Sentencia Contencioso-Administrativo 349/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1922/2022 de 31 de mayo del 2024

Primero.-El Auto apelado de 9 de septiembre de 2022, dice lo que sigue literalmente:

" ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se ha traído a esta sede judicial un incidente de ejecución de la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 10 de junio de 2020 en el seno del recurso de apelación nº 85/2020, sentencia que estima dicho recurso frente al anterior Auto dictado por este mismo Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid en fecha 6 de noviembre de 2019 que resolvía no haber lugar a la medida cautelar de suspensión instada por la entidad mercantil OPEN SPORT LIFE CENTER, S.L. frente a las dos actuaciones administrativas impugnadas: la primera, la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valdemoro de 12/07/2019 por el que se declaró nulo un anterior acuerdo municipal que adjudicó el contrato de concesión administrativa de uso privativo de la parcela de dominio público sita en la U.D.E. Oeste-Norte, S.G.E. para la construcción y explotación de un conjunto dotacional deportivo, comercial y genérico conforme al artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; y la segunda, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Valdemoro de 19/09/2019 por el que se deniega la suspensión de la ejecución del anterior acuerdo municipal de 12/07/2019.

Del análisis y atenta lectura del Fundamento de Derecho Tercero de dicha sentencia dictada en apelación se adveran con claridad los motivos y razones por los que la Sala territorial de Madrid estimó la alzada procesal, considerando que de no adoptarse la medida cautelar solicitada por la mercantil OPEN SPORT LIFE CENTER, S.L. se estaría creando una situación difícilmente reversible porque provocaría la práctica desaparición del negocio concesional que desarrolla la actora, con la consiguiente extinción de los contratos laborales, teniendo en cuenta los razonamientos adicionales que se recogen en dicho pronunciamiento.

SEGUNDO.- El presente incidente ha sido instado por la entidad mercantil OPEN SPORT LIFE CENTER, S.L., parte actora en el proceso declarativo que aún está sub iudice por haber sido suspendido por prejudicialidad penal en virtud de Auto de este Juzgado de fecha 10 de marzo de 2020, hasta que termina la causa que se sigue ante el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de Madrid en el seno de las D.P. 85/2020.

La mercantil ejecutante presentó un escrito ante este órgano judicial fechado el 22/06/2022 en el que solicitaba el dictado de un Auto, con expresa aplicación del artículo 103.4 de la LJCA, que declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución dictada por el Ayuntamiento de Valdemoro de 21 de junio de 2022 y denominada [Comunicación para visitar las instalaciones objeto del contrato para la "concesión administrativa de uso privativo de la parcela de dominio público sita en la U.D.E. Oeste-Norte, S.G.E. para la construcción y explotación de un conjunto dotacional deportivo, comercial y genérico"].La parte ejecutante se funda en que dicha resolución al regidor municipal no solo acuerda a los servicios técnicos municipales que visiten las instalaciones objeto de concesión el 29/06/2022, sino que también se recoge en uno de sus párrafos que la medida cautelar finaliza el 10 de junio de 2022, es decir, que el citado Ayuntamiento ha declarado en el marco de una actuación inspectora el levantamiento de una medida cautelar adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Entiende, tras una exposición de los antecedentes de esta pieza cautelar y de la actuación administrativa recurrida en la pieza principal, que se cumplen los requisitos previstos en el artículo 103 de la LJCA por cuanto el Ayuntamiento de Valdemoro ha dictado un acto contrario al pronunciamiento de la sentencia de la Sala territorial de Madrid con la finalidad de eludir su cumplimiento, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 29/09/2009 y del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21/07/2016. Entiende la ejecutante que se ha dictado un acto contrario a los pronunciamientos de la sentencia que está llamada a ejecutarse porque el Ayuntamiento entiende indebidamente levantada la medida cautelar con fecha de 10 de junio de 2022, y en ese marco, ordena actuaciones materiales de ejecución del acuerdo suspendido. Y en relación con la manifiesta intención de eludir el fallo, la ejecutante expone con apoyo jurisprudencial que se está ante un supuesto singular de desviación de poder en el que no es preciso presentar prueba pleno sino que es posible partir de una prueba de presunciones, pudiendo invertirse la carga de la prueba en el caso de autos, adverándose de la actuación del Ayuntamiento de Valdemoro su clara intención de eludir el fallo.

Tras dictarse una Diligencia de Ordenación el 24 de junio de 2022 por la Letrada de la Administración de Justicia de este órgano judicial concediendo plazo para alegaciones sobre el incidente que se declara abierto, han presentado alegaciones tanto la entidad de crédito BANKINTER, S.A. como el Ayuntamiento de Valdemoro.

La primera presenta escrito fechado el 19/07/2022 en que se adhiere al incidente promovido por la mercantil ejecutante, considerando con cita del artículo 103.4 de la LJCA, que la actuación dictada por el Ayuntamiento de Valdemoro es nula de pleno derecho, no habiéndose dictado sentencia firme en el procedimiento principal que permita considerar que la medida cautelar de suspensión acordada por la Sala territorial de Madrid haya perdido vigencia.

El Ayuntamiento de Valdemoro ha presentado un escrito fechado el 28/07/2022 en el que se limita a la transcripción de un informe emitido por la Tesorera Municipal el mismo día y que defiende la actuación del Ayuntamiento por estar recogida en la cláusula novena del pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato que, en su caso, puede o no dar lugar a un acto administrativo recurrible en reposición si así lo desea la parte actora, subrayando que la actuación no es contraria a la sentencia de la Sala territorial de Madrid, recordando la adopción de un acuerdo del Pleno de 14/12/2021 sobre los daños patrimoniales causados al Ayuntamiento por la concesión adjudicada a la mercantil ejecutante.

Con todo ello se ha tramitado el presente incidente de ejecución de un Auto judicial de conformidad con el artículo 109 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En primer lugar, procede aclarar que la medida cautelar que ha sido estimada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid al estimar el recurso de apelación interpuesto por la mercantil OPEN SPORT LIFE CENTER, S.L. supone la suspensión clara e inequívoca de la actuación administrativa recurrida en el proceso declarativo y que fue así instado por Otrosí por la propia recurrente, es decir, que está suspendido el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valdemoro de 12/07/2019 por el que se declaró nulo un anterior acuerdo municipal que adjudicó el contrato de concesión administrativa de uso privativo de la parcela de dominio público sita en la U.D.E. Oeste-Norte, S.G.E. para la construcción y explotación de un conjunto dotacional deportivo, comercial y genérico.

Si se ha acordado la suspensión del acuerdo que pretendía anular la adjudicación del contrato de concesión administrativa, ha de entenderse en buena lógica que el contrato en sí mismo ha de mantener su ejecución y ha de seguir siendo cumplido en sus propios términos y en los así consignados en los pliego de cláusulas administrativas particulares así como en el pliego de prescripciones técnicas, ambos constitutivos de la "ley del contrato", como es bien conocido en materia de contratación pública.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Valdemoro yerra con absoluta claridad al considerar y así recoger en una "comunicación"de fecha 21 de junio de 2022 que la medida cautelar ha finalizado el 10 de junio de 2022, sin explicación alguna de por qué llega a tal conclusión, completamente contraria al pronunciamiento de una sentencia judicial de un Tribunal Superior de Justicia que ha acordado la suspensión del acto impugnado sin ambages y que no ha establecido plazo alguno de vigencia de esa medida cautelar positiva, la cual permanece viva hasta que recaiga sentencia firme en el procedimiento declarativo principal, ex artículo 132 de la LJCA. Tal manifestación y consideración jurídica es completamente contraria a Derecho y contradice los pronunciamientos del fallo que acuerda la medida cautelar, sin que además este Juzgado haya acordado el levantamiento de la misma en momento alguno.

Si la medida cautelar de suspensión sigue vigente, resulta cierto -como se ha expuesto -que el contrato de concesión está vigente y ostenta plena vigencia y virtualidad respecto de todas sus cláusulas y pliegos, pudiendo efectivamente el Ayuntamiento de Valdemoro dar lugar a cualesquiera medidas se recojan en el contrato o en los pliegos para la ejecución del contrato. Pero lo que no puede hacer es adoptar acuerdo alguno (ni de la Junta de Gobierno Local ni del Pleno) derivado o referido a la nulidad de pleno derecho acordada como consecuencia de la revisión de oficio instada por la propia Corporación y que dio lugar a un recurso contencioso-administrativo en cuyo seno se ha acordado la medida cautelar de suspensión de dicho acuerdo de nulidad. Esta cita y mención que efectúa el Ayuntamiento de Valdemoro en su escrito de 28/07/2022, con mera transcripción del informe de la tesorera municipal, es igualmente contrario al pronunciamiento de la sentencia. Resulta claro, tanto de la lectura de la "comunicación" dictada por el regidor municipal como del escrito presentado por el Ayuntamiento de Valdemoro ante este Juzgado, que la visita de las instalaciones que ha acordado para una fecha ya pasada, el 29 de junio de 2022, se funda -porque así lo dice la propia comunicación - en entender que la medida cautelar de suspensión está alzada y en un acuerdo plenario que aprobó la propuesta de resolución para declarar nula la adjudicación del contrato, nulidad o acuerdo de nulidad que -se insiste - están suspendidos en virtud de una sentencia judicial.

En consecuencia, habrá de estimarse el presente incidente para declarar la nulidad de pleno derecho, ex artículo 103.4 de la LJCA, de la "comunicación" del alcalde del Ayuntamiento de Valdemoro de 21 de junio de 2022 en relación con la finalización o pérdida de la vigencia de la medida cautelar el pasado 10/06/2022, por ser frontalmente contraria al pronunciamiento de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 10/06/2020 en el seno del recurso de apelación nº 85/2020, y por ello no poder efectuar actuación administrativa alguna derivada de un acuerdo municipal que ha anulado la adjudicación del contrato de concesión administrativa de uso privativo de la parcela de dominio público sita en la U.D.E. Oeste-Norte, S.G.E. para la construcción y explotación de un conjunto dotacional deportivo, comercial y genérico, acuerdo y anulación que han quedado suspendidos. Toda operación liquidatoria del contrato derivada de dicha nulidad están proscritas para el Ayuntamiento de Valdemoro, precisamente por la suspensión del acuerdo de nulidad acordado por un Tribunal de Justicia a cuyo fallo ha de atenerse estricta y escrupulosamente en respeto de sus obligaciones constitucionales de cumplimiento de las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales (ex artículo 118 de la Constitución Española).

TERCERO.- En aplicación del artículo 139.1 de la LJCA, se imponen las costas a la parte ejecutada (Ayuntamiento de Valdemoro) que ha visto rechazadas todas sus pretensiones en este incidente de ejecución. "

Segundo.-El Ayuntamiento apelante dice en su recurso lo siguiente:

" A los efectos de centrar el fondo del asunto, señalar que la cuestión consiste en sí, estando vigente la medida cautelar, la cual esta parte no niega su vigencia, es posible realizar actuaciones de inspección por esta administración.

Comprobándose como la estimación del incidente se apoya en que, a juicio del Jugador, esta administración adopta un acuerdo derivado de la suspensión del acto recurrido en el procedimiento principal.

Entendiéndose por esta parte que dicha valoración de la prueba, en cuanto a la valoración de los hechos y de lo acordado en la resolución, no es acorde a derecho, ya que, basta con examinar lo informado por la tesorera municipal, para comprobarse como el acto ahora anulado no deriva del acto que se encuentra suspendido, sino que deriva de la aplicación de la cláusula novena del Pliego de cláusulas administrativas particulares.

Recordándose como el Informe de tesorería municipal señalaba literalmente:

PRIMERO.- Se interpone recurso de reposición contra esta comunicación:

" Comunicación para visitar las instalaciones objeto del contrato de concesión administrativa con OPEN SPORT LIFE de uso privativo de parcela de dominio público sita en la U.D.E. OESTE NORTE URBANA SGE para la construcción y explotaciónde un conjunto dotacional deportivo comercial y genérico."

Se debe decir que esta actuación se realiza tal y como se expone en la propia comunicación, como consecuencia de lo establecido en la cláusula novena del Pliego de cláusulas administrativas particulares ya que el Ayuntamiento de Valdemoro tiene la facultad de inspeccionar los bienes objeto de concesión en cualquier momento. Así viene redactado específica y literalmente en el PCAP del Contrato de concesión referido. De acuerdo con Ley 39/2015 de 1 de octubre esta actuación no es un acto administrativo sino una actuación en el marco de la contratación administrativa que puede dar lugar o no a acto administrativo, como consecuencia de esas actuaciones inspectoras, ello de acuerdo con lo regulado de forma genérica en artículo 70 y siguientes de la referida norma y con relación al contrato que nos ocupa, la propia cláusula que ampara para actuar al AYUNTAMIENTO DE VALDEMORO, así como el Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Por lo tanto, difícilmente se puede impugnar un acto administrativo inexistente, ya que esta Tesorería entiende que está ejerciendo una actividad de inspección comunicada formalmente de acuerdo con normativa y el propio contrato.

Por ello se entiende errónea la valoración de prueba y la interpretación de lo establecido en los Pliegos realizada en el auto recurrido, ya que la anulación de la resolución de 21 de junio de 2022 conllevaría, de facto, inaplicar los Pliegos y el contrato, que es precisamente lo que reconoce el Juzgador que procede aplicar al estar vigentes.

Es más, dar validez a la resolución aquí recurrida implicaría dar la consideración de acta administrativo atacable a una mera comunicación realizada en virtud de la facultad de inspección derivada de un contrato administrativo, lo cual tampoco es lo aquí sucedido.

Entendiéndose contradictoria la justificación jurídica realizada, ya que por un lado se argumenta que los pliegos si se encuentran vigentes, pero por otro, la resolución dictada impide su aplicación. Siendo una facultad de la administración la inspección reconocida en los pliegos, que no deriva de la declaración de nulidad del acto recurrido en la pieza principal.

Recordándose que el informe de tesorería, el cual parece obviado por el auto, señalaba literalmente:

Se debe decir que esta actuación se realiza tal y como se expone en la propia comunicación,como consecuencia de lo establecido en la cláusulanovena del Pliego de cláusulas administrativas particulares ya que el Ayuntamiento deValdemoro tiene la facultad de inspeccionar los bienes objeto de concesión en cualquier momento.

Así viene redactado específica y literalmente en el PCAP del Contrato de concesión referido. Es más, por reducción al absurdo, si se diese validez a lo acordado, ello implicaría dejar sin efecto los Pliegos, o al menos su cláusula novena citada, y lo que es aun más grave, ello impediría a esta administración realizar en una adjudicación tareas de inspección, lo cual es, sin necesidad de aplicación alguna, contrario a la normativa de contratos.

No pudiéndose tampoco obviar que, con independencia de que se haya acordado la medida cautelar en la pieza separada, el procedimiento principal se encuentra suspendido por prejudicialidad penal, lo cual justifica aun más que sea posible realizar tareas de inspección, ya que sino también se obviaría la relevancia penal de las actuaciones que el juzgado de instrucción señala en el informe de la UCO que consta en autos. "

Tercero.-La mercantil Open Sport Life Center, S.L., que es quien promovió el incidente que ha dado lugar al Auto apelado, impugna el recurso de apelación del Ayuntamiento de Valdemoro explicando textualmente, en lo que ahora interesa, lo que sigue a continuación:

" PRIMERO.- SOBRE LA CORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA POR PARTE DEL AUTO DE 9 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Como se ha señalado, en el recurso de apelación, el Ayuntamiento de Valdemoro aduce que la valoración de la prueba es errónea toda vez que la Resolución de 21 de junio de 2022 se dicta al amparo de la cláusula novena del PCAP, que establece las funciones de inspección del Ayuntamiento, y no del Acuerdo de 12 de julio de 2019 cuya efectividad se encuentra suspendida. Ello estaría provocando que se deje sin efecto lo dispuesto en el PCAP.

Pues bien, al respecto debe destacarse que la parte contraria se ha limitado, nuevamente, a remitirse al Informe de la Tesorería Municipal para concluir que las declaraciones contenidas en el mismo, no han sido tenidas en cuenta a la hora de emitir una valoración que se ajuste a lo que el Ayuntamiento considera conforme a Derecho.

Sin embargo, la contraparte no ha justificado en modo alguno la procedencia de las declaraciones contenidas en la Resolución de 21 de junio de 2022, respecto del levantamiento de la medida cautelar acordada por una sentencia judicial, siendo precisamente estas declaraciones las que constituyen el objeto del debate. Y la razón, claro está, es debido a que no existe justificación alguna, sino que dicha actuación contraviene el artículo 103.2 de la LJCA tal y como expuso esta parte en el incidente de ejecución de sentencia, y así ha sido considerado por el Auto de 9 de septiembre de 2022.

De esta forma, lo que trata de hacer el Ayuntamiento es desviar el fondo del asunto mediante la reiteración de una cuestión que en ningún momento se ha discutido (la facultad de la Administración de ejercer sus funciones según lo dispuesto en el PCAP), en vez de responder a lo que verdaderamente ha ocasionado la nulidad de pleno derecho: la adopción de un acto administrativo (la Resolución de 21de junio de 2022), por el que se declara, sin justificación alguna, el levantamiento de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del Acuerdo de 19 de julio de 2019, para acordar una medida administrativa que deriva de la aplicación de dicho acuerdo.

Además, en todo caso, como se verá más adelante, las declaraciones contenidas en el Informe de Tesorería Municipal sí que han sido valoradas por el Juzgador de Instancia, a quien le corresponde la evaluación de las pruebas conforme a los rectos principios de la sana crítica. A tal efecto, si bien en sede de apelación podrá comprobarse que la Sentencia o el auto de instancia no adolezca de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, no resulta lícito pretender sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

En suma, como ha declarado la jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación -, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al juzgador "a quo" y no a las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1990, 4 de mayo de 1993, 29 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997). A modo de ejemplo, puede citarse la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª) Sentencia núm. 341/2006 de 9 octubre, en la que se resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre este particular:

Por tanto, como puede observarse, en el presente caso el Juzgador de instancia consideró oportunamente probado la no conformidad a Derecho de la Resolución de 21de junio de 2022, atendiendo a las circunstancias siguientes:

(i) En vista de la Resolución de 21de junio de 2022, el Ayuntamiento recoge expresamente, sin motivación alguna, que la medida cautelar ha finalizado el 10 de junio de 2022, lo que contraviene frontalmente la Sentencia de 10 de junio de 2020, que no especifica ninguna fecha de expiración del plazo de vigencia.

En efecto, atendiendo al artículo 132.1 de la LJCA que regula la extensión temporal de las medidas cautelares, no ha recaído sentencia firme que ponga fin al procedimiento ordinario n.º 470/2019 que se sigue ante el Juzgado, siendo el único competente, en todo caso, para ordenar el levantamiento de la suspensión de la ejecutividad del Acuerdo de 12 de julio de 2019 (en tanto que conoce del recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución).

La medida cautelar de suspensión, por tanto, mantiene su eficacia, y la Administración actuante no puede levantarla a través de su Resolución de 21 de junio de 2022, resultando evidente que la misma constituye un acto contrario al pronunciamiento de la Sentencia de 10 de junio de 2020 en los términos del artículo 103.4 dela LJCA.

(ii) Frente a la manifestación que se recoge en el Informe de Tesorería Municipal sobre el ejercicio de la facultad de inspección según lo previsto enel PCAP, esta parte en ningún momento ha puesto en duda el ejercicio de la misma, como tampoco lo ha hecho el Auto de 9 de septiembre de 2022, que declara que ello se produce como consecuencia de la suspensión derivada de la medida cautelar.

De esta forma, de la lectura del Auto de 9 de septiembre de 2022 se desprende claramente que el mismo no está impidiendo la aplicación del PCAP y la facultad reconocida de la Administración de ejercer funciones de inspección según la normativa de contratación. Muy al contrario, en el Auto se señala de forma clara y expresa que estando suspendido el Acuerdo de 12 de julio de 2019 por la medida cautelar, el contrato de concesión mantiene sus efectos y el Ayuntamiento puede ejercer esas facultades inspectoras ("Si la medida cautelar de suspensión sigue vigente, resulta cierto -como se ha expuesto -que el contrato de concesión está vigente y ostenta plena vigencia y virtualidad respecto de todas sus cláusulas y pliegos, pudiendo efectivamente el Ayuntamiento de Valdemoro dar lugar a cualesquiera medidas se recojan en el contrato o en los pliegos para la ejecución del contrato").Sin embargo, el Auto de 9 de septiembre de 2022 concluye sobre la imposibilidad de adoptar un acuerdo que se derive o se refiera a otro acuerdo cuya eficacia está suspendida por una sentencia judicial. Ello, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, pertenece a la sana crítica del Juzgador de Instancia, que no puede ser sustituida por la valoración personal e interesada del Ayuntamiento

Por tanto, atendiendo al contenido de la Resolución de 21 de junio de 2022 y al Escrito de alegaciones (que transcribe literalmente el Informe de Tesorería) el Auto de 9 de septiembre de 2022 concluye que la visita de las instalaciones que se acuerda se funda en el entendimiento de que la medida cautelar está alzada y en el Acuerdo de 12 de julio de 2019 el cual se encuentra suspendido; ello contraviniendo el fallo de la Sentencia de 10 de junio de 2020 que, de acuerdo con lo previsto en el 103.4 de la LJCA, supone la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 21 de junio de 2022.

En consecuencia, procede la desestimación del Recurso de Apelación en lo que se refiere a la -supuesta- errónea valoración de la prueba, toda vez que (i) se trata de una tarea que le corresponde al Juzgador a quo quien, tras realizar la valoración, ha resuelto declarar la nulidad de la Resolución de 21 de junio de 2022 por contravenir la Sentencia de 10 de junio de 2020, y (ii) en todo caso, el Auto de 9 de septiembre de 2022 ha valorado la única prueba aportada por el Ayuntamiento declarando que es igualmente contraria al pronunciamiento de la citada sentencia.

SEGUNDO.- SOBRE LA CONSIDERACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO DE LA RESOLUCIÓN DE 21 JUNIO DE 2022

De otro lado, el Ayuntamiento aduce en su recurso que el Auto de 9 de septiembre de 2022 está calificando como acto administrativo la Resolución de 21 de junio de 2022, cuando simplemente constituye una mera comunicación sobre la facultad de inspección que tiene reconocida en el PCAP.

Pues bien, en contra de lo que señala, la Resolución de 21 de junio de 2022constituye a todas luces un acto administrativo dictado por el órgano competente, en el que, aunque se exprese en forma de comunicación, no deja de acordar una medida administrativa (la inspección de las instalaciones objeto de explotación de la Concesión) que tiene eficacia frente al particular.

A este respecto, basta con acudir a los artículos 34 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas(en adelante, la "Ley 39/2015") en los que se recogen los extremos que caracterizan a los actos administrativos.

Atendiendo a lo expuesto, la Resolución de 21 de junio de 2022 cumple los requisitos para que sea considerado como un acto administrativo toda vez que:

(i) Ha sido dictado por el órgano competente, este es, el Ayuntamiento de Valdemoro que otorgó la Concesión a OSLC y que, en un supuesto hipotético de vigencia del contrato, estaría facultado para adoptar medidas que se derivan del mismo.

(ii) Viene motivado con expresión de:

*los fundamentos de hecho, que constituyen los siguientes:

*fundamentos de derecho, pues sobre la base de que, según el Ayuntamiento, la medida cautelar ha finalizado, puede adoptar la medida de inspección de las instalaciones

En definitiva, es evidente que debe rechazarse la alegación del Ayuntamiento de considerar la Resolución de 21 de junio de 2022 una simple comunicación, pues ha quedado claro que, en atención a los dictados de la Ley 39/2015, se cumplen los requisitos que lo configuran como un acto administrativo que despliega sus efectos oportunos. "

Cuarto.-La Resolución de 21 de junio de 2022 de la Alcaldía de Valdemoro, cuya nulidad de pleno derecho acuerda el Auto apelado, dice literalmente lo que sigue:

" ASUNTO:COMUNICACIÓN PARA VISITAR LAS INSTALACIONES OBJETO DEL CONTRATO PARA LA " CONCESIÓN ADMINISTRATIVA DE USO PRIVATIVO DE LA PARCELA DE DOMINIO PÚBLICO, SITA EN LA U.D.E. OESTE-NORTE, URBANA S.G.E., PARA LA CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE UN CONJUNTO DOTACIONAL, DEPORTIVO, COMERCIAL Y GENÉRICO "

Mediante acuero de Junta de Gobierno Local de 24 de febrero de 2011 se aprobó la adjudicación del contrato a favor de OPEN SPORT LIFE CENTER S.L. con C.I.F. ...... para la " CONCESIÓN ADMINISTRATIVA DE USO PRIVATIVO DE LA PARCELA DE DOMINIO PÚBLICO, SITA EN LA U.D.E. OESTE-NORTE, URBANA S.G.E., PARA LA CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE UN CONJUNTO DOTACIONAL, DEPORTIVO, COMERCIAL Y GENÉRICO "

El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige la concesión hace referencia en su cláusula novena a que el Ayuntamiento de Valdemoro tiene la facultad de inspeccionar en cualquier momento los bienes objeto de la concesión, las instalaciones y las construcciones.

Además la cláusula décima establece que al término del plazo de la concesión revertirán a la Corporación los bienes objeto de la concesión, debiendo el contratista entregarlos con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.

El Pleno del Ayuntamiento de Valdemoro, de fecha 28 de marzo de 2019, aprobó la propuesta de resolución para declarar nula la adjudicación del contrato por las causas establecidas en el artículo 32 b) de la LCSP ; artículo 37.1 a) de la LCSP y artículo 47.1 e) de la LPAC al considerar, en base al informe de la UCO que se produjo una simulación contractual, lo que implica la reversión de las instalaciones.

La Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de junio de 2020 , acordó estimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA CONSUELO RODRÍGUEZ CHACÓN, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre de la sociedad OPEN SPORT LIFE CENTER S.L., contra el Auto dictado el 6 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 24 de los de Madrid, recaído en la Pieza de Medidas Cautelares 470/2019 , por lo que el 10 de junio de 2022 finaliza dicha medida cautelar. ( los subrayados y las negritas anteriores son nuestros )

A este respecto les comunicamos que el próximo miércoles, día 29 de junio a las 9:00 h, se personará en representación del Ayuntamiento personal municipal en esa instalación, situada en la Avda. de España 12, 28342 Valdemoro ( Madrid ), para llevar a cabo las referidas actuaciones de inspección en el Complejo Deportivo Supera.

El personal municipal que acudirá será el siguiente:

- Un/a arquitecto/a

- Un/a jefe/a de mantenimiento

- El jefe de la Policía Local junto a dos agentes

- La Tesorera General

Rogamos nos comunique vía email ............las personas que acompañarán al personal municipal en esta inspección.

También solicitamos que nos informe del día y la hora para inspeccionar el resto de las instalaciones que forman parte del complejo comercial, así como las personas que acompañarán al personal municipal referenciado anteriormente, en cada una de las inspecciones. "

Quinto.-El núcleo de la argumentación del Auto apelado para declarar la nulidad de pleno derecho, conforme al artículo 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( LRJCA ), se el contenido en el Fundamento de Derecho Segundo del Auto en cuestión cuando afirma: " Resulta claro, tanto de la lectura de la "comunicación" dictada por el regidor municipal como del escrito presentado por el Ayuntamiento de Valdemoro ante este Juzgado, que la visita de las instalaciones que ha acordado para una fecha ya pasada, el 29 de junio de 2022, se funda -porque así lo dice la propia comunicación - en entender que la medida cautelar de suspensión está alzada y en un acuerdo plenario que aprobó la propuesta de resolución para declarar nula la adjudicación del contrato, nulidad o acuerdo de nulidad que -se insiste - están suspendidos en virtud de una sentencia judicial."

El artículo 103.4 de la LRJCA dispone que "Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento. "

La Sentencia supuestamente contradicha por la Resolución de 21 de junio de 2022 declarada nula por el Auto que aquí se apela, es la dictada por esta misma Sala y Sección con fecha 10 de junio de 2020 ( recurso de apelación 85/2020 ), que acordó como medida cautelar suspender la ejecutividad del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valdemoro de 12/07/2019 por el que se declaró nulo un anterior acuerdo municipal que adjudicó el contrato de concesión administrativa de uso privativo de la parcela de dominio público sita en la U.D.E. Oeste-Norte, S.G.E. para la construcción y explotación de un conjunto dotacional deportivo, comercial y genérico conforme al artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La suspensión de la ejecutividad acordada por nuestra Sentencia de 10 de junio de 2020, implicaba que el contrato de concesión administrativa de uso privativo de la parcela de dominio público referida, continuaba plenamente vigente hasta que no recayera Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo sobre el fondo del asunto, o dicho de otro modo, que la medida cautelar acordada por esta Sala no tenía límite temporal, sino que solo quedaría sin efecto cuando se dictara Sentencia.

Al estar por tanto plenamente vigente la concesión, continuaban igualmente vigentes los derechos y obligaciones de las partes que figuraban en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ( PCAP ) de la concesión, entre ellos el deber del concesionario de mantener en buen estado la porción de dominio público utilizado y las obras que construya ( cláusula octava del PCAP ), y la correlativa facultad del Ayuntamiento de inspeccionar en cualquier momento los bienes objeto de la concesión, las instalaciones y las construcciones ( cláusula novena del PCAP ).

De la lectura de la Resolución de 21 de junio de 2022, la primera conclusión que extrae esta Sala, es que la visita de inspección que acuerda, no se funda en que la medida cautelar acordada por la Sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2022, ha finalizado el día 10 de junio de 2022 y por tanto ha recobrado plena virtualidad el Acuerdo del Ayuntamiento de Valdemoro de 12 de julio de 2019 que declaraba nula la adjudicación del contrato de concesión. Esta es una interpretación que no se desprende de la literalidad de la referida Resolución, que si bien dice incorrectamente que el 10 de junio de 2022 finaliza dicha medida cautelar,igualmente hace referencia a la cláusula novena del PCAP que faculta al Ayuntamiento a inspeccionar en cualquier momento la concesión mientras se halla vigente.

Existe por tanto una redacción ciertamente confusa de la Resolución de 21 de junio de 2022, pero si partimos de que nuestra Sentencia de 10 de junio de 2022 deja plenamente vigente la concesión hasta que recaiga Sentencia del Juzgado, que la medida cautelar acordada por la mencionada Sentencia de ninguna manera puede ser dejada sin efecto por el Ayuntamiento de Valdemoro, y que la facultad de inspeccionar el Ayuntamiento los bienes y las instalaciones objeto de la concesión no depende en ningún caso de si la medida cautelar acordada por la Sentencia de esta Sala continúa o no en vigor, sino que se trata de una facultad que el Ayuntamiento puede ejecutar sin necesidad de ningún otro requisito o condición siempre y cuando esté vigente la concesión, concluimos que la visita de inspección acordada por la Resolución de 21 de junio de 2022 no se acuerda para desconocer o infringir lo acordado por nuestra Sentencia de 10 de junio de 2020, sino que se trata única y exclusivamente del ejercicio por el Ayuntamiento de la facultad de inspección que figura en la cláusula novena del PCAP que rige la concesión.

En consecuencia, estimamos el recurso de apelación, revocamos el Auto apelado por no ser conforme a Derecho, y dejamos sin efecto la nulidad de pleno derecho de la Resolución del Ayuntamiento de Valdemoro de 21 de junio de 2022 acordada por dicho Auto.

Sexto.-Al ser parcial la estimación del recurso de apelación, no procede una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,