Sentencia Contencioso-Administrativo 213/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 161/2021 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO .- En el presente recurso contencioso-administrativo se ha impugnado, de forma directa, POR LA RECURRENTE la Asociación "Unión de Guardias Civiles, UGC", asociación profesional de la Guardia Civil con NIF G-86281391, inscrita con el número 588.293 en el Registro de Asociaciones del Ministerio del Interior, la Orden General número 4/2021, de 12 de febrero, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil. Exclusivamente se materializan en una pretensión revocatoria de la Orden impugnada sin ninguna pretensión más.

Los argumentos en que basa la demanda de la AUGC son los siguientes:

----Que si se realiza un análisis de la aplicación de la regulación del servicio, retribuciones, destinos y medios de la Guardia Civil, podremos apreciar la sujeción del mismo al Ministerio del Interior, por lo que, ya de primeras, la regulación de dichos Incentivos al rendimiento de la Guardia Civil debería haberse efectuado por Real Decreto, y no mediante una Orden General como la que en este caso se propone.

-----Que dice que esta legislación estima que dichos conceptos serán fijados, única y exclusivamente, mediante disposiciones reglamentarias, por razón de la propia materia desarrollándolas mediante Real Decreto con todos los requisitos que como Disposición de Carácter General ha de cumplir. Se remita a lo dispuesto en la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los Derechos y Deberes de los Miembros de la Guardia Civil, concretamente a sus arts. 28 y 35 donde se regulan los rendimientos de trabajo de los guardias civiles, y las retribuciones.

-----Y exponiéndose además ya tal necesidad de desarrollo reglamentario en el preámbulo de la propia Ley 11/2007 que reza:"la Ley recoge, en su Título V, el catálogo de los derechos profesionales de los miembros de la Guardia Civil, determinando el marco al que habrá de ajustarse, posteriormente, la normativa de desarrollo que se apruebe en relación con aspectos tan relevantes para la vida de los Guardia Civiles como la jornada, el horario, la prevención de riesgos laborales, la presentación de quejas o su régimen retributivo".

-----Dado que la Guardia Civil es un cuerpo sujeto al Ministerio del Interior, no resulta difícil asegurar que las materias anteriores únicamente podrán ser desarrolladas mediante Real Decreto, manifestación de la potestad reglamentaria atribuida al Gobierno de la Nación y regulados en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

----Además es necesario incidir en que dicha facultad viene recogida en el art. 97 de la Constitución Española: "El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes".

----Así, cabe destacar que el propia Tribunal Supremo que anuló mediante la Sentencia 1161/2018, de 9 de julio, la Orden General 10/2015 de la Guardia Civil, relativa al desarrollo de las asociaciones profesionales, muy similar a la tratada en este recurso, expone en su fundamento de derecho noveno que:"(...) hay que concluir, por tanto, que la Orden General 10/2015 no por razón de su naturaleza jurídico administrativa sino por razón de la materia que regula constituye una disposición general, un reglamento de desarrollo del régimen de las asociaciones profesionales de Guardias Civiles regulado en el Título VI de la Ley Orgánica 11/2007. Por tanto, su regulación responde a las características propias de los reglamentos ejecutivos: constituye un complemento normativo necesario que concreta la regulación general de la Ley Orgánica 11/2015".

---Aunque en la disposición final primera establezca aparentemente que los preceptos a desarrollar no tienen carácter normativo, firmemente creemos que realmente se está produciendo un desarrollo de la Ley Orgánica 11/2007 cuando de la misma se extrae la necesidad de regular y desarrollar dichas materias mediante una norma de rango reglamentario y bajo ninguna circunstancia mediante una Orden General.

----A mayor abundamiento, si concretamos más y lo ponemos en relación con el art. 28 y 35 de la Ley Orgánica 11/2007 tal y como ya reprodujo en la sentencia 1161/2018 de 9 de Julio la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo: "los llamamientos expresos que hace la Ley Orgánica 11/2007 al complemento reglamentario no identifica un órgano concreto para que ejerza tal potestad, lo que unido al resto de los preceptos que desarrolla lleva a que tal función se efectúe mediante real decreto a la vista de carácter de ley orgánica de las normas objeto de desarrollo, excepción hecha del artículo 37 de la Ley orgánica 11/2007"

------Es así con base en el art. 97 (citado anteriormente) y el art. 9.32 de la Constitución española, la Ley Orgánica del Consejo de Estado, más concretamente en el art. 22. 33, el art. 24 de la Ley del Gobierno, la Ley Orgánica 11/2007 y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: "La consecuencia de lo dicho es que el órgano competente para dictar esa norma de desarrollo será el Consejo de Ministros. En todo caso cabe añadir que del artículo 12 de Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, no se deduce tal atribución competencial al Director General de la Guardia Civil en relación con el artículo 4 del Real Decreto 400/2012".

-----En conclusión, la herramienta legal a emplear sería el Real Decreto del Consejo de Ministros, previo dictamen del Consejo de Estado, dictamen que, como se acredita mediante el oficio solicitado por esta parte como complemento de expediente, no existe.

-----Si hacemos una análisis formal y estructural de la Orden General 4/2021 podremos apreciar que formalmente nos encontramos ante un texto normativo, compuesto por un preámbulo, que seguido de un texto articulado que se divide en capítulos, secciones y artículos, para concluir con tres disposiciones adicionales, una disposición transitoria única, una disposición derogatoria única y cuatro disposiciones finales seguidas de siete Anexos. De una manera homónima a la ya anulada Orden General 10/2015 en la que la sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia 1161/2018 de 9 de julio concluía a este respecto: "A tal efecto basta estar al Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, por el que se aprueban las Directrices de técnica normativa (publicado por resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia) para deducir que la técnica seguida responde a esa vocación normativa".

-----Si realizamos un análisis desde el punto de vista sustantivo, la Orden General 4/2021 confirma su naturaleza reglamentaria en diferentes puntos, ya que, si acudimos al art. 2, referente al ámbito de aplicación, veremos que la misma tiene un alcance claramente generalista, incluyendo a todo el personal de la Guardia Civil, incluidos los miembros de Fuerzas Armadas y al personal civil funcionario que presten sus servicios en puestos de trabajo de las unidades, centros y órganos de la Guardia Civil.

-----Por otro lado, la Orden General dice en su preámbulo que su finalidad es "introducir únicamente los cambios necesarios en el Sistema de Gestión de Incentivos al Rendimiento", pero en realidad lo modifica, introduciendo nuevos conceptos y definiciones a través de todo el articulado, es decir, presenta un carácter innovador reflejo de la vocación normativa, desarrollando en todo el articulando aquellas materias exclusivas que la Ley 11/2007 reserva expresamente al desarrollo reglamentario.

------La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos y los reglamentos aparece regulada en el art. 37 de la Ley 39/2015, siendo el art. 37.1 el aplicable los actos administrativos y el art. 37.2 el aplicable a los Reglamentos.

------Entendemos que a esta orden le es de aplicación el art. 37.2 de la ley 39/2015 porque realmente no es un acto administrativo sino un reglamento, un reglamento que como expusimos ut supra en la demanda, no solo vulnera lo establecido en la Constitución en la figura del art. 9.3 y 97, sino que también vulnera otras leyes como la Ley Orgánica del Consejo de Estado y la Ley del Gobierno, por lo que la Orden General 4/2021 debe de ser nula de pleno derecho. (De la misma forma que resuelve el Tribunal Supremo en la Sentencia 1161/2018 de 9 de julio en su fundamento decimoséptimo: "la nulidad pretendida lo es de la Orden General 10/2015 en su totalidad por aprobarse bajo la misma un reglamento de desarrollo de la ley Orgánica 11/2007 por un órgano incompetente, al margen del procedimiento exigible, por lo que se estima la demanda y se declara la nulidad de la Orden General 10/2015").

SEGUNDO .- Por su parte el Abogado del Estado aduce:

----INADMISIBILIDAD DEL RECURSO POR FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA RECURRENTE. Diferencia entre interés legítimo e interés por la legalidad, y que no hay para la recurrente obtención de ningún beneficio ni desaparición de un perjuicio. Cita sentencias del STSJ Madrid de la sección 7ª y de la sección 3ª respectivamente de 9 de febrero de 2028 y de 8 de julio de 2020.

----- INEXISTENCIA DE CAUSA DE NULIDAD. La Asociación recurrente no efectúa crítica alguna en relación con el contenido de la Orden General, limitándose a alegar que la misma incurre en vulneración del principio de jerarquía normativa, refiriendo su carácter reglamentario y su necesaria aprobación por Real Decreto proveniente del Consejo de Ministros previo dictamen del Consejo de Estado.

------SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA ORDEN GENERAL 4/2021: Aunque las alegaciones de la parte actora se circunscriben a la cita de la Sentencia de 9 de Julio de 2018, Tribunal Supremo, Sección Cuarta. La referida Sentencia se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de las Ordenes Generales, distinguiendo, conforme a la finalidad de las mismas, por un lado, los supuestos de desarrollo de una Ley de forma reglamentaria, reservada, naturalmente, al Real Decreto, como complemento normativo necesario, y por otro, los instrumentos dirigidos a órganos jerárquicamente dependientes, con el fin de impartir directrices sobre la ordenación y gestión, con pluralidad de destinatarios, mediante las Instrucciones y Órdenes de Servicio. Y la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de la Orden General impugnada, debe entenderse ya resulta por esta Sala, Sección Primera, en Sentencia de 14 de junio de 2016, firme en Derecho, al desestimar el recurso interpuesto contra la anterior Orden General 12/2014, de 23 de diciembre, de regulación de los incentivos al rendimiento del personal de la guardia civil, derogada por la Orden General objeto del presente procedimiento: "la Orden General ahora impugnada no constituye una norma que afecte a las condiciones profesionales de los miembros de la Guardia Civil, en los términos exigidos por el art. 44 citado, ya que la Orden General que ahora se impugna no constituye, un reglamento o disposición de carácter general que son definidos por el art.23.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , como disposiciones aprobadas por Real Decreto o por Orden Ministerial, en cuyo proceso de elaboración sea exigible el referido trámite, ya que como señala el Abogado del Estado, la Orden General a la que nos venimos refiriendo, se incardina en realidad a las potestades que, para la determinación de la cuantía del complemento de productividad, el art.23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto y el art. 4° C del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio , de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, atribuyen al Centro gestor del programa de gasto y, en concreto, en este caso, al Ministerio del Interior. No se trata por lo tanto de un "proyecto normativo", sino de una instrucción u orden de servicio a las que se refiere el art.21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y que, no teniendo la mencionada naturaleza quedan fuera de la previsión contenida en el citado art.44 de la Ley Orgánica 11/2007 ."

También señaló la STSJ de Madrid Sección 6ª ya citada de 14 de junio de 2016 que "la materia enjuiciada, como indica el Abogado del Estado, es esencialmente discrecional y derivada de las potestades de autoorganización que la Administración ostenta (...)", carácter éste de la potestad administrativa que se manifiesta a través de la orden general impugnada.

-----Otros razonamientos de interés recogidos en la STSJM de 14 de junio de 2016 son los siguientes:(...) "es un hecho notorio dada la estructura jerárquica de la Guardia Civil, que las funciones de mando y autoridad de un oficial y un suboficial de forma específica y no genérica, no son las mismas por la sencilla razón que la jerarquía en su sentido vertical supone que la autoridad y mando se desciende de forma que dichas potestades se ejercen por los oficiales, respecto de los suboficiales (...)"

------Estas consideraciones son plenamente aplicables al caso que nos ocupa, ya que el objeto del recurso es la Orden General que deroga y sustituye a la impugnada en los autos de referencia. Estamos pues en presencia de una Instrucción u orden de servicio de las contempladas en el artículo 6.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, pero que, en la medida que sus destinatarios finales no son los órganos encargados de la distribución y pago de la productividad sino los agentes de la Guardia Civil acreedores de este incentivo, trasciende la mera consideración de acto interno para insertarse en la categoría de acto administrativo con una pluralidad de destinatarios, siendo por ello susceptible de impugnación en vía jurisdiccional.

------Por lo que se refiere a su finalidad, el objeto de la Orden General es establecer los criterios generales que permitan fijar de forma objetiva e individualizada la cuantía a percibir en concepto de productividad por cada miembro de la guardia civil. El artículo 1 de la Orden General, folios 290 y siguientes del expediente administrativo, establece que: "Esta orden general tiene por objeto regular el sistema de gestión de los incentivos al rendimiento en la Guardia Civil para retribuir al personal sujeto al ámbito de aplicación como consecuencia de la prestación del servicio, de conformidad con las disposiciones que establecen las retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado."

-----En cuanto a las razones por las que se considera necesario introducir algunos cambios en la regulación de los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil vigente hasta la fecha, la propia Orden General indica que:" El Acuerdo de Equiparación Salarial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado con los cuerpos policiales autonómicos entre el Ministerio del Interior, Sindicatos de la policía nacional y asociaciones profesionales de la Guardia Civil, publicado mediante la Resolución de 19 de marzo de 2018 de la Secretaría de Estado de Seguridad estableció que el 90% del importe total iría destinado al complemento específico singular (CES) y el 10% restante a la productividad. Las cantidades han sido asignadas progresivamente en tres años, desde 2018 hasta 2020. El importe destinado a la productividad tiene el fin de mejorar la eficacia y la eficiencia de los cuerpos policiales.La culminación del proceso del Acuerdo de Equiparación Salarial, unido a los seis años de experiencia desde la entrada en vigor de la Orden General nº 12, de 23 de diciembre de 2014, hace que sea necesario actualizar el modelo de incentivos al rendimiento, de forma que se distribuya de una forma más eficiente las cuantías correspondientes a la productividad."

----La Orden General recurrida constituye el soporte formal adecuado para verificar la actividad de dirección propia de la Directora General de la Guardia Civil, que se concreta en la emisión de las instrucciones correspondientes para la asignación de los incentivos al rendimiento de las gratificaciones extraordinarias al personal de la Guardia Civil. La cuestión que la Orden General impugnada regula es, por tanto, y como específicamente establece su tenor literal, el sistema de gestión de los incentivos al rendimiento. De lo expuesto resulta que el contenido de la Orden General, en contra de lo que pretende el recurrente, se limita a como concretar de manera particular entre los funcionarios que ostentan la condición de beneficiarios, la cuantía correspondiente con motivo del rendimiento realizado. En efecto, la Orden General impugnada únicamente traslada a los funcionarios la distribución de los incentivos al rendimiento, efectuada en una labor de pura gestión de los recursos económicos, sin desarrollar, como expondremos en la consideración siguiente, precepto legal alguno que autorice a equiparar su naturaleza con la de una disposición reglamentaria.

- LA ORDEN GENERAL 4/2021 NO INCURRE EN CAUSA DE NULIDAD. La recurrente fundamenta la nulidad de la Orden General impugnada en la concurrencia de causa de nulidad prevista en el artículo 37.2 Ley 39/2015, que establece que: "También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".

----A tal efecto refiere la Asociación actora AUGC que: "Entendemos que a esta orden le es de aplicación el art. 37.2 de la ley 39/2015 porque realmente no es un acto administrativo sino un reglamento, un reglamento que como expusimos ut supra en la demanda, no solo vulnera lo establecido la Constitución en la figura del art. 9.3 y 97, sino que también vulnera otras leyes como la Ley Orgánica del Consejo de Estado y la Ley del Gobierno, por lo que la Orden General 4/2021 debe de ser nula de pleno derecho. "Pero tal alegación dice el AE que debe decaer pues, como se expuso en la consideración anterior, la Orden General, como ya ha declarado esta Sala, en Sentencia previamente transcrita, en relación con Orden General reguladora de idéntica materia, sustituida por la ahora impugnada, no tiene la consideración de "proyecto normativo", sino de una instrucción u orden de servicio.

----Sentado el hecho de que la Orden General no ostenta la consideración de Reglamento, no puede la misma incurrir en la causa de nulidad referida, al no ostentar la consideración de disposición administrativa, por lo que el único motivo impugnatorio debe decaer.

-----Se limita la genérica demanda a deducir tal desarrollo del análisis estructural de la Orden General, sin crítica alguna a su contenido, con referencias genéricas referidas a la introducción de "nuevos conceptos", alegando su carácter "innovador reflejo de vocación normativa"; que, reiteramos, no se concreta, refiriendo incluso que la Orden General desarrolla en su articulado materias exclusivas que la Ley Orgánica 11/2007 reserva al desarrollo reglamentario, resultando que la referida Ley Orgánica se limita a citar el Derecho a la retribución de los Guardias Civiles, retribuciones que, como se expondrá a continuación se encuentran de manera específica y completa reguladas mediante Real Decreto 950/2005, de 29 de Julio.

-----La forma que reviste la Orden General es propia de su condición de soporte formal en que se concretan las instrucciones correspondientes para la asignación de los incentivos al rendimiento de las gratificaciones extraordinarias al personal de la Guardia Civil. En definitiva, las alegaciones de la actora obvian el contenido de la Orden General 4/2021, que no desarrolla previsiones legales relativas a los conceptos de productividad y gratificaciones por servicios extraordinarios.

----De lo expuesto resulta que los conceptos retributivos a cuya gestión refiere la Orden General impugnada, se encuentran plenamente desarrollados por medio de Real Decreto 950/2005 de 29 de julio, resultando, por tanto, que se ha dado debido cumplimiento a la exigencia de desarrollo reglamentario previendo éste conceptos perfectamente definidos y determinados, sin que la Orden General impugnada efectúe desarrollo alguno. Sentado lo anterior, destacar el AE que la Orden General impugnada se limita a trasladar a los funcionarios la distribución de los incentivos al rendimiento, efectuada en una labor de pura gestión de los recursos económicos.

---Que la competencia es de la Directora General de la Guardia Civil para la gestión de las nóminas implica su competencia en la gestión de los conceptos que las componen, conceptos entre los que se encuentran incluidos los incentivos a la productividad y las gratificaciones extraordinarias, resultando que la Orden General 4/2021, constituye una mera expresión de esta facultad, atribuyendo el artículo 4 del ya citado RD 734/2020, a la Directora General de la Guardia Civil la función de aprobar instrucciones en el ámbito de su competencia. Los incentivos a la productividad y gratificaciones extraordinarias han sido tradicionalmente regulados mediante Orden General.

-----Como antecedentes invoca que la Orden General impugnada deroga y sustituye a la Orden General 12/2012, de 23 de diciembre, dictada también por la Dirección General de la Guardia Civil, de idéntico título y cuya estructura y contenido son prácticamente iguales a los de la Orden General ahora recurrida.

Lo expuesto revela que el instrumento normativo ahora controvertido viene siendo utilizado de forma pacífica al menos desde 14 años, destacando además que, como ya se expuso, esta Sala, en Sentencia de 14 de Junio de 2016, se ha pronunciado ya sobre la única cuestión en que funda la actora su recurso, la naturaleza jurídica de la anterior Orden General 12/2012, de 23 de diciembre, por la que se regulaban los incentivos al rendimiento del personal de la guardia civil, sustituida por la que aquí se impugna, existiendo entre ambas identidad de objeto.

-----Lo expuesto no resulta en ningún caso aplicable a la Orden General objeto del presente procedimiento, sin que siquiera la actora, más allá de la reiterativa cita de la Sentencia referida, justifique o alegue en que forma la misma desarrolla o ejecuta una Ley Orgánica.

------En esta misma línea podemos también traer a colación el hecho de que la Sala de lo Contencioso-administrativo del propio Tribunal Supremo haya también resuelto recursos aplicando las previsiones de la Orden General 12/2014, de 23 de diciembre, sin que en ningún momento se planteara ni por las partes ni por el Alto Tribunal la posible incompetencia material de la Dirección General de la Guardia Civil para regular los incentivos al rendimiento del personal del Cuerpo. Así, por ejemplo, la reciente STS de 28 de abril de 2021 (Rº Casación 2917/19) analiza en detalle las previsiones contenidas en la Orden General 12/2014 sin plantearse en ningún momento su posible nulidad por incompetencia material manifiesta de la Dirección General de la Guardia Civil para establecer estos criterios para la distribución de los incentivos al rendimiento del personal del Cuerpo.

-----De lo expuesto resulta la no concurrencia de causa de nulidad radical por manifiesta incompetencia de la Dirección General de la Guardia Civil para el dictado de la Orden General.

A mayor abundamiento, se remite al artículo 4, apartado C) del R.D. 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

---Pues nos encontramos ante un órgano con rango de Subsecretario, y por tanto, ante uno de los órganos directivos superiores del Departamento al que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.f) de la Ley 40/2015 corresponde "desempeñar la Jefatura de todo el personal del Departamento", así como "Administrar los créditos para gastos de los presupuestos del Ministerio por su materia propios de la Subsecretaría, aprobar las modificaciones presupuestarias de los mismos, aprobar y comprometer los gastos con cargo a aquellos créditos y reconocer las obligaciones económicas y proponer su pago en el marco del plan de disposición de fondos del Tesoro Público.

La tesis de la demandante, referida a la necesaria regulación por RD de la gestión de los incentivos y la cuantía de los mismos, supondría privar a la Directora General de la Guardia Civil de las funciones legalmente reconocidas.

-----En este sentido el artículo 4.1, letra f) del R.D. 734/2020, de 4 de agosto, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica. del Ministerio del Interior, atribuye a la Dirección General de la Guardia Civil la competencia para "Ejecutar la política de recursos materiales y económicos asignados a la Guardia Civil, así como proponer a la Secretaría de Estado de Seguridad las necesidades en relación con dichos recursos", lo que igualmente ratifica la competencia de dicho órgano directivo para fijar los criterios de distribución de los incentivos al rendimiento entre el personal del Cuerpo.

-----Por último, el artículo 4.1, letra h) del R.D. 734/2020 atribuye a la Dirección General de la Guardia Civil la competencia para "Elaborar propuestas normativas y aprobar instrucciones en el ámbito de su competencia, así como la estrategia institucional", lo que también ha de tenerse en cuenta en este caso habida consideración de la naturaleza jurídica de la Orden impugnada, previamente expuesta.

TERCERO .- Pasemos pues a desarrollar los temas expuestos en los fundamentos anteriores.

El Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, solicita en principio la inadmisión del presente recurso, por carecer la Asociación recurrente de legitimación activa para la interposición del presente procedimiento; aduciendo: " A criterio de esta Abogacía del Estado el recurso debe declararse inadmisible por concurrir causa de inadmisibilidad contemplada en el artículo 69, letra c) de la LJCA , advirtiendo manifiesta ausencia de interés legítimo en la Asociación recurrente".

Sigue diciendo que "debemos partir, en primer lugar, del hecho de que la recurrente es una Asociación Profesional, y ello unido al hecho de que la única razón impugnatoria es la consideración de que la regulación de los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil debió revestir la forma de Real Decreto, sin atacar, sin embargo, el contenido de la Orden General".

Recordaremos que el Artículo 69 de la LJCA señala:

" La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:

a) Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-Administrativo carezca de jurisdicción.

b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada.

c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.

d) Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia.

e) Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido".

Por lo que deducimos que quiere interponer la causa de inadmisibilidad del apartado b) y no la del c).

Invoca en su apoyo la STSJ de Madrid (Sección 7ª) de 9 de febrero de 2018-. También se pronuncia sobre la cuestión de la legitimación "ad causam" la STSJM (Sección 3ª) de 8 de julio de 2020 y sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que tiene declarado, entre otras, en Sentencias de 20 de Octubre de 2.010 y 22 de Febrero de 2.016 ( recursos de casación 11/09 y 4156/16).....opinando con ellos que " los sindicatos cuentan con carácter general y abstracto con legitimación para impugnar decisiones que afecten a los trabajadores, funcionarios públicos y personal estatutario, de manera que los sindicatos tienen atribuida una función genérica de representación y defensa, no sólo de los intereses de los afiliados, sino también de los intereses colectivos de los trabajadores en general. Tal reconocimiento abstracto tiene su raíz en la función de los sindicatos que, desde la perspectiva constitucional, consiste en defender los intereses de los trabajadores, de suerte que hay que reconocer legitimación a los sindicatos para y en los procesos en que se dirimen intereses colectivos de los trabajadores. Sin embargo, esa legitimación abstracta debe proyectarse particularmente sobre el objeto de las acciones que se esgriman, mediante el vínculo entre el sindicato y la pretensión ejercitada, porque esa función atribuida constitucionalmente a los sindicatos no los transforma en guardianes abstractos de la legalidad; el vínculo exigible ha de ser ponderado en cada caso y ello implica acudir a las nociones de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado del eventual éxito de la acción entablada...".

Y sigue insistiendo en que el concepto de "interés legítimo", como señala la Jurisprudencia citada, no puede asimilarse con un mero interés en la legalidad que es alegar que la orden sería nula de pleno derecho, al entender debió ser regulada la cuestión mediante Real Decreto, proveniente del Consejo de Ministros, previo dictamen del Consejo de Estado.

Y efectivamente este argumento está basado exclusivamente en cuestiones de legalidad formal de la Orden que, en la improbable hipótesis de prosperar su pretensión anulatoria, determinaría su ineficacia sin que resulte beneficio cierto, cualificado y específico para los intereses colectivos que defiende la Asociación recurrente. Por el contrario, la estimación del recurso implicaría que los miembros de la Guardia Civil cuyos intereses pretende defender la Asociación recurrente, se verían privados de criterios que permitan asignar eficazmente los recursos destinados a retribuir el rendimiento, lo que podría dar lugar a la arbitrariedad en la distribución de esos recursos.

El abogado del Estado se centra además en que aparte de la opinión relativa a que se ha dictado por órgano incompetente, la impugnación no supone beneficio concreto para los miembros de la Guardia Civil puesto que se fijan criterios para distribuir rendimientos. Se plantean cuestiones de mera legalidad que no reportan beneficio concreto o material para el colectivo de los miembros del Cuerpo.

En definitiva, termina diciendo el Abogado del Estado que como no existe para la Asociación recurrente la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prosperase la acción intentada, resultando inexistentes sus alegaciones respecto de su concreto interés en la misma, no está legitimada centrándose su demanda en una mera defensa de la legalidad.

Pues bien, en cuanto a esta alegación de falta de legitimidad de la Asociación recurrente aducida por parte de la Abogacía del Estado, aunque indique un apartado incorrecto pues no alude al C) sino al B), ha lugar a la aplicación de la invariada doctrina constitucional que reitera, por todos al FJ 3 de la STC 121/2019, de 28 de octubre , que "en los supuestos en los que, como ocurre en el presente recurso, lo que está en cuestión es la legitimación activa de una asociación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, el Tribunal ha exigido para apreciar la existencia de un interés legítimo de este tipo de personas jurídicas que, además de las condiciones que se acaban de señalar, exista un interés profesional o económico que sea predicable de las entidades asociativas recurrentes, de forma tal que 'cuando exista este interés profesional o económico existirá a su vez el vínculo o conexión entre la organización o asociación actora y la pretensión ejercitada, vínculo en el cual, como ya se ha explicado, se encarna el interés legítimo constitucionalmente protegido' (por todas, SSTC 252/2000, de 30 de octubre , FJ 5 ; 73/2006, de 13 de mayo, FJ 4 , y 228/2006 de 17 de julio , FJ 4)".

En todo caso, precisaremos que al tratar del concepto de legitimación, 'la apreciación de cuándo concurre un interés legítimo, y por ende de la legitimación activa para recurrir, es, en principio, cuestión de legalidad ordinaria que compete a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE, de suerte que el Tribunal Constitucional no puede imponer su juicio al de aquellos, pero sí puede, velando exart. 24.1 CE por que las normas procesales que la regulan sean interpretadas y aplicadas conforme a las exigencias reseñadas del principio pro actione, estimar que el razonamiento concreto que sustenta una precisa decisión de inadmisión por falta de legitimación lesiona el citado derecho fundamental' (por todas, SSTC 28/2005, de 14 de febrero ; 52/2007, de 12 de marzo, FJ 2 ; 25/2008, de 11 de febrero, FJ 4 , y 139/2010, de 21 de diciembre , FJ 4)"

Comenzando pues por la alegada falta de legitimación activa de la recurrente, ha de significarse que en general la legitimación de las asociaciones o en su caso de sindicatos ha sido reiteradamente analizado por la jurisprudencia, debiendo partirse del artº 19 LJCA , que dispone al efecto:

"1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.

b) Las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos....".

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el concepto de legitimación en general, así, por ejemplo, la STS de 13 de julio de 2015, recurso 1617/2013, que contiene una serie de precisiones de especial relevancia, y así dispone:

"En efecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha señalado:

a) Por interés, que la normativa vigente califica bien de "legítimo, personal y directo", o bien, simplemente, de "directo" o de "legítimo, individual o colectivo", debe reputarse toda situación jurídica individualizada, caracterizada, por un lado, por singularizar la esfera jurídica de una persona respecto de las de la generalidad de los ciudadanos o administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otro, de consistencia y lógica jurídico- administrativas propias, independientes de su conexión o derivación con verdaderos derechos subjetivos.

b) Ese interés, que desde el punto de vista procedimental administrativo y procesal jurisdiccional es una situación reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración de lo que doctrinalmente se ha llamado el propio círculo jurídico vital y en evitación de un potencial perjuicio ilegítimo temido, está conectado precisamente con este concepto de perjuicio, de modo que el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o como cuando la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto administrativo ocasionaría un perjuicio como resultado inmediato de la resolución dictada.

c) Ese "interés legítimo", que abarca todo interés que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada (siempre que no se reduzca a un simple interés por la legalidad), puede prescindir, ya, de las notas de "personal y directo", pues tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional (en Sentencias, entre otras, de este último, 60/1982, de 11 octubre , 62/1983, de 11 julio , 160/1985, de 28 noviembre , 24/1987 , 257/1988 , 93/1990 , 32 y 97/1991 y 195/1992 , y Autos 139/1985 , 520/1987 y 356/1989 ) han declarado, al diferenciar el interés directo y el interés legítimo, que éste no sólo es superado y más amplio que aquél sino también que es, por sí, autosuficiente, en cuanto presupone que la resolución administrativa o jurisdiccional a dictar ha repercutido o puede repercutir, directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien se persona.

d) Salvo en los supuestos en que el ordenamiento reconoce legitimación para ejercer la acción pública, no basta como elemento legitimador bastante el genérico deseo ciudadano de la legalidad, pues es necesaria una determinada relación con la cuestión debatida ya que como señaló la sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1994 , la legitimación "ad causam" conlleva la necesidad de constatar la interrelación existente entre el interés legítimo invocado y el objeto de la pretensión, o como dijo la sentencia de 21 de abril de 1997 , se parte del concepto de legitimación "ad causam" tal cual ha sido recogido por la doctrina como atribución a un determinado sujeto de un derecho subjetivo reaccional, que le permite impugnar una actuación administrativa que él considera ilegal, y que ha incidido en su esfera de intereses y la defensa de ese derecho requiere, como presupuesto procesal, que el acto impugnado afecte, por tanto, a un interés de la recurrente.

Así pues, observada la doctrina anterior, precisaremos la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos de Asociaciones. La existencia de la legitimación viene ligada a la de un interés legítimo de la parte, a cuya satisfacción sirva el proceso, lo que de partida sitúa el análisis en la búsqueda de ese interés, cuya alegación y prueba, cuando es cuestionado, es carga que incumbe a la parte que se lo arroga.

Como señala la STC 52/2007, de 12 de marzo, el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre; 173/2004, de 18 de octubre , y 73/2006, de13 de marzo ; con relación a un sindicato.)".

El Tribunal Constitucional en sentencia 89/2020, de 20 de julio, ha reflejado los criterios generales sobre legitimación de sindicatos, a los que sería asimilable una asociación profesional, como la ahora recurrente, del siguiente modo:

"a) Debemos partir, en primer lugar, de un reconocimiento abstracto o general de la legitimación de los sindicatos para impugnar ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo decisiones que afecten a los trabajadores, funcionarios públicos y personal estatutario. Los sindicatos desempeñan, tanto por el reconocimiento expreso de la Constitución (arts. 7 y 28) como por gobra de los tratados internacionales suscritos por España en la materia, una función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores que, como ya ha sostenido la doctrina de este tribunal, no descansa sólo en el vínculo de la afiliación, sino en la propia naturaleza sindical del grupo. La función de los sindicatos, pues, desde la perspectiva constitucional, no es únicamente la de representar a sus miembros, a través de los esquemas del apoderamiento y de la representación del derecho privado. Cuando la Constitución y la ley los invisten con la función de defender los intereses de los trabajadores, les legitiman para ejercer aquellos derechos que, aun perteneciendo en puridad a cada uno de los trabajadores uti singuli, sean de necesario ejercicio colectivo, en virtud de una función de representación que el sindicato ostenta por sí mismo, sin que deba condicionar necesariamente su actividad a la relación de pretendido apoderamiento ínsita en el acto de afiliación, que discurre en un plano diverso del de la acción propiamente colectiva. Por esta razón, es posible reconocer en principio legitimado al sindicato para accionar en cualquier proceso en el que estén juego intereses colectivos. Queda así clara "la relevancia constitucional de los sindicatos para la protección y defensa, incluso jurisdiccional, de los derechos e intereses de los trabajadores" (por ejemplo, STC 7/2001, de 15 de enero, FJ 5).

b) Ahora bien, desde la STC 101/1996, de 11 de junio, se viene exigiendo que esta genérica legitimación abstracta o general de los sindicatos, reconducible a su relevancia constitucional, se proyecte de un modo particular sobre el objeto de los recursos que entablen ante los tribunales mediante un vínculo o conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada. Y ello porque "la función constitucionalmente atribuida a los sindicatos no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad, cualesquiera que sean las circunstancias en que ésta pretenda hacerse valer". Se trata, en definitiva, de aplicar a estas personas jurídicas sindicales la misma exigencia que se aplica a cualquier otra persona física o jurídica para reconocerle la posibilidad de actuar en un proceso, a saber: ostentar interés legítimo en él. Por tanto, concluimos en la citada STC 101/1996 , la legitimación procesal del sindicato en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en cuanto aptitud para ser parte en un proceso concreto o legitimatio ad causam, "ha de localizarse en la noción de interés profesional o económico; interés que ha de entenderse referido en todo caso a 'un interés en sentido propio, cualificado o específico' ( STC 97/1991 , FJ 2, con cita de la STC 257/1988 ). Interés que, doctrinal y jurisprudencialmente, viene identificado en la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial" ( STC 101/1996, de 11 de junio , FJ 2)".

c) En definitiva, se ha señalado por el TC con reiteración que para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato no basta con que este acredite la defensa de un interés colectivo o la realización de una determinada actividad sindical, dentro de lo que hemos denominado función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores. Debe existir, además, un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado".

En relación en concreto con la legitimación de una asociación profesional, el Tribunal Supremo ha examinado este tema, y en STS de 13 de julio de 2016 (Rec.2542/2015) detalla: "Se deben interpretar con amplitud las fórmulas que emplean las leyes procesales en la atribución de la legitimación activa [Cfr., por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional - STC- 15/2012, de 13 de febrero , FJ 3.] Porque el contenido esencial y primario del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y en mayor medida cuando está en juego el acceso a la jurisdicción ( STC 29/2010, de 27 de abril , FFJJ 2 a 4 y Fallo), es obtener una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes.

Se trata, no obstante, de un derecho fundamental de prestación y de configuración legal, en el que ese ejercicio de la tutela judicial efectiva está subordinado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. Por ello el derecho se satisface también cuando, como vamos a acordar, se obtiene una decisión de inadmisión o meramente procesal que aprecia en forma razonada la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho ( SSTC 60/1982, de 11 de octubre , FJ 1 ; 321/1993, de 8 de noviembre, FJ 3 ; y 185/2009, de 7 de septiembre , FJ3, entre otras muchas).

(...) La "legitimatio ad processum" que es la aptitud para actuar válidamente en juicio, es sinónima de la capacidad de obrar y se distingue de la "legitimatio ad causam" que implica una relación especial entre la persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que debe actuar como actora o como demandada en el proceso. Esta última es la que ahora interesa.

La posición de toda persona legitimada en un proceso debe ser siempre reflejo de un interés. Frente al desinterés del Juzgador, que es idóneo para resolver en forma imparcial, es necesario ser titular de un interés para formular una demanda o para oponerse a ella.

La cuestión a discernir aquí es si la asociación recurrente acciona en defensa de un interés objetivo por la legalidad o como portadora de un interés legítimo, que es el único que la puede legitimar para entablar este recurso. Hay que observar que, conforme al artículo 19.1 b) de la LRJCA , la legitimación "ad causam", que debe adornar a la asociación recurrente, tiene que ser una legitimación por interés legítimo, pues el precepto citado se la reconoce como asociación, bien afectada, bien legalmente habilitada" para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos"

"La alegación y prueba de la legitimación es carga procesal que incumbe a la parte que se la arroga cuando es cuestionada en el proceso [ Sentencias de 13 de julio de 2015 (Casaciones 2487/2013 y 1617/2013 ) y de 14 de septiembre de 2015 (Casación 2766/2013 )], por lo que para elucidar la legitimación de la asociación recurrente debemos atenernos a los alegatos formulados por ella. La respuesta al problema de la legitimación es, además, casuística. No resulta aconsejable una afirmación ni una negación indiferenciada para todos los casos. [Por todas, sentencia de 2 de junio de 2016(Casación 2812/214 )].

"Esta Sala define la legitimación activa como una titularidad que deriva de la posición peculiar que ostenta una persona física o jurídica frente a un recurso concreto, cuando la decisión que se adopte en el mismo es susceptible de afectar a su interés legítimo [ artículo 19.1 a) LRJCA ].

"El interés legítimo es el nexo que une a esa persona con el proceso de que se trata y se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). La comprobación de que existe en el caso legitimación "ad causam" conlleva por ello la necesidad de comprobar la interrelación existente entre el interés legítimo que se invoca y el objeto de la pretensión [ Sentencia del Pleno de esta Sala de 9 de julio de 2013 (Recurso 357/2011 ) y sentencias de 21 de marzo de 2012 (Casación 5651/2008), de 8 de junio de 2015 ( Rec. 39/2014 ) y de 13 de julio de 2015 ( Casaciones 2487/2013 y 1617/2013), con reflejo en las sentencias del Tribunal Constitucional - STC- 52/2007, de 12 de marzo , ( FJ 3) ó 38/2010, de 19 de julio , FJ 2 b).

"(...) La asociación ha de resultar afectada para tener la legitimación por la existencia de intereses legítimos colectivos. (...) Nuestra jurisprudencia tiene declarado que no basta la mera auto atribución estatutaria para justificar la legitimación "ad causam" de una asociación, sino que es además carga del recurrente determinar de forma precisa y pormenorizada en qué puede verse afectado el interés que se invoca y su relación con el objeto de la pretensión [ Sentencia citada del Pleno de 9 de julio de 2013 (Rec. Ordinario 357/2011 )]".

·(...) El mero interés por la legalidad sigue siendo una legitimación anómala en el ámbito de lo contencioso-administrativo. Es sobradamente conocida la ampliación que hemos venido otorgando al concepto de interés legítimo en los últimos treinta y cinco años, hasta llegar desde el concepto de interés personal y directo al de interés legítimo, en lo esencial por exigencias del artículo 24.1 de la CE [por todas sentencia del Pleno de 9 de julio de 2013 (Rec 357/2011 )]. Sin embargo la extensión actual concepto de interés legítimo no puede llegar a identificar esa legitimación con la acción popular o la acción en defensa estricta de la legalidad, que sólo reconoce el artículo 19.1 de la LOPJ y el artículo 19.1 h) de la LRJCA en los casos en los que esa legitimación viene autorizada expresamente por una disposición con rango de ley".

Y recordaremos también pues que se trata, en definitiva, de aplicar a estas personas jurídicas asociativas singulares la misma exigencia que se aplica a cualquier otra persona física o jurídica para reconocerle la posibilidad de actuar en un proceso: ostentar interés legítimo en él. Por tanto, la legitimación procesal del sindicato o de la asociación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en cuanto aptitud para ser parte en un proceso concreto, ha de localizarse en la noción de interés profesional o económico; interés que ha de entenderse referido en todo caso a un "interés en sentido propio, cualificado o específico"; interés que viene identificado en la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial ( STC 101/1.996, de 11 de Junio ).

Recordaremos también que la legitimación "ad causam" se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la pretensión procesal que ejercite el actor o, como dice la Sentencia antes citada, consiste en la legitimación propiamente dicha e "implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito". El presupuesto de la legitimación ha de analizarse caso por caso.

Para examinar si efectivamente en este caso puede considerarse legitimada ad causam a la Asociación, AUGC, es preciso examinar el acto concreto que se impugna, y los fines que la misma detalla en sus Estatutos. El acto impugnado es una Orden General que regula los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil, por tanto, adelantamos pues que la norma general se refiere a aspectos relativos a la retribución, sobre todo en relación con el complemento de productividad.

Pues bien, sentados estos extremos, la conclusión concreta en el caso examinado es, concluimos que concurre efectivamente legitimación para impugnar la concreta actuación administrativa en cuestión.

Estas Asociaciones tienen entre sus fines ejercer las acciones legales oportunas para defensa de los intereses profesionales, económicos y sociales de sus asociados, así como para la obtención de los fines generales y particulares de la Asociación.

En el caso concreto examinado, sin entrar en defensa de intereses generales en el cumplimiento estricto de la legalidad, se impugna una Orden General de la DG Guardia Civil, por entender, en breve extracto, que el órgano actuante carece de competencia al efecto y que concurren vicios invalidantes de procedimiento en su elaboración, y por ello, pueden verse afectados intereses concretos de sus asociados, afectados por tal OG dado su contenido de regulación de retribuciones por rendimientos o incentivos, de modo que se produciría una ventaja concreta para ellos en caso de una estimación del recurso, aspecto que anuda la legitimación específica de la Asociación actora UGC con la resolución concreta impugnada en este caso.

Por tanto, no puede ser acogida la causa de inadmisión, teniendo en cuenta además, el criterio amplio, establecido por la jurisprudencia, ya recordada, que debe regir en la interpretación de las leyes procesales en esta materia. Y en este caso concreto, se considera que la Asociación impugna una resolución específica que puede afectar los intereses de sus asociados, cual se ha descrito anteriormente.

En este mismo sentido y en base a la anterior fundamentación hemos resuelto en las recientes sentencias de 21.01.22 (PO 645/20 ) y 01.22(PO 643/20), a la vista de las circunstancias del caso y la actuación impugnada, así como de la jurisprudencia constitucional al efecto, en cuanto que establece además una interpretación favorable a la consideración de la legitimación activa de estas Asociaciones en recursos que afecten a los intereses de la misma y de sus asociados, cual acontece con las convocatorias en litigio en autos.

Finalmente en el mismo sentido nos hemos pronunciado en la citada sentencia de 7.04.22 (PO 196/21 -ROJ 4739), que desestima recurso asociativo contra la propia OG impugnada en autos, significando a este respecto en su Fº Dº 4º, últimos párrafos:

"Para analizar esta situación, es preciso examinar los fines que la Asociación tiene encomendados, y en sus Estatutos, art. 7, se contienen una serie de fines y actividades. Ninguno de ellos destaca de manera clara que una finalidad de la Asociación esté relacionada con el tema concreto que ahora se plantea. De manera indirecta puede entenderse la promoción de legalidad y respeto a derechos humanos, prevista en el apartado P del art. 7 de los citados Estatutos. En particular cuando se refiere "al inicio de acciones legales en defensa de los intereses profesionales sociales o generales cuando sea preceptivo y posible".

Este apartado, si bien de un modo indirecto, permitiría entender que la Asociación actúa en defensa de intereses profesionales, aunque lo vincula a la promoción de la legalidad y defensa de los derechos humanos. En base a un criterio antiformalista y favorecedor del acceso al recurso, ha de entenderse que la asociación pretende defender los intereses profesionales, y entre ellos estarían las retribuciones que pueden verse afectadas por la regulación de los incentivos. Y además, porque tratándose de una Asociación profesional, la defensa de estos intereses debe entenderse como uno de sus fines básicos, aunque el art. 7 de sus estatutos sea impreciso en este concreto punto. No obstante, la defensa de intereses profesionales estaría implícita a una Asociación de esta naturaleza.

Así puede entenderse legitimada a la Asociación recurrente en este caso concreto, dados los términos en que se plantea el recurso, la Orden impugnada, los fines asociativos recogidos en sus Estatutos y la naturaleza profesional de la Asociación recurrente.

Y en este caso concreto, se considera que la Asociación impugna una resolución específica que puede afectar los intereses de sus asociados, cual se ha descrito anteriormente.

Por tanto, esta causa de inadmisión debe ser rechazada.

Además, como ya hemos dicho esta Sala y sección 6ª ya se ha pronunciado en sentencias parecidas de fechas siete de abril de dos mil veintidós y quince de septiembre de dos mil veintidós donde en ambas se recurre la misma Orden y donde se cuestionaba la falta de legitimación de las asociaciones recurrentes allí tanto la ASOCIACIÓN UNIFICADA DE GUARDIAS CIVILES como la ASOCIACION ESPAÑOLA DE GUARDIAS CIVILES, en los PO 196/2021 y 233/2021.

Lo expuesto lleva a desestimar la alegación de falta de legitimación activa, invocada por el Abogado del Estado con base en el artículo 69 de la LJCA, procediendo al examen de la cuestión de fondo del modo que sigue.

CUARTO .- Desechada la causa de inadmisibilidad , el argumento principal de la asociación actora en cuanto al fondo es que a esta orden le es de aplicación el art. 37.2 de la ley 39/2015 porque realmente no es un acto administrativo sino un reglamento, un reglamento que como se expuso ut supra en la demanda, no solo vulnera lo establecido en la Constitución en la figura del art. 9.3 y 97, sino que también vulnera otras leyes como la Ley Orgánica del Consejo de Estado y la Ley del Gobierno, por lo que la Orden General 4/2021 debe de ser nula de pleno derecho.

El AE para desvirtuar tal acusación dice que, como ya ha declarado esta Sala, en Sentencia previamente transcrita, en relación con Orden General reguladora de idéntica materia, sustituida por la ahora impugnada, aquella es la Orden 12/2014, no tiene la consideración de "proyecto normativo", sino de una instrucción u orden de servicio. Sentado el hecho de que la Orden General no ostenta la consideración de Reglamento, no puede la misma incurrir en la causa de nulidad referida, al no ostentar la consideración de disposición administrativa, por lo que el único motivo impugnatorio debe decaer. Y continua diciendo que no especifica la actora que conceptos reservados a desarrollo reglamentario, despliega o detalla la Orden General, estando abocadas a la desestimación las imputaciones en abstracto efectuadas, que ni tan siquiera concretan cuál es el contenido concreto de la Orden General que implica tal desarrollo.

El AE califica pues la demanda como genérica deduciendo el desarrollo de su ataque del análisis estructural de la Orden General, sin crítica alguna a su contenido, con referencias genéricas a la introducción de "nuevos conceptos", alegando su carácter "innovador reflejo de vocación normativa"; que, reiteramos, no se concreta, refiriendo incluso que la Orden General desarrolla en su articulado materias exclusivas que la Ley Orgánica 11/2007 reserva al desarrollo reglamentario, resultando que la referida Ley Orgánica se limita a citar el Derecho a la retribución de los Guardias Civiles, retribuciones que, como se expondrá a continuación se encuentran de manera específica y completa reguladas mediante Real Decreto 950/2005, de 29 de Julio. La forma que reviste la Orden General es propia de su condición de soporte formal en que se concretan las instrucciones correspondientes para la asignación de los incentivos al rendimiento de las gratificaciones extraordinarias al personal de la Guardia Civil.

En definitiva, las alegaciones de la actora obvian el contenido de la Orden General 4/2021, que no desarrolla previsiones legales relativas a los conceptos de productividad y gratificaciones por servicios extraordinarios. Refiere la demandante la necesidad de regular reglamentariamente los rendimientos de trabajo de los guardias civiles, con cita de los artículos 28 y 35 de la Ley Orgánica de 22 de Octubre de 2007, reguladora de los Derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil.

En efecto, como señala la actora y comparte la Abogacía del Estado, el desarrollo de la Ley se ha de producir mediante reglamento aprobado por Real Decreto del Consejo de Ministros. Lo cierto es que los rendimientos de trabajo a percibir se encuentran regulados en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que, en su artículo cuatro regula las retribuciones complementarias, refiriendo en sus apartados c) y d) el complemento de productividad y las gratificaciones por servicios extraordinarios, destinado el primero de ellos "a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no previstas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo", disponiendo en cuanto al segundo que "tendrán carácter excepcional, se concederán por servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal de trabajo".

De lo expuesto concluye el AE invocando el artículo 23 de la Ley 30/1984 en primer lugar que los conceptos retributivos a cuya gestión se refiere la Orden General impugnada, se encuentran plenamente desarrollados por medio de Real Decreto, resultando, por tanto, que se ha dado debido cumplimiento a la exigencia de desarrollo reglamentario previendo éste conceptos perfectamente definidos y determinados, sin que la Orden General impugnada efectúe desarrollo alguno. Sigue diciendo que sentado lo anterior, cabe destacar que la Orden General impugnada se limita a trasladar a los funcionarios la distribución de los incentivos al rendimiento, efectuada en una labor de pura gestión de los recursos económicos.

Pero es por ello fundamental referirse a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de su Sala Tercera primero la nº 1153 de 19 de septiembre de 2022 , recurso de casación 937/2021 y luego en otra de 27 de septiembre de 2022 del recurso de casación registrado con el número 4733/2020 también interpuesto por la ASOCIACIÓN UNIFICADA DE GUARDIAS CIVILES, sentencias respecto de las que ya han alegado las partes en este procedimiento:

En la primera de 19 de septiembre de 2022 ya se decía:

... ..." Abordando ya el tema litigioso, es conveniente comenzar recordando algunas ideas básicas sobre la distinción entre reglamento y acto administrativo general o, si se prefiere otra terminología, entre disposición general y acto plúrimo.

En primer lugar, el reglamento tiene siempre un contenido normativo, es decir, establece auténticas normas jurídicas. Ello significa que los preceptos reglamentarios se caracterizan por establecer mandatos o prohibiciones de alcance general y abstracto: no se dirigen a una o varias personas determinadas, sino a todos aquéllos que se encuentren en el supuesto de hecho de la norma (generalidad); y no regulan un único caso o situación, sino que se aplican a todos aquellos casos que en el futuro puedan producirse (abstracción). En este sentido, suele decirse que los reglamentos se instalan establemente en el ordenamiento jurídico y lo innovan. La mejor prueba de que los reglamentos no pueden contener prescripciones singulares ni concretas viene dada por el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, consagrado actualmente en el art. 37 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común . Los actos administrativos generales, por el contrario, aun estando dirigidos a una pluralidad de personas que a menudo no puede concretarse con antelación, se refieren a un caso concreto y agotan su eficacia una vez aplicados al mismo. Si vuelve a producirse una situación similar, será necesario dictar un nuevo acto administrativo general. El acto administrativo general, precisamente por carecer de naturaleza normativa, no deja de ser un acto administrativo: no puede encontrar fundamento normativo en sí mismo, sino que debe apoyarse en auténticas normas jurídicas que prevean la correspondiente potestad habilitante. Y por esta misma razón, no puede innovar ni modificar el ordenamiento jurídico, entendido aquí como el conjunto de normas vigentes en un momento dado.

En segundo lugar, la distinción entre reglamento y acto administrativo general no sólo tiene un fuerte arraigo en la jurisprudencia y la doctrina, sino que responde a la existencia de dos regímenes jurídicos diferenciados en la legislación administrativa española. Así, sin ánimo exhaustivo, los reglamentos tienen su propio procedimiento de elaboración, actualmente regulado -a nivel estatal- en los arts. 22 y siguientes de la Ley del Gobierno , por no mencionar la letra a) del art. 105 de la Constitución ; la invalidez de los reglamentos es siempre nulidad de pleno Derecho, según el art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común ; y los reglamentos admiten ser impugnados indirectamente con ocasión de los actos administrativos de aplicación de los mismos, de conformidad con el art. 26 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Estos rasgos no concurren en los actos administrativos generales, que siguen, en principio, el régimen jurídico del acto administrativo.

En tercer lugar, forzoso es reconocer que la distinción entre reglamento y acto administrativo general, con arreglo a los criterios normalmente aceptados que se acaban de recordar, no siempre es fácil de aplicar. Hay tipos de actos con respecto a los cuales puede ser arduo dilucidar si tienen o no tienen carácter normativo. Los giros de la jurisprudencia a propósito de las relaciones de puestos de trabajo o de las ponencias de valores catastrales, por citar sólo los ejemplos más visibles, son buena prueba de ello. Véanse a este respecto, entre otras, las sentencias de esta Sala de 5 de febrero de 2014 (rec. n° 2986/2012 ) y de 16 de junio de 2022 (rec. n° 7303/2020 ). Pero importa destacar que esa dificultad no es conceptual, sino de calificación jurídica de ciertos tipos de actos que pueden hallarse -como ocurre a veces en la experiencia aplicativa del Derecho- en una zona gris.

En cuarto lugar, en íntima relación con lo anterior, conviene hacer otra observación: que en algunas contadas ocasiones sea difícil determinar si un tipo de acto es reglamento o acto administrativo general no da base para sostener que la distinción sea inútil o que deba ser superada. El dato incontestable, como se ha explicado, es que en la legislación española esa distinción existe y comporta dos regímenes jurídicos diferenciados. No hay base, en el estado actual del ordenamiento español, para afirmar la existencia de un tertium genus de actos de la Administración Pública que, estando dirigidos a una pluralidad de personas, no sean reglamentos (disposiciones generales) ni actos administrativos generales (actos plúrimos). Así, un intento de introducción de esa pretendida tercera categoría por vía puramente interpretativa, lejos de contribuir a una mayor claridad y certidumbre, probablemente conduciría a oscurecer ulteriormente las cosas.

En quinto y último lugar, es preciso aclarar que la existencia de una dicotomía reglamento-acto administrativo general, sin cabida para un tertium genus, no impide que en un texto reglamentario pueda haber enunciados prescriptivos que no tienen carácter general y abstracto y, por tanto, que no son auténticas normas jurídicas. Ello ocurre con cierta frecuencia con los planes de urbanismo: que sean reglamentos, tal como viene siendo tradicionalmente afirmado por la jurisprudencia, no es obstáculo para que algunas de sus determinaciones se refieran a situaciones singulares y concretas. De aquí pueden surgir dificultades interpretativas y aplicativas con respecto a esos enunciados prescriptivos que no son generales y abstractos; pero ello no obsta a que el texto, considerado en su conjunto, deba calificarse como reglamento.

...." Una vez sentado lo anterior, de la lectura de la Orden General n° 3 se desprende, sin sombra de duda, que no establece pautas y criterios para una determinada convocatoria de acceso al curso de capacitación de ascenso al empleo de Cabo, o de las enseñanzas y pruebas en que haya de consistir un curso determinado. Antes al contrario, tal como indica su propio título y se confirma con la lectura de su articulado, establece "las bases generales por las que han de regirse los procesos selectivos para el acceso al curso de capacitación para el ascenso al empleo de Cabo de la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, así como las normas generales del curso de capacitación y su plan de estudios". Las prescripciones de la Orden General n° 3 rigen para todas las convocatorias y todos los cursos de esa índole que se celebren en el futuro y, en esa medida, tienen un innegable carácter reglamentario.

Las razones de signo opuesto desarrolladas en la sentencia recurrida no resultan convincentes. Es verdad que la Orden General n° 3 sólo afecta a aquellos Guardias Civiles que aspiran a ascender al empleo de Cabo; pero esto no altera su carácter abstracto, en el sentido de que la Orden General n° 3 está llamada a regir en todas las convocatorias de esa índole que se hagan en el futuro y, por ello mismo, se instala en el ordenamiento jurídico y lo innova. Además, ni siquiera es exacto decir que no afecta a todos los Guardias Civiles, pues todos ellos pueden, en principio, tener aspiraciones a la promoción.

Tampoco puede acogerse la idea de que la Orden General n° 3 va dirigida a los subordinados jerárquicos del Director General de la Guardia Civil, de quien aquélla emana. Nadie puede poner seriamente en tela de juicio que los subordinados del Director General de la Guardia Civil están obligados a obedecer y aplicar la Orden General n° 3, mientras esté en vigor. Pero esto no significa que se trate de una especie de instrucción de servicio o circular con eficacia meramente interna o, como llega a afirmar el Abogado del Estado, que es una medida puramente autoorganizativa y "no tiene vocación ad extra". La verdad, más bien, es que la Orden General n° 3 regula aspectos relevantes de la relación de servicio de empleados públicos, como son los Guardias Civiles, de manera que afecta a sus derechos, cargas y deberes. Y esto no puede nunca ser considerado como algo puramente interno a la Administración Pública: que exista una relación de sujeción especial e incluso una estructura acusadamente jerárquica no justifica que el superior pueda regular libremente las vicisitudes de la relación de servicio de sus subordinados, ni menos aún que tal regulación -en vez de calificarse de reglamento-se considere sin mayores precisiones como una orden a los subordinados.

En fin, por lo que hace al máximo de cinco convocatorias para acceder al curso de capacitación, la sentencia recurrida afirma, como se dejó indicado más arriba, que una previsión similar se encuentra en el Real Decreto 131/2018 para los cursos de capacitación para la promoción a las Escalas de Suboficiales y de Oficiales de la Guardia Civil. Pero de aquí no cabe extraer ninguna conclusión: el establecimiento de un máximo de convocatorias similar para Suboficiales y Oficiales fue establecido mediante real decreto, no mediante orden general; y esto último es precisamente lo que en este proceso se discute.

.." A la vista de cuanto queda expuesto, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo debe ser que la aquí examinada Orden General n° 3 es, dado su contenido y sus características, un reglamento o disposición general. Ello implica que habría debido ser elaborada por el procedimiento correspondiente a las disposiciones generales y aprobadas por la autoridad que, con arreglo a la legislación reguladora del personal de la Guardia Civil, tiene encomendada la potestad reglamentaria de desarrollo de la misma. Debe asimismo responderse que, en el estado actual del ordenamiento español, no cabe hablar de un tertium genus de actos de la Administración con una pluralidad indeterminada de destinatarios, distintos de los reglamentos y de los actos administrativos generales.

..."Dado que la Orden General n° 3 habría debido ser elaborada y aprobada por el procedimiento correspondiente a las disposiciones generales y no lo fue, es claro que toda ella está aquejada de un vicio procedimental invalidante. Ello conduce necesariamente a casar la sentencia impugnada y a estimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo, con la consiguiente anulación de la Orden General n° 3.

Y en la segunda de 27 septiembre de 2022 (recurso de casación 4733/2020) se concretaba:

"1. Para resolver sobre la cuestión de interés casacional partimos de la premisa de que tanto las órdenes generales como las comunicadas son disposiciones generales, es decir, normas. Este punto es pacífico para las partes, y la sentencia impugnada no lo niega, si bien en el párrafo último del penúltimo Fundamento de Derecho no deja de generar incertidumbre al negar a la Orden Comunicada que se ataca su carácter de disposición general. Para entender tal afirmación cabe suponer que responde a la contraposición entre la categoría de "disposición general" y la de "disposición organizativa", que es el carácter que le atribuye.

2. Que las órdenes generales tienen tal naturaleza normativa se deduce de la, a su vez, Orden General 11/2000, de 8 de mayo, que regula los tipos de "normas de carácter interno" en el ámbito de la Guardia Civil y que si bien las refiere como "instrucción", seguidamente añade " que tiene [n] por objeto establecer normas de carácter general sobre el servicio, organización, personal y material "; además, esa naturaleza normativa la confirma al remitirse para su elaboración a otra Orden General, la 103/1989, de 5 de julio, que regula precisamente el "procedimiento de elaboración de las disposiciones generales". Y, en fin, así lo acabamos de declarar en nuestra sentencia 1153/2022, de 19 de septiembre, (recurso de casación 937/2021 ).

3. En cuanto a las órdenes comunicadas nada prevé la Orden General 11/2000, lo que no excluye que puedan tener carácter normativo, aunque no cabe excluir que puedan constituir disposiciones no normativas, sino consistir en mandatos o resoluciones. Sin entrar en tal cuestión, lo cierto es que la litigiosa presenta una hechura e impronta reglamentaria evidente: cuenta con un preámbulo, un texto ordenado en artículos más una disposición derogatoria y otra final, esta última bajo la rúbrica "Entrada en vigor" que prevé al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de la Guardia Civil.

4. Partiendo así de la naturaleza normativa de la Orden General 11/2014 y de la Orden Comunicada que se impugna, respecto de esta lo litigioso se ha ceñido a juzgar la idoneidad por razón de la materia que regula y, a partir de ello, la bondad del procedimiento de elaboración. Más en concreto, si las órdenes generales son las normas idóneas para regular aspectos del régimen estatutario de los guardias civiles, mientras que la materia propia de las comunicadas es la organizativa y lo litigioso surge cuando se alega que la Orden Comunicada que se impugna regula una materia que no es organizativa, sino que regula las condiciones de trabajo de los guardias civiles del Servicio Marítimo destinados en buques o patrulleros de altura.

5. Antes de entrar en esta cuestión no está de más puntualizar que a los efectos del artículo 26, párrafo segundo de la Ley del Gobierno , la categoría de norma "organizativa" se refiere a la regulación interna, ad intra o doméstica, en contraposición de las no organizativas, de eficacia externa o ad extra , es decir, sobre los administrados en general. Sin embargo en el ámbito normativo de la Guardia Civil, en puridad no cabe tal distingo pues ya sean órdenes generales o comunicadas, desde esa lógica ambas son organizativas, rigen sólo en el ámbito de su organización, es más, -ese carácter interno u organizador de las órdenes generales lo proclama la Orden General 11/2000. La cuestión es, por tanto, qué se entiende a estos efectos por lo "organizativo" y qué alcance tiene como materia propia de las órdenes comunicadas.

6. Dicho lo anterior entendemos que lo propio de una orden general -al menos de la concernida en este pleito, la Orden General 11/2014- es regular el servicio en su vertiente estatutaria, funcionarial o de personal, luego las condiciones de trabajo de quienes lo prestan, atendiendo a sus peculiaridades y exigencias: jornada, horarios, retribución, incentivos y compensaciones, etc. Con esta afirmación no prejuzgamos ni excluimos que pueda plantearse la inidoneidad de una orden general para regular ámbitos de ese estatuto profesional por invadir aspectos propios de un reglamento de desarrollo aprobado por real decreto.

7. Y en cuanto a las órdenes comunicadas, por contraste con las órdenes generales y respecto de la "prestación del servicio", entendemos que la materia propia de una orden comunicada es la regulación del servicio entendido en sentido objetivo o de actividad, esto es, su descripción, la concreción de su misión, organización, inserción o dependencia orgánica de sus unidades y medios afectos.

APLICACIÓN AL CASO. 1. Partiendo de ese carácter normativo, en el Fundamento de Derecho Primero hemos expuesto que el preámbulo de la Orden Comunicada impugnada expone que se dicta para diferenciar del régimen general del Capítulo III de la Orden General 11/2004, el régimen de prestación del servicio por los guardias civiles destinados en buques o patrulleros de altura, y lo hace "asemejando" su regulación al régimen de prestación del servicio en los buques oceánicos que incluye en su disposición adicional segunda de la Orden General 11/2004.

2. Cabe así deducir que es la propia Orden Comunicada la que declara que regula materias que hasta ese momento estaban reguladas en la Orden General 11/2014 luego la reforma, es más, así se deduce del expediente administrativo: en él consta que inicialmente la ahora impugnada se presentó como proyecto de reforma de esa Orden General 11/2014 y así lo tienen como hecho la sentencia impugnada (cfr. Fundamento de Derecho Tercero, párrafo segundo).

3. Basta estar a lo dicho para entender que la Orden Comunicada sí innova la Orden General, afirmación que no debe ser global sino ponderando su contenido, pues una parte de su regulación ordena el servicio en el sentido antes expuesto, pero hay otra que regula la incidencia de esa ordenación del servicio en el aspecto que antes hemos denominado estatutario, funcionarial o de personal, esto es, regula la incidencia en las condiciones de trabajo o la forma de prestar el servicio a partir de esa ordenación.

4. De esta manera los artículos 1 a 3 y 5 se refieren a la regulación -objetiva- del servicio, luego ahí sí estamos ante una norma organizativa en el sentido que ahora interesa: regula qué servicios se atienden con buques de altura y cuál es su misión (artículos 1 y 2); cuál es la dependencia orgánica de cada buque (artículo 3) y quiénes componen las tripulaciones (artículo 5). Toda esta regulación, insistimos, tiene naturaleza organizativa y sin especial duda se inserta en la ordenación de un servicio, de una actividad del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, luego cabe su regulación mediante orden comunicada.

5. No ocurre lo mismo con los artículos 4, 6 y el anexo, que regulan cómo presta ese servicio el personal embarcado y lo hace en estos términos que resumimos:

1º El artículo 4 regula el ciclo de duración "no superior a quince días, salvo circunstancias extraordinarias", que comprende tres periodos -embarque, navegación y recuperación- que se concreta en estas situaciones: preembarque en puerto base; embarcación en base con cargo a bordo, realizando trabajos precisos para la navegación; navegación; atraques eventuales y de mantenimiento; en embarcación base sin cargo a bordo y periodo de recuperación.

2º Para esas situaciones fija su duración general, las retribuciones para situaciones de Preembarque y Embarcación en Base con cargo a bordo; que una escala en puerto ajeno se considera "a todos los efectos" como día de navegación -lo que incide en los incentivos-; los emolumentos en las situaciones de Navegación y Atraque eventual; que durante el Atraque de Mantenimiento y Buque en Base se aplica el régimen de prestación de servicio general (se entiende que es el del Capítulo III de la Orden General 11/2014) y, en fin, la Recuperación o días de descanso tras navegación.

3º Esa incidencia en el estatuto del personal destinado en los buques o patrulleros de altura, es aún más evidente en el artículo 6, que regula el régimen de incentivos, lo que se concreta en el anexo.

6. La consecuencia es que, en esos aspectos, al tramitarse el proyecto como orden comunicada y no general, se alteraron las reglas de intervención de las asociaciones profesionales, así como del Consejo de la Guardia Civil. Rechazamos así el criterio al que parece acogerse la sentencia: que como el proyecto contaba con una memoria abreviada de impacto normativo y hubo dos reuniones en el Consejo de la Guardia Civil, una de su Comisión Permanente de Normativa y Estatuto Profesional y otra en pleno, las exigencias procedimentales de la elaboración de una orden general se habrían, de hecho, cumplido.

7. Tal criterio no se comparte porque la intervención de las asociaciones en el Consejo, órgano a estos efectos consultivo, fue en dos extensas reuniones por duración, número y clases de asistentes más temas tratados, reuniones que no equivalen al trámite de consulta del artículo 44 de la Ley Orgánica 11/2007 , ya citada. La razón es que las asociaciones deben tener la oportunidad de hacer alegaciones para exponer formal y específicamente su parecer sobre la legalidad, acierto y oportunidad de la norma proyectada, parecer que sea objeto de análisis y consideración en el procedimiento de elaboración, no un parecer hecho de viva voz, en debates con numerosos asistentes y no menos numerosos puntos del orden del día.

8. Y como consecuencia de lo expuesto, de las actas de las dos reuniones del Consejo de la Guardia Civil -Comisión Permanente y pleno- lo que se deduce es que el proyecto fue objeto de debate, aclaraciones y de votación por las asociaciones, luego el Consejo intervino en su vertiente de órgano de participación y debate, no como órgano consultivo o de informe [cfr. Artículo 54.1.b ) y g ) y 2 de la Ley Orgánica 11/2007 ]".

QUINTO .-Pues bien todos estos argumentos del alto Tribunal los hacemos nuestros en su totalidad , separándonos de los anteriores criterios de otras sentencias de esta Sala al resolver sobre el mismo tema, pues la Orden que nos ocupa tiene un desarrollo muy parecido a las impugnadas en estas casaciones que son la Orden General 3/2019 y la Orden 11/2014, relativas en su contenido a las bases generales que han de regir los procesos selectivo para el acceso al curso de capacitación para el ascenso al modelo de Cabo de las Escalas de Cabos y guardias de la Guardia Civil , asi como al régimen de prestación del servicio por los guardias civiles destinados en buques o patrulleros de altura, haciéndolo de forma "semejante" en su regulación al régimen de prestación del servicio en los buques oceánicos.......Siendo la regulación de ahora relativa en concreto a los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil, tema con muchas zonas comunes y que también por tanto se ha de reputar como una disposición general, por los siguiente motivos que concretamos:

---Porque por su denominación de orden que regula incentivos al rendimiento del personal de la guardia civil, comprobamos que es una orden de carácter general.

----Porque presenta una hechura e impronta reglamentaria evidente al contar con un preámbulo, un texto ordenado en artículos y capítulos, más una disposición derogatoria y otra transitoria única, mas tres adicionales y cuatro finales, siendo la cuarta de estas últimas bajo la rúbrica "Entrada en vigor" la que prevé Entrada en vigor: Esta orden general entrará en vigor el día 1 de marzo de 2021. Añadiéndose adema hasta siete Anexos.

---Porque además esta Orden general cual indica en su preámbulo desarrolla el incentivo al rendimiento de este colectivo profesional publico previsto en el RD 950/2015 de 29 de julio sobre retribuciones de las FCSE cuyo artículo 4C se refiere al complemento de productividad. Por otro lado, aunque la Orden General dice en su preámbulo que su finalidad es "introducir únicamente los cambios necesarios en el Sistema de Gestión de Incentivos al Rendimiento", en realidad lo modifica, introduciendo nuevos conceptos y definiciones a través de todo el articulado, es decir, presenta un carácter innovador reflejo de la vocación normativa, desarrollando en todo el articulado aquellas materias exclusivas que la Ley 11/2007 reserva expresamente al desarrollo reglamentario.

---Porque además su fin como orden general es regular el servicio en su vertiente, funcionarial o de personal, sobre las retribuciones, incentivos y compensaciones de los guardias civiles, como son productividad por objetivos con la compensación por sobreesfuerzos, productividad estructural etc. Introduciendo cono novedad la productividad por actividad extraordinaria o productividad dividida en seis modalidades, que retribuirá conceptos que ya venían siendo contemplados en la anterior normativa: determinados servicios que requieran un especial nivel de exigencia; la prestación de servicios en horario nocturno, festivo o de especial significación (ICRES); determinadas sucesiones y sustituciones de mando a efectos retributivos (ICRES); las modificaciones en la planificación del descanso semanal y en el nombramiento del servicio (ICREM); la acumulación de funciones o cometidos; y la prestación del servicio en buques oceánicos, de altura o patrulleras medias.. Es por tanto claramente una Orden innovadora y que contiene auténticas normas jurídicas con vocación de permanencia.

Además innova que la productividad por objetivos, se divida en cuatro modalidades, en lugar de tres, para hacerla más acorde al desempeño que se retribuye con cada una de ellas. La nueva modalidad O4, con un periodo de devengo semestral o anual, retribuye el especial rendimiento, actividad y dedicación en la realización habitual del servicio, vinculados a la disponibilidad personal y efectiva para prestarlo durante el periodo de devengo. La retribución por sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio se circunscribe a la superación de la jornada de servicio en el periodo de referencia (CREX) y, como novedad, a la realización de servicios de carácter extraordinario, prestados en lugar de un descanso singularizado adicional o en día festivo.

También según el preámbulo, crea la cuantía vinculada al empleo, y mejora la productividad de las embarazadas y de los asistentes a cursos; y se introducen las modificaciones necesarias en la Orden 11/2014 según la disposición final primera. Estamos pues ante algo mas que una orden organizativa.

----Porque la Orden General nº 4/2021 regula pues algo más que una gestión de la productividad o de gratificaciones extraordinarias, regula aspectos relevantes de la relación de servicio de empleados públicos, como son los Guardias Civiles, de manera que afecta a sus derechos, cargas y deberes. Y esto no puede nunca ser considerado como algo puramente interno a la Administración Pública, pues el hecho de que exista una relación de sujeción especial e incluso una estructura jerárquica no justifica que el superior pueda regular libremente las vicisitudes de la relación de servicio y consecuentes retribuciones de sus subordinados, ni menos aún que tal regulación -en vez de calificarse de reglamento- se considere como una mera orden a los subordinados.

----- Por lo demás, la Orden tiene naturaleza organizativa y sin especial duda se inserta en la ordenación o regulación de un servicio pues en la disposición final primera, con las modificaciones necesarias en la Orden General 11/2014, de 23 de diciembre se pretende dar mayor coherencia al sistema de incentivos al rendimiento y a los regímenes de prestación del servicio, y a la jornada y horario del personal de la Guardia Civil.

------ Porque el que las órdenes generales tengan tal naturaleza normativa se deduce de la, a su vez, Orden General 11/2000, de 8 de mayo, que regula los tipos de "normas de carácter interno" en el ámbito de la Guardia Civil y que si bien las refiere como "instrucción", seguidamente añade " que tiene [n] por objeto establecer normas de carácter general sobre el servicio, organización, personal y material".

---Porque tampoco puede acogerse la idea de que la Orden General n° 4/2021 vaya solo dirigida a los subordinados jerárquicos del Director General de la Guardia Civil, de quien aquélla emana. Nadie puede poner seriamente en tela de juicio que los subordinados del Director General de la Guardia Civil están obligados a obedecer y aplicar la Orden General n° 4, mientras esté en vigor. Pero esto no significa que se trate de una especie de instrucción de servicio o circular con eficacia meramente interna o, como llega a afirmar el Abogado del Estado, que es una medida puramente autoorganizativa, y "no tiene vocación ad extra". La verdad, más bien, es que la Orden General n° 4/2021 regula aspectos relevantes de las retribuciones de los Guardias Civiles, de manera que afecta a sus derechos, cargas y deberes actualizando el modelo de incentivos al rendimiento de los guardias civiles y que se distribuyen de una forma más eficiente las cuantías correspondientes a la productividad. Y esto no puede nunca ser considerado como algo puramente interno a la Administración Pública: que exista una relación de sujeción especial e incluso una estructura acusadamente jerárquica no justifica que el superior pueda regular libremente las vicisitudes de las retribuciones de sus subordinados, ni menos aún que tal regulación -en vez de calificarse de reglamento-se considere sin mayores precisiones como una orden a los subordinados.

---Porque dado su contenido y sus características como reglamento o disposición general. Ello implica que habría debido ser elaborada por el procedimiento correspondiente a las disposiciones generales y aprobadas por la autoridad que, con arreglo a la legislación reguladora del personal de la Guardia Civil, tiene encomendada la potestad reglamentaria de desarrollo de la misma.

---Porque - como ha dicho el TS- debe asimismo responderse que, en el estado actual del ordenamiento español, no cabe hablar de un tertium genus de actos de la Administración con una pluralidad indeterminada de destinatarios, distintos de los reglamentos y de los actos administrativos generales.

----Porque dado que la Orden General n° 4 habría debido ser elaborada y aprobada por el procedimiento correspondiente a las disposiciones generales y no lo fue, es claro que toda ella está aquejada de un vicio procedimental invalidante. Ello conduce necesariamente a estimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo, con la consiguiente anulación de la Orden General n° 4/2021.

Siendo de aplicación realmente el artículo 37.2 de la Ley 39/2015 ya que realmente no es un acto administrativo sino un reglamento, un reglamento que no solo vulnera lo establecido en la CE artículos 9.3 y 97, sino que también vulnera las Ley Orgánica del Consejo de Estado y la Ley del Gobierno, por lo que la Orden general 4/2021 debe ser nula de pleno derecho.

SEXTO .- En virtud de lo que se dispone en el artículo 139 de la LJCA dada la estimación de la demanda, se imponen la costas a la parte demandada con el límite de 500 euros por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede,