Sentencia Contencioso-Administrativo 727/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 133/2023 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dª. Sagrario recurso contra la Resolución del Consulado General de España en Nador de fecha 23/2/23 denegatoria de visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes invoca, en primer lugar, la falta de motivación de la denegación dispuesta, con la consiguiente vulneración del artículo 27,6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), en relación con el artículo 35,1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Apunta a que la delegación diplomática habría prescindido del análisis tanto de la solicitud formulada como del cumplimiento de los requisitos para obtener el visado en cuestión, siendo así que tampoco habría analizado la documental aportada relativa a la situación personal y familiar de la solicitante.

En segundo término, apunta parcamente a la imposibilidad de que por la Administración exterior se valore la dependencia dado que la verificación de tal extremo ya fue resuelto por la Subdelegación del Gobierno, con arreglo al artículo 56.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX).

Finalmente, ya en cuanto al fondo, postula la concurrencia de los requisitos precisos para la obtención del visado conforme al artículo 17,1 d) LOEX. Esgrime la situación de viudez de la reagrupada, el hecho de que no perciba prestación pública en su país de origen y que sea su hijo reagrupante el que lleve años efectuando envíos de dinero a su madre y manteniéndola económicamente. Advierte de la imposibilidad del económica del resto de hijos para ayudar a su madre, de forma tal que no contaría la solicitante con más soporte económico que el del reagrupante.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Con cita de la normativa y la doctrina legal que resultaría aplicable, descarta tanto la falta de motivación como el que se esté revaluando la autorización otorgada por la Subdelegación del Gobierno. En cuanto al fondo, niega que concurran las exigencias del artículo 17,1 d) LOEX, destacando el hecho de que no se acreditaría por la recurrente el que la hija residente en Marruecos o los otros dos hijos que viven en España no estén en disposición de auxiliar económicamente a la solicitante del visado. Añade que el historial que se refleja en la vida laboral de la entidad Moussa Driss Contruccions no acreditaría el que los hijos que trabajan en la misma no puedan hacerse cargo de su madre y resalta que los envíos que constan presentarían diferencias sustanciales, como las relativas a la firma del remitente o el número de teléfono de la destinataria o incluso la propia destinataria.

SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta:

-La Resolución del Consulado General de España en Nador de fecha 23/2/23 deniega el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general instado el 3/11/22 por la actora respecto de D. Hilario, de nacionalidad marroquí.

-Se funda la denegación en que " la solicitante, además del hijo residente en España que tramita la reagrupación familiar, tienen otros tres hijos vivos, dos hijos más residentes en España y una hija que vive en Marruecos, en el mismo pueblo que las solicitante. A la vista de la documentación obrante en el dosier de solicitud, según quieren todos su hijos dar a entender, de no ser por el hijo Hilario la solicitante no podría vivir dignamente en su país. Está clara pues la manipulación que se hace del articulado de las leyes en que se basa para la reagrupación, al figurar sólo uno de sus hijos (tiene cuatro) como emisor de las transferencias y así intentar hacer ver que se cumplen los requisitos legales ".

TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a los razonamientos de la demandada que han sido transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20,2 LOEX dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso " las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones". A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que " la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito".

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 LPACAP también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, cabe apreciar que ninguna indefensión real se ha originado a la recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que la misma realiza se desprende no solo que conocía el porqué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitada para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.

CUARTO.- También debe descartarse el que se esté por parte de la delegación diplomática revisando lo resuelto por la Subdelegación del Gobierno en Girona. Repárese que la solicitante del visado cuenta con autorización de residencia temporal por reagrupación familiar otorgada por la citada Subdelegación del Gobierno en fecha 3/10/22 a raíz del dictado de Sentencia Nº 208/2022, de 5 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Girona.

Los artículos 56 y 57 RLOEX prevén dos trámites entrelazados para obtener el visado. El 56 regula el procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, que culmina con la resolución que en su caso dicte el órgano competente para ello. La solicitud deberá acompañarse de la documentación que sigue. De una parte, en lo que hace al reagrupante:

-Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.

-Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 RLOEX.

-Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 RLOEX

-En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.

De otra, por lo que respecta al familiar a reagrupar:

-Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

-Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta:

-Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

-En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.

El artículo 57 RLOEX dispone que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida. El apartado 3 del artículo 57 RLOEX prevé que " La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

-Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

-Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

-Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud".

Todo ello debe ponerse, a su vez, en relación con las premisas que respecto a la tramitación de visados como el de autos contempla la Disposición Adicional Décima RLOEX en sus apartados 3º y 4º.

Expuesto el régimen normativo de aplicación, se ha de destacar que la doctrina jurisprudencial iniciada por la Sala Tercera (Sección 3ª) en sus Sentencias de 5 de octubre de 2011 (rec. 5245/2008) y de 15 de noviembre de 2011 (rec. 5348/2009) no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente, en la que previamente se ha concedido al familiar reagrupado por parte de la Subdelegación de Gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 RLOEX, en relación con el 57. En dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta.

Como ya se ha dicho en Sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la Delegación o Subdelegación del Gobierno con los presentados en ese momento ante la delegación diplomática a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido.

Ahora bien, si la documentación original coincide con la aportada antes mediante copia y no se ponen de manifiesto con ocasión de la tramitación del expediente de visado esos datos novedosos que acaban de aludirse, carece de justificación aprovechar el trámite de solicitud del visado para reexaminar y reconsiderar lo mismo que ya se ha examinado y acordado mediante resolución administrativa firme, y así cambiar el criterio sentado en esa primera resolución autorizatoria de la reagrupación. Ello por tres razones: i) porque significaría negar valor a un acto administrativo declarativo de derechos sin utilizar los preceptivos cauces revisorios de oficio establecidos en legalmente; ii) porque implicaría ir contra el principio de vinculación a los propios actos que rige en las relaciones entre Administración y ciudadanos, del que deriva que la Administración no puede comunicar una decisión que favorece a su destinatario e ignorarla después; y iii) porque partiendo de la base de que en cualquier realidad no pueden convivir indistintamente una cosa y la contraria, lo que no puede la Administración es negar la concurrencia de uno de los requisitos exigidos para la reagrupación familiar, cuando ella misma ha reconocido su concurrencia con base en los mismos datos y en favor del mismo interesado.

En síntesis, la doctrina legal ha permitido que la Embajada o Consulado a la vista de la documentación original aportada, no solo la contraste con el original sino que también indague sobre la autenticidad de los documentos presentados [por todas, SSTS de 25 de abril de 2014 ( rec. 10/2013), de 23 de julio de 2014 ( rec. 2995/2013) y de 20 de julio de 2016 ( rec. 3839/2015)].

La proyección de cuanto antecede al supuesto en la presente litis analizado debe partir de que la resolución recurrida se sustenta en que del examen de la documentación aportada al expediente administrativo no queda demostrado que la solicitante dependa económicamente de su hijo reagrupante, esto es, que se encontrara a su cargo.

No se desconoce el otorgamiento de autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar a la solicitante por parte de la Subdelegación del Gobierno en Girona. Ello como consecuencia de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 y que lógicamente supone el que no opusiera reparo alguno por razón de la dependencia económica de aquélla respecto del reagrupante. No obstante, no consta que fuera examinada la misma documentación que posteriormente fue aportada al expediente administrativo de solicitud de visado, de modo que, en principio, tal resolución condicionaría en el sentido expuesto por la jurisprudencia la concesión del visado solicitado. Sin embargo, la documentación obrante en el expediente administrativo pone de manifiesto nuevos datos familiares acerca de la solicitante de visado que permiten concluir que no consta suficientemente acreditado que existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España, circunstancia íntimamente ligada a la dependencia económica respecto del reagrupante, aunque el requisito de " estar a cargo" del familiar residente legal en España (su hijo D. Hilario) se contemple separadamente en el artículo 17 LOEX.

QUINTO.- En lo que hace al fondo del asunto, dispone el artículo 17,1 d) LOEX que son familiares reagrupables " los ascendientes en primer grado del reagrupante y de su cónyuge cuando estén a su cargo, sean mayores de sesenta y cinco años y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. Reglamentariamente se determinarán las condiciones para la reagrupación de los ascendientes de los residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea, de los trabajadores titulares de la tarjeta azul de la U.E. y de los beneficiarios del régimen especial de investigadores. Excepcionalmente, cuando concurran razones de carácter humanitario, podrá reagruparse al ascendiente menor de sesenta y cinco años si se cumplen las demás condiciones previstas en esta Ley". Por su parte, el artículo 18 LOEX precisa que " los extranjeros podrán ejercer el derecho a la reagrupación familiar cuando hayan obtenido la renovación de su autorización de residencia inicial, con excepción de la reagrupación de los familiares contemplados en el artículo 17,1 d) de esta Ley, que solamente podrán ser reagrupados a partir del momento en que el reagrupante adquiera la residencia de larga duración". Y en cuanto al procedimiento para la reagrupación familiar, indica el artículo 18 bis LOEX que " el extranjero que desee ejercer el derecho a la reagrupación familiar deberá solicitar una autorización de residencia por reagrupación familiar a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar, pudiendo solicitarse de forma simultánea la renovación de la autorización de residencia y la solicitud de reagrupación familiar".

Como se ha expuesto, la razón en la que la demandada basa la denegación del visado viene dada por lo dispuesto en el artículo 57,3 a) RLOEX, esto es, por la falta de acreditación del cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención. La solicitante, nacida en 1952, indica que está viuda, habiendo fallecido su cónyuge en 1979. Además, debe tenerse en cuenta que sería madre de otros tres hijos, siendo así que una de ellos residiría en Marruecos si bien tampoco ninguna información se suministra ni menos se acredita en torno a la misma. Las remesas se inician en el año 2019, desconociéndose cómo subvino a sus necesidades hasta aquél momento.

Sobre tal base y atendidas las circunstancias que han sido expuestas, cabe compartir con la demandada la conclusión de que no se acreditan las exigencias del artículo 17,1 d) LOEX. Ello en la medida en que, con independencia de acreditar ser mayor de 65 años, no se han justificado razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. Se sigue de lo anterior la íntegra desestimación del recurso.

SEXTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), establece que " en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y el apartado 4º del mismo precepto indica que " la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 500 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,