Sentencia Contencioso-Administrativo 356/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 416/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.- Sentencia apelada

La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Augusto contra la Resolución de 14 de junio de 2021, de la Viceconsejería de Asistencia de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la Resolución de 27 de enero de 2021, de la Dirección-Gerencia del Hospital Clínico San Carlos por la que se denegó la solicitud sobre reconocimiento del derecho a la compensación económica por guardias localizadas.

Para fundamento de su decisión, la Juzgadora de instancia expuso de modo sintético los argumentos que apoyaron las pretensiones ejercitadas en la demanda, pasando a continuación a resolver el pleito sobre la base de lo razonado y resuelto en dos Sentencias de otros Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid; en concreto, la de fecha 18 de abril de 2022, del Juzgado nº 1, y la 25 de noviembre de 2022, del Juzgado nº 18.

Tras reproducir de modo literal ambas Sentencias, en la ahora apelada simplemente expresa que "No teniendo ningún fundamento más que añadir, procede la desestimación del recurso y la confirmación de las relaciones recurridas, no apreciándose ningún defecto ni de nulidad ni de anulabilidad".

SEGUNDO.- Motivos impugnatorios de la parte apelante

Frente a dicha Sentencia se alza en este recurso de apelación D. Augusto quien, a través de su representación procesal, articula, en esencia, los siguientes motivos impugnatorios:

1.- La cuestión aquí debatida ya ha sido resuelta por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su reciente sentencia de 7 de octubre de 2022 (nº de recurso 32/2022; nº de sentencia 894/2022).

2.- Infracción de la normativa presupuestaria de la Comunidad de Madrid, en particular, la Instrucción de Nóminas "art. 2 de la ORDEN de 4 de febrero de 2021, de la Consejería de Hacienda y Función Pública, por la que se dictan Instrucciones para la Gestión de las Nóminas del Personal de la Comunidad de Madrid para 2021).

3.- Infracción de los artículos 14 y 23 de la Constitución. La Sentencia impugnada está obviando que la Administración está abonando en otros Hospitales la guardia localizada con independencia de que los médicos sean o no llamados finalmente.

4.- Subsidiariamente, infracción del artículo 46 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal estatutario. La obligación de estar localizable y a disposición de la Administración, en un breve lapso de tiempo, supone "tiempo de trabajo" susceptible de remuneración, conforme establece la Directiva 2003/88, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la recurrente y de la ciudad de Madrid, cuestión que elude la sentencia recurrida.

TERCERO.- Oposición de la parte apelada

Se opone la Letrada de la Comunidad de Madrid a la estimación del recurso de apelación sobre la base de los razonamientos que vierte invocando, en particular, el artículo 55 del Estatuto Marco y sobre la argumento de que el modelo retributivo vinculado actividad de donación y trasplante en los hospitales de la Comunidad de Madrid no ha sido objeto de negociación en la Mesa Sectorial de Sanidad, y por lo tanto no existe una cuantía fijada para el conjunto de Centros e Instituciones Sanitarias del Servicio Madrileño de Salud, por lo que el Hospital Clínico San Carlos se rige por Orden de 8 de agosto de 1986 (BOE nº 194) por la que se fijan las retribuciones del personal dependiente del INSALUD, ICS y RASSSA.

En segundo lugar, articula un motivo de oposición a la apelación que encabeza así: " Por infracción de la jurisprudencia, en concreto sentencia de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de noviembre de 2019, Rec. Apelación 486/2019 ", reproduciendo en parte dicha Sentencia.

CUARTO.- Alcance del recurso de apelación

Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016), - citada en las más recientes de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel. 364/2017) 22 de julio de 2019 (Rec. Apel. 206/2019) y 23 de abril de 2021 (Rec. Apel 566/2020) lo siguiente - en la que dijimos que

" No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico".

QUINTO.- Normativa y jurisprudencia de aplicación

Para resolver este recurso deberemos partir de lo dispuesto en la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en cuyo artículo 2 se contienen las definiciones que ahora conviene recoger:

"A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;

2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo;".

Interpretando estos conceptos y para determinar si el tiempo de guardia ha de ser considerado como "tiempo de trabajo" o "periodo de descanso", el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en diversas ocasiones: SSTJUE de 9 de septiembre de 2003 (asunto Jaeger, C-151/02) y, en fecha más reciente, la de fecha de 21 de febrero de 2018 (asunto Ville de Nivelles / Rudy Matzak) C-518/15.

En la última de las citadas, el Tribunal de Justicia resuelve una cuestión prejudicial planteada la Cour du Travail de Bruxelles con razonamientos que, por su conexión con lo que es objeto del recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia, ahora es preciso reproducir:

"53. Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse "tiempo de trabajo".

54 A este respecto, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de la calificación del tiempo de guardia como "tiempo de trabajo" o "período de descanso", en lo que se refiere a los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la 2003/88.

55 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha precisado, en primer lugar, que los conceptos de "tiempo de trabajo" y de "período de descanso" se excluyen mutuamente (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98, EU:C:2000:528, apartado 47, y de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C-266/14, EU:C:2015:578, apartado 26 y jurisprudencia citada). Así pues, debe señalarse que, en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de "tiempo de trabajo", bien de "período de descanso".

56 Además, entre los elementos característicos del concepto de "tiempo de trabajo" en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88 no figuran la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste ( sentencia de 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C-14/04 , EU:C:2005:728 , apartado 43).

57 En segundo lugar, se ha declarado que la presencia física y la disponibilidad del trabajador en el lugar de trabajo, durante el período de guardia, a los efectos de prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones, aun cuando la actividad efectivamente desempeñada varíe según las circunstancias (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 48).

58 En efecto, excluir del concepto de "tiempo de trabajo" el período de guardia en régimen de presencia física equivaldría a poner en peligro el objetivo de la Directiva 2003/88 , que es garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores, de manera que puedan disfrutar de períodos mínimos de descanso y de períodos de pausa adecuados (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 49).

59 Por otro lado, de la jurisprudencia de Tribunal de Justicia se desprende que el factor determinante para la calificación de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88 , es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 63, y el auto de 4 de marzo de 2011, Grigore, C-258/10 , no publicado, EU:C:2011:122 , apartado 53 y jurisprudencia citada).

60 Finalmente, debe señalarse que no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 65 y jurisprudencia citada).

61 En el asunto principal, según la información a disposición del Tribunal de Justicia, que el órgano jurisdiccional remitente deberá comprobar, el Sr. Fulgencio no sólo debía estar localizable durante sus tiempos de guardia. Por una parte, debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario. Sin embargo, este lugar era el domicilio del Sr. Fulgencio y no su lugar de trabajo, como sucedía en los asuntos que dieron lugar a la jurisprudencia citada en los apartados 57 a 59 de la presente sentencia.

62 A este respecto, es preciso recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los conceptos de "tiempo de trabajo" y de "período de descanso", en el sentido de la Directiva 2003/88 , constituyen conceptos de Derecho de la Unión que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y a la finalidad de dicha Directiva, que es establecer unas disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores ( sentencia de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C-266/14 , EU:C:2015:578 , apartado 27).

63 Pues bien, la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Fulgencio de dedicarse a sus intereses personales y sociales.

64 Habida cuenta de tales limitaciones, la situación del Sr. Fulgencio se distingue de la de un trabajador que, durante su servicio de guardia, simplemente debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que éste pueda localizarle.

65 En estas circunstancias, el concepto de "tiempo de trabajo", establecido en el artículo 2 de la Directiva 2003/88 , debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación en la que un trabajador tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos.

66 De todo lo anterior resulta que procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse "tiempo de trabajo"".

Concluye esta Sentencia el Tribunal de Justicia declarando que:

"El artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse "tiempo de trabajo".

A la luz de la de la citada Sentencia, podemos concluir que, según la Jurisprudencia de Tribunal de Justicia se desprende que el factor determinante para la calificación de "tiempo de trabajo", en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88 , es el hecho de que el trabajador esté obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad, lo que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia".

De lo así razonado y resuelto, interpreta esta Sala que tres son las situaciones que, con base en la exigibilidad o no de un tiempo de respuesta concreto en el servicio para el que se realiza la guardia localizada, cabe distinguir para decidir en sede jurisdiccional sobre la retribución de dichas guardias:

La primera, que no exista un tiempo de aviso o respuesta concreto o que, el que esté previsto, sea tal no impida al empleado público deambular, realizar cualquier actividad o elegir el lugar de estancia para el tiempo que debe permanecer en situación de guardia localizada. En estos casos, los periodos de guardia han de considerarse como "Tiempo de trabajo" según la definición del artículo 2.1 de la Directiva 2003/88/CE, si bien el demandante, ante la denegación por la demandada de la retribución correspondiente a dicho tipo de guardia localizada, está vinculado por las reglas procesales sobre la carga de la prueba quedando obligado a acreditar de modo suficiente los hechos que afirme sobre la prestación efectiva de servicios.

La segunda, que esté previsto un tiempo de aviso tan breve que requiera una respuesta inminente del empleado público en guardia localizada de tal modo que la disponibilidad que exigen tal guardia y eventual respuesta limite su posibilidad de deambular o de realizar cualquier actividad o meramente elegir un lugar de estancia para realizar su guardia que no sea acorde con el tiempo de respuesta concretamente exigido. En tal caso, el tiempo de guardia localizada se habrá de considerar como "tiempo de trabajo" según la definición del artículo 2.1 de la Directiva 2003/88/CE, considerándose que la guardia así prestada, por la limitación que implica, según se ha explicado, debe considerarse como realizada en el propio lugar de trabajo y ser así retribuida.

Dicho esto, habiéndose alegado por la parte apelante la vulneración de determinadas normas de derecho interno, será útil que continuemos nuestros razonamientos recordando que la primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64 , Rec. pp. 1253 y ss., especialmente pp. 1269 y 1270), habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93, como hemos tenido ocasión de recordar en repetidas ocasiones" ( STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 5, que reproduce el contenido del ATC 228/2005, de 1 de junio, FJ 5,).

Esta primacía tiene tres manifestaciones:

a.- En primer lugar, la prevalencia del Derecho originario sobre el Derecho interno en términos absolutos y globales, de manera que en caso de contradicción entre las normas nacionales infraconstitucionales y el Derecho de la Unión, el Juez nacional tiene la obligación de inaplicar la ley interna por su propia autoridad, sin esperar a su previa depuración por el propio legislador o la jurisdicción constitucional (así, SSTJUE de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77, ap. 17; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C.188/10 y C189/10, ap. 43; y 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, ap. 31).

b.- En segundo lugar, no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho Comunitario, porque de conformidad con el art. 234 del Tratado de la CE -anterior art. 177-, la doctrina establecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el Tribunal Supremo y ha de ser acatada.

En último término, esa primacía se manifiesta igualmente en la obligada interpretación de la normativa interna a la luz de la legislación y jurisprudencia comunitaria, que es la llamada "interpretación conforme" que ha sido reconocida expresamente por el Tribunal Supremo en su STS de 17 de marzo de 2021 (Rec. 2870/2020).

Junto a lo anterior, la STC 58/2004 recuerda que "es indudable que forma parte del conjunto de las facultades inherentes a la potestad de juzgar, privativa de los Jueces y Tribunales del Poder Judicial por mandato de la propia Constitución (art. 117.3 ), la de seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto de entre las varias posibles, su interpretación y la subsunción en ella de los hechos ( SSTC 76/1995, de 22 de mayo, FJ 5 ; y 173/2002, de 9 de octubre , FJ 10)". Y en este sentido, se debe insistir que el Derecho de la Unión constituye parte de nuestro ordenamiento jurídico.

SEXTO.- Examen de las cuestiones controvertidas

Expuesto todo lo anterior, el detenido examen de los motivos impugnatorios vertidos en este recurso de apelación debe conducir a su estimación por las razones que se exponen a continuación.

De entrada, es oportuno recordar que esta Sala y Sección ya se ha pronunciado en recursos de apelación relativos a idénticas reclamaciones de abono de guardias localizadas realizadas por otros miembros del Equipo de trasplantes del Hospital Clínico Universitario San Carlos, por lo que, en aplicación del principio de unidad de criterio y en aras de la necesaria seguridad jurídica, habremos de reiterar los razonamientos ya vertidos, por ejemplo, en Sentencias de 7 de octubre de 2022 (Rec. Apel. 32/2022), 13 de febrero de 2023 (Rec. Apel. 1511/2022), 21 de abril de 2023 (Rec. Apel. 422/2022) , 12 de mayo de 2023 (Rec. Apel. 1166/2022) y 23 de febrero de 2024 (Rec. Apel 467/2023). Y todo ello con los razonamientos añadidos que también dejaremos expuestos en el presente Fundamento Jurídico, antes de expresar nuestra decisión final.

En este caso concreto, la Sentencia apelada, ya se ha dicho, se limitó a reproducir otras dos Sentencia dictadas por sendos Juzgado de la misma clase, de Madrid, para terminar concluyendo, sin valoración probatoria alguna sobre los hechos que pudieran resultar controvertidos, o cuando menos susceptibles de consideración en el caso del recurrente.

En cualquier caso, la Sala ha examinado con detenimiento el expediente administrativo obrante en los autos de instancia y, partiendo del hecho no controvertido de que el demandante es Facultativo Especialista del Área de Anestesiología y Reanimación del Hospital Clínico San Carlos, que ha realizado y realiza guardias localizadas en la Unidad de Trasplantes en dicho centro hospitalario, cabe hacer las siguientes consideraciones:

1.- Existen varios modelos retributivos para las mismas situaciones de hecho, esto es, para el mismo tipo de guardias localizadas, coexistiendo en diversos Hospitales de la red pública de la Comunidad de Madrid, de modo que los profesionales son retribuidos de modo diferente y no sobre la base de un modelo o unitario. Así se deriva de lo recogido en el Informe emitido (en respuesta a una solicitud formulada por el Servicio de Recursos y Actuaciones Jurídicas sobre el recurso formulado por el ahora apelante) por el Servicio Jurídico del Hospital Clínico San Carlos en el que afirma así:

"El modelo retributivo vinculado a la actividad de donación y trasplante en los hospitales de la Comunidad de Madrid no se encuentra específicamente regulado, coexistiendo diferentes modelos retributivos en función de cada hospital, a saber, en un unos centros se abona esta actividad como guardias localizadas, en otros se paga un plus entre guardia localizada y de presencia física siempre que se materialice el trasplante, otros pagan por acto médico cuando éste sea efectivo, e incluso hay otros que no abonan concepto alguno, sino que compensan la actividad con días libres".

Indica, a continuación, la informante que en el Hospital Clínico San Carlos fue en el año 1994 cuando se estableció por la Junta Técnico Asistencial un modelo retributivo, vinculado a la donación y trasplante, basado en el " acto médico por tramo" y todo ello en directa relación con el concepto de "disponibilidad del equipo" que sustituiría así al de "guardia" y que no contempla abono alguno por localización, pese a que sí conlleva la obligación del profesional que participa en el Programa de estar disponible en situación de "alerta". Se considera, así, que el acto médico sólo debe ser retribuido cuando la donación se inicia y aunque no se finalice, cuando el potencial donante llega a quirófano y se inicia la extracción, diferenciando varios tipos de donación dentro de este proceso: en donante vivo (que no aplica en este caso), en muerte encefálica y en asistolia controlada (que, afirma el informe, se comunica con horas de antelación y siempre se retribuye) y en asistolia no controlada (que se comunicaría con 30 minutos de antelación y sólo se retribuye si llega a realizarse).

Podemos concluir, pues, que, en el Hospital Clínico San Carlos, las guardias localizadas en la Unidad de Trasplantes sólo se abonan cuando se requiere la "presencia física" del profesional pero no en los casos que se denominan de "alerta".

Debe hacerse notar que no es el Informe Jurídico de referencia el que excluye a los "anestesiólogos" de aquellos procedimientos de donación que requieren una "respuesta rápida" en torno a 30 minutos. Esta exclusión la hace la propia Resolución de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria que deniega a la parte ahora apelante la reclamación de abono que había realizado; resolución impugnada en vía administrativa y sede jurisdiccional.

Pero, es más. El mismo examen detenido del Acta de la Comisión de Trasplantes del Hospital Clínico San Carlos (obra en el mismo expediente) revela que la labor de los profesionales que participan en el Programa de donación es de "carácter extraordinario con respecto a su labor habitual" y que es necesario compensarla, sin distinción alguna en razón de la Especialidad desde la cual el profesional participante en el proceso de donación y trasplante esté llamado a intervenir.

Siendo así lo anterior, desconoce la Sala cuál es el criterio técnico que lleva a la demandada a introducir en dicha Resolución una exclusión que ni siquiera en el Informe Jurídico del propio Hospital se contiene, siendo así que la retribución o no de la guardia depende exclusivamente del modelo retributivo, más o menos restrictivo (nos ocuparemos de esto más adelante), adoptado en dicho centro hospitalario. Y si esto es así, la Sentencia apelada tampoco puede considerarse motivada en esta conclusión que no sólo no se alcanza a través de un Informe o prueba practicada sino a través de lo afirmado por una resolución recurrida. Y, además, recurrida en otro proceso.

2.- Aun no existiendo Informe técnico o documento alguno -salvo, claro, la resolución denegatoria de la reclamación- que incorpore al expediente la explicación de por qué en los casos de "respuesta rápida", máximo de 30 minutos, un Anestesiólogo/a no estaría llamado a intervenir efectivamente en el proceso de donación, lo cierto es que, aun cuando así fuese, la presencia de dicho profesional en el Equipo de guardia quedaría explicada con tan sólo pensar que, de antemano, nunca (excepto en los casos de donación por donante vivo) podrá conocerse si el proceso de donación será iniciado por haberse producido un caso de muerte encefálica y en asistolia controlada, o en asistolia no controlada. Una imposibilidad de previsión que explica, racionalmente, que el/la Especialista en Anestesiología forme parte integrante del Equipo en cualquier caso y deba realizar la guardia junto con el resto de profesionales intervinientes.

3.- Sobre el hecho de que la demandada deniegue el reconocimiento del derecho solicitado y el abono de las cantidades correspondientes sobre la exclusiva base de que el aplicable sería el modelo retributivo adoptado en el año 1994 en el Hospital Clínico en que el apelante presta sus servicios, tampoco puede encontrar dicha explicación favorable acogida en esta Sentencia en recta aplicación del principio de igualdad y de la prohibición de discriminación en su vertiente del derecho a la igualdad retributiva.

Partiremos en este punto de lo razonado y resuelto por el Tribunal Constitucional en su STC 36/2011, de 28 de marzo, en la que, tras reiterar su conocida y consolidada doctrina sobre el principio de igualdad que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo, y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, pudiendo introducir sólo diferencias de trato que resulten fundadas y razonables, nos recuerda lo siguiente:

"En relación concretamente con el derecho a la igualdad en materia retributiva, hemos afirmado, en fin, que esta eficacia del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales. En la medida, pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio, por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad ( SSTC 34/1984, de 9 de marzo, FJ 2 ; 2/1998, de 12 de enero, FJ 2 ; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 2 ; 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6 , y 39/2003, de 27 de febrero , FJ 4)".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, aducido por el recurrente en la instancia que en los Hospitales -de la misma red sanitaria pública madrileña- de Majadahonda y Ramón y Cajal, sí se abona el tiempo de guardia localizada como tiempo de presencia, y asumido por la demandada que coexisten diversos modelos retributivos, carece de justificación objetiva y razonable que, para el desempeño de los mismos servicios profesionales, en el seno de los mismos Programas de actuación (de donación y trasplante en este caso) y para las mismas categorías profesionales, se estén aplicando en el Hospital Clínico San Carlos criterios restrictivos para el pago de unas retribuciones por guardias que sí son abonadas en otros centros hospitalarios tan sólo porque aquí se decidió lo contrario en el año 1994 por la Junta Técnico Asistencial del propio centro hospitalario.

Junto a lo anterior, carece de fundamento el que la Administración demandada se funde en que una Orden ministerial en 8 de agosto de 1986, que fijaba retribuciones del personal dependiente del INSALUD, ICS y RASSA, suprimiera el abono de guardias médicas y fuese sustituido por las "gratificaciones" que se establecían en su Apartado X. Si fuese así que las retribuciones a percibir son exclusivamente las fijadas en dicha Orden y que, "en ningún caso se abonarán guardias", no se entiende en base a qué principio jurídico se estaría entonces pasando por alto dicha regulación en otros Hospitales de la misma red pública madrileña, como aceptó y no discute la apelada, y en este mismo que nos concierne, abonándose las guardias pero sólo cuando la donación y trasplante se inician, aunque no se finalicen.

En todo caso, no sólo quedaría constatada la infracción del principio de igualdad retributiva por lo ya expuesto sino que, además, aceptar el argumento de que coexisten diversos sistemas retributivos para las mismas categorías profesionales y los mismos actos médicos, incluyendo el régimen de guardias, dependiendo de la decisión adoptada en cada centro hospitalario, equivaldría a dar carta de naturaleza al establecimiento de diversos regímenes retributivos por un mero acto unilateral del empleador, la Administración autonómica en este caso (es más cada Hospital de su red pública), y sin que conste que dicho acto unilateral sea, eventualmente, consecuencia de un infructuosos proceso previo de negociación colectiva. Más bien lo contrario, pues, en los fundamentos de remisión aceptados por la Sentencia apelada lo que se afirma es que "... el modelo retributivo vinculado a la actividad de donación y trasplante en los hospitales de la Comunidad de Madrid no ha sido objeto de negociación en la Mesa Sectorial de Sanidad, y por lo tanto no existe una cuantía fijada para el conjunto de Centros e Instituciones Sanitarias del Servicio Madrileño de Salud".

4.- Finalmente, aunque no con una relevancia menor que lo ya expuesto, entiende la Sala que el tiempo de desplazamiento en una ciudad como Madrid no puede ser desvirtuado hasta el punto de hacerle perder el carácter apreciable que notoriamente tiene. Y es que, si partimos de que el profesional facultativo no tiene obligación de fijar su domicilio en un radio o distancia concreta a o desde el centro hospitalario al que está adscrito, con facilidad y razonabilidad puede argumentarse que residiendo el mismo en la periferia, o incluso en diferente Distrito de Madrid, el tiempo de desplazamiento en caso de necesidad por ser llamado a la guardia para donación y trasplantes no sería inferior, desde luego, a 30 minutos.

Finalmente, a la conclusión estimatoria que, ya se ve, llega la Sala respecto a este recurso de apelación, nada obstan los pronunciamientos invocados por la Administración apelada en su escrito de oposición pues, contenidos en la Sentencia que refiere la Letrada de la Comunidad de Madrid, fueron dados en un asunto distinto, relativo a una reclamación retributiva en concepto de compensación por no haber disfrutado el interesado de un descanso semanal ininterrumpido al que, conforme a la normativa aplicable tenía derecho.

SÉPTIMO.- La decisión de la Sala

En consecuencia, por lo hasta aquí expuesto y razonado, los periodos de guardia que resultan controvertidos en este caso han de considerarse como "tiempo de trabajo" a los efectos previstos en el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, en aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la citada Sentencia de 21 de febrero de 2018 y sin perjuicio de que el servicio hubiese sido o no finalmente prestado, pues lo que se retribuye no es su prestación efectiva sino, en este concreto caso, la imposibilidad de que el trabajador pueda elegir, para su estancia durante la guardia, cualquier lugar que le impida atender al requerimiento de presencia en un plazo no superior a 30 minutos, que es el tiempo de "respuesta rápida" fijado por la propia Administración apelada.

Procede, por ello, que, estimando el recurso de apelación, revoquemos la Sentencia de instancia, y que, conforme a lo solicitado en el suplico de su recurso, declaremos el derecho del apelante a que por la Administración apelada se le abonen las guardias localizadas conforme a lo establecido en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud y, en concreto, en la cuantía establecida en las sucesivas Órdenes de la Consejería de Hacienda y Función Pública, por las que se dictan Instrucciones para la Gestión de las Nóminas del Personal de la Comunidad de Madrid (Órdenes que, no sólo por rango normativo sino también por su fecha de publicación) son de preferente aplicación a cualquier disposición particular que se aplique en un centro sanitario concreto. en la cuantía establecida en las Instrucciones de Nóminas. Y ello con independencia de que, finalmente, fuese o no llamado el apelante a la intervención.

OCTAVO.- Condena en costas

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia. Tampoco, a tenor de lo dispuesto en el apartado 1 del mismo precepto legal citado, en las causadas en la primera instancia teniendo en cuenta los razonamientos que ha sido preciso hacer para resolver las dudas de derecho que presentaba esta apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,