega en primer lugar, que la ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica (OPCAT) establece que la prueba de los aislamientos acústicos a ruido aéreo y a ruidos de impacto se debe hacer obligatoriamente, tal y como establecen los artículos 26 y 29 de la Ordenanza. Si a ello se añade lo dispuesto en la propia licencia del establecimiento, se concluye que los aislamientos se deben comprobar. Y en este caso concreto los aislamientos nunca se comprobaron, como reconoce la propia técnico municipal en el periodo de prueba en sede judicial, a pesar de las continuas reclamaciones realizadas a lo largo de los años.

Además los agentes de policía no son los competentes para comprobar los aislamientos acústicos de los establecimientos, sino que son los técnicos municipales los que están capacitados para ello, ya que resulta necesario, no sólo conocimientos técnicos en materia acústica, sino también una instrumentación de la cual carecen los policías (máquinas de ruido rosa y máquina de impactos)

La intervención del perito en la fase de prueba sometiéndose a las preguntas de las partes dejó patente la existencia de ruidos excesivos.

Además el informe pericial aportado reúne los requisitos exigibles en derecho. Esta visado por el Colegio Oficial de Ingenieros técnicos Industriales, estableciendo el día, lugar y horas en que se realizó la medición; los equipos utilizados con los certificados y fecha de controles metrológicos de los mismos; la medición previa del ruido de fondo; la utilización de los protocolos exigible por la ordenanza del ruido de Madrid, etc.

Y en definitiva, citando diversas sentencias de esta Sala, considera que resulta necesario extremar las precauciones cuando están en juego los derechos fundamentales reconocidos para el ámbito domiciliario.

QUINTO.- En cualquier caso, y de modo introductorio, debemos tener en cuenta que el concepto del ruido en el derecho español es un concepto amplio, comprensivo tanto del ruido propiamente dicho, perceptible en forma de sonido, como de las vibraciones, incluyendo tanto uno como otras, en el concepto de "contaminación acústica", cuya prevención, vigilancia y reducción son objeto de la actualmente vigente Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido.

Esta Ley define la contaminación acústica, en su artículo 3, como "la presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente".

Ahora bien, si bien la lucha desde el ámbito del Derecho Administrativo frente al problema de la contaminación acústica es competencia de todas las Administraciones territoriales, el papel asignado a la Administración Local es ciertamente relevante.

En efecto, el artículo 6 de la Ley del Ruido efectúa una completa remisión a la normativa y usos locales en la materia, al establecer que "Corresponde a los Ayuntamientos aprobar ordenanzas en relación con las materias objeto de esta Ley". Por su parte, el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, establece al regular las competencias municipales que "1. El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. 2. El Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias (...): f. Protección del medio ambiente". Además, el artículo 1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales establece que: "Los Ayuntamientos podrán intervenir la actividad de sus administrados en los siguientes casos: 1º En el ejercicio de la función de policía, cuando existiere perturbación o peligro de perturbación grave de la tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad ciudadanas, con el fin de restablecerlas o conservarlas".

Pues bien, precisamente en el ejercicio de dicha competencia municipal el Ayuntamiento de Madrid aprueba la Ordenanza de 25 de febrero de 2011, de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica (en adelante, OPCAT), que ha venido a sustituir a la anterior Ordenanza de 31 de mayo de 2004, de Protección de la Atmósfera contra la Contaminación por Formas de Energía.

SEXTO.- Previéndose de manera genérica el ejercicio de la actividad inspectora como competencia municipal en el artículo 4.1.e) de la OPCAT, la misma se desarrolla de modo más pormenorizado en el capítulo I del Título II de la Ordenanza. Así, el artículo 49.1 prevé que la actividad inspectora, de vigilancia y control se ejercerá bien de oficio o bien a instancia de parte; el número 2 del precepto establece que los funcionarios que realicen labores de inspección en materia ambiental tendrán el carácter de agentes de la autoridad; el número 3 se refiere al personal competente para realizar labores de inspección; y el número 4 sus funciones y atribuciones.

Pues bien, desde tal perspectiva, consideramos que el recurso de apelación debe ser desestimado, no apreciándose por la Sala la vulneración de la normativa y jurisprudencia que de modo genérico y sin concreción invoca la parte apelante.

En efecto, no puede obviarse que si bien en las actas de la policía municipal de 31 de octubre y 7 de noviembre de 2020 se constató la inexistencia de ruido, ello fue porque ni siquiera los agentes llegaron a entrar en la vivienda, tras decir su morador que los ruidos ya habían cesado en ese momento. Pero en cualquier caso, cuando en fecha 8 de abril de 2021 la parte recurrente solicitó de la Administración la realización de una inspección, lo hizo fundamentándose en un informe pericial que aportaba en ese momento, de fecha 27 de febrero de 2021 (por tanto, confeccionado con posterioridad a las visitas de la policía municipal), y en el cual se establecía que los niveles de ruido obtenidos superaban ampliamente los niveles máximos admisibles.

Pues bien, no procede descalificar sin más, dicho informe, por la circunstancia de que se haya emitido a petición de la parte recurrente.

El informe se encuentra emitido por un Ingeniero Técnico Industrial y se encuentra visado por el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Industriales de Madrid.

En él se refleja el equipo que ha sido utilizado para realizar las mediciones acústicas (sonómetro de precisión, calibrador de precisión y trípode de apoyo, haciendo referencia a los certificados de calibración); se hace constar igualmente que antes de comenzar el ensayo se procedió a verificar el sonómetro, utilizando a tal fin el calibrador modelo 4230 citado, para comprobar que el sonómetro marcaba 93,8 dB (A) a 1000Hz, que es el nivel de presión sonora emitido por el tono puro del calibrador, comprobación que se volvió a realizar una vez terminado el ensayo, con resultado positivo; para realizar las mediciones de inmisión se tomó como sala receptora el dormitorio del matrimonio de la vivienda, no existiendo ningún elemento generador de ruido en la vivienda de la planta baja durante la realización de los ensayos; se hace constar, igualmente, que se encontraban las ventanas cerradas y también estaba cerrada la puerta que comunica un cuarto de baño de la vivienda con el citado dormitorio de matrimonio, y que se encuentra incluido dentro del mismo.

Se establece expresamente en el dictamen que como protocolo de medida se ha observado lo dispuesto en el Anexo IV del R.D. 1367/2007, de 19 de octubre, que es concordante con el Anexo III de la OPCAT; del mismo modo, se establece que se han realizado una serie de tres lecturas, tanto de ruido de fondo como de inmisión, y en definitiva, se concluye que en las mediciones efectuadas se rebasan ampliamente los límites máximos admisibles.

Y en efecto, en sede judicial declaró el autor del informe, manifestando que a las 06:00 horas empezó a sentir la actividad que se desarrollaba en el local, y sentir el ruido procedente de trabajo manual, golpes, impactos de soltar objetos; que los niveles obtenidos, entre 39.3 y 43.2 dBA, superan ampliamente los máximos admisibles; que los ruidos se percibían físicamente y procedían de la realización de trabajos manuales, golpes al caer objetos, seguramente sobre mesas de trabajo; y que las mediciones reflejaban que los ruidos excedían entre 14,3 y 18 dB los máximos permitidos en el periodo nocturno.

Pues bien, de este modo, revistiendo el informe pericial, prima facie, una apariencia de regularidad formal, y debido a las conclusiones obtenidas tras efectuar las mediciones, el Ayuntamiento de Madrid debió acceder a la solicitud efectuada y ordenar una nueva inspección, sobre todo teniendo en cuenta que las últimas actuaciones policiales se produjeron con anterioridad a dicho informe y que además, cuando llegaron los agentes, al parecer los ruidos ya habían cesado.

Por este motivo, aun cuando con anterioridad se hubieran adoptado las medidas correctoras impuestas por la Administración, consideramos que, estando en juego el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, a la vista del informe emitido por el perito, resultaba procedente realizar una nueva inspección con medición de los niveles de ruido, en la forma y términos dispuestos en la sentencia de instancia.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- La desestimación íntegra del presente recurso de apelación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la parte apelante, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo cuarto del citado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en dos mil euros (2.000 euros) más IVA, si procediere, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

En virtud de lo expuesto,