Sentencia Contencioso-Administrativo 368/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1337/2023 de 04 de abril del 2024

PRIMERO: El presente recurso contencioso-administrativo, seguido por el cauce especial de Protección de los Derechos Fundamentales, interpuesto por la representación procesal de D. Luis Andrés, se dirige contra la Resolución de la Dirección General de la Función Pública (Ministerio de Hacienda y Función Pública), de fecha 30 de Agosto de 2023 (B.O.E. nº 215 de 5 de Septiembre próximo siguiente), por la que se resuelve el Concurso unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a Funcionarios de Administración Local con Habilitación Nacional convocado por Resolución de 21 de Marzo de 2023, en el particular relativo a la adjudicación al actor del puesto de trabajo de Tesorería ( NUM000) en el Excmo. Ayuntamiento (de Segunda) de la localidad de Borriol (Castellón).

Pretende el recurrente la declaración de nulidad de pleno derecho de la Resolución referenciada por cuanto, a su juicio, la misma es contraria a derecho esgrimiendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, que es funcionario de la Escala de funcionarios de la Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional.

Indica que por Resolución de 21 de Marzo de 2023, de la Dirección General de Función Pública, publicada en el B.O.E. de 24 de Marzo próximo siguiente, se convocó Concurso Unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a personal Funcionario de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional para el año 2022, incluyendo como "vacante" el puesto de trabajo de Intervención del Excmo. Ayuntamiento de Vila-seca, correspondiente a Intervención de Clase primera, Concurso en el que participó interesando , como primera opción a efectos de adjudicación, la indicada vacante de Intervención en el Ayuntamiento de Vila-seca, puesto de trabajo que en ese momento ocupaba en comisión de servicios.

La Resolución hoy objeto de recurso, sin embargo, le adjudica un destino diferente, el que había señalado en su solicitud de participación como segunda opción, en concreto en el Ayuntamiento de Borriol, mientras que el destino de Intervención en el Ayuntamiento de Vila-seca no aparece en la relación de destinos adjudicados, y resultó excluida, a tenor del punto 2 de la resolución en los siguientes términos: "Excluir el puesto reservado de Intervención (...) del Ayuntamiento de Vila- seca (Tarragona) por hallarse pendiente de resolución judicial", en definitiva con una falta de motivación evidente al limitarse a informar de una causa meramente genérica.

Ello no evita constatar que la vacante existía en la convocatoria, pero con posterioridad, y a resultas de una resolución judicial no podía haber sido objeto de la convocatoria pues no era susceptible de cobertura.

Por ello, aduce la parte actora, el procedimiento que tenía por objeto cubrir la vacante de Vila-seca (entre otras), a la que aspiraba el recurrente, se vió privado del objeto y, por tanto, debería haber supuesto la exclusión del funcionario aspirante de la convocatoria, en ningún caso la prosecución del procedimiento respecto del mismo cuando había perdido su objeto.

La continuación del procedimiento de provisión, sin ni siquiera abrir un trámite de audiencia respecto a mantener los destinos solicitados con carácter subsidiario, evidencia una lesión patente del derecho al cargo, que supone la pérdida del destino que servía que, aunque provisional por ser desempeñado en comisión de servicios, era a la postre el mismo que aspiraba a ocupar de forma definitiva.

Para el actor la situación descrita supone una evidente lesión del derecho al cargo, a acceder en condiciones de igualdad al puesto al que aspiraba como primera opción y, en su caso, dada la situación generada, a permanecer en él, manteniendo el destino existente y provisional actual.

Es más, se añade, tampoco se permitió al actor "regresar" a la situación anterior a la convocatoria, dado que la inexistencia de la vacante antedicha hubiese determinado su ausencia en el concurso, al resolver asignar el destino solicitado en segundo lugar, sin tener en cuenta, además, que había sobrevenido la pérdida del objeto de la convocatoria en cuanto al puesto de trabajo de Intervención en el Ayuntamiento de Vila-seca, no cabiendo ignorar los hechos descritos y continuar el procedimiento como si nada hubiese ocurrido, adjudicando un destino que se había solicitado como subsidiario a aquel que ha determinado la finalización del expediente administrativo por la pérdida sobrevenida de su objeto.

Por todo ello, concluye la parte actora en el suplico de su escrito de demanda, procede declarar la nulidad de la Resolución de la Dirección General de la Función Pública de 30 de Agosto de 2023, en lo referente a la asignación de destino al funcionario recurrente por vulnerar su derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a funciones públicas, en su aspecto del derecho a permanecer en las mismas, debiéndose condenar a la Administración demandada a tener por finalizado el procedimiento de provisión en lo relativo al puesto de trabajo de Intervención en el Ayuntamiento de Vila-seca, excluyendo del procedimiento al funcionario aquí recurrente que lo solicitó en primer lugar, o bien, subsidiariamente, retrotraer el procedimiento administrativo de provisión de puestos de trabajo reservados a personal Funcionario de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional al momento anterior a la convocatoria aprobada por Resolución de 21 de Marzo de 2023, solamente en lo referente a la vacante de Intervención, Clase primera, en el Ayuntamiento de Vila-seca (Tarragona), que deberá excluirse de la convocatoria.

Frente a ello la Abogacía del Estado opuso, como casusa de inadmisibilidad del presente recurso, que el mismo se ha interpuesto por un procedimiento especial manifiestamente inadecuado a los efectos pretendidos y, además, planteando cuestiones de estricta legalidad ordinaria.

Para el caso de que no se aceptase la excepción opuesta, la Abogacía del Estado interesó desestimación del presente recurso aduciendo, a dichos efectos, que la participación en el Concurso convocado por Resolución de 21 de Marzo de 2023 era completamente voluntaria para los funcionarios de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional que tuvieran interés en alguno o algunos de los puestos convocados correspondientes a las Subescalas o Categorías a las que pertenecieran, resultando obligatoria únicamente para los funcionarios con nombramiento provisional, por lo que no nos hallamos ante un funcionario obligado a participar en el Concurso de referencia por venir ocupando en el momento de la convocatoria un puesto provisional, sino que su participación en el mismo tuvo carácter puramente voluntario, movido, como indica el propio actor, por su interés en conseguir la adjudicación de la plaza que, desde el Ayuntamiento de Constantí, desempeñaba en comisión de servicios.

Y en el ejercicio de esa libertad, añade la Abogacía del Estado, el funcionario recurrente no se limitó a participar en el concurso limitando su opción a la plaza de Interventor en el Ayuntamiento de Vila-Seca, como muy bien podría haber hecho si lo que pretendía era permanecer en el Ayuntamiento de Constantí de no haberle sido adjudicada la plaza, sino que solicitó también, como segunda opción, la plaza de Interventor en el Ayuntamiento de Borriol, del mismo modo que podía haber optado también a cualquier otra de las plazas convocadas correspondientes a su subescala y categoría.

La decisión de optar por otra de las plazas ofertadas en el concurso, se alega, fue totalmente voluntaria y no está vinculada con la errónea inclusión por la Administración de la plaza de Interventor en el Ayuntamiento de Vila-Seca entre las ofertadas en el concurso unitario, pues el recurrente podría perfectamente no haber solicitado ninguna otra plaza a la controvertida por cualquier causa -no sólo por su exclusión final del concurso por existir controversia jurídica sobre la misma sino también, de no haberse excluido, por resultar adjudicada a otro concursante con mayores méritos- habría permanecido en su plaza de Interventor en el Ayuntamiento de Constantí que en el momento de convocarse el concurso ostentaba en propiedad.

También habría podido renunciar voluntariamente a la plaza solicitada en segunda opción en cualquier momento anterior a la fecha indicada en la Base Tercera, apartado 4 de la convocatoria; sin embargo, tal renuncia se produjo extemporáneamente, tras la publicación del listado provisional de las plazas adjudicadas, por lo que de conformidad con las bases de la convocatoria, no resultaba admisible.

Por todo ello, se concluye, la resolución de la Dirección General de la Función Pública de 30 de Agosto de 2023 (B.O.E. de 5 de Septiembre próximo siguiente), hoy objeto de recurso, por la que se adjudicó al recurrente la plaza que había solicitado de Interventor en el Ayuntamiento de Borriol, por lo tanto, se ajusta a lo dispuesto en las bases de la convocatoria y no se ve en modo alguno afectada por la errónea inclusión de la plaza de Interventor en el Ayuntamiento de Vila-Seca en el Anexo de la convocatoria. Y puesto que tal adjudicación se basa en la libre y voluntaria participación del recurrente en el Concurso y en su libre y voluntaria decisión de optar a la plaza de Interventor en el Ayuntamiento de Borriol, no puede considerarse vulneradora del derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos "en su modalidad de permanencia en los mismos".

El Ministerio Fiscal, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso aduciendo que el derecho a mantenerse en las funciones o cargos públicos como manifestación del derecho al acceso en condiciones de igualdad sólo puede verse violentado cuando éste se ha perturbado de manera ilegítima ( STC 220/1991, de 25 de Noviembre) y de la actuación de la Administración no se aprecia actitud o perturbación alguna vulneradora del derecho alegado.

La Administración, en el caso analizado, no le ha despojado al recurrente del puesto que ocupaba en comisión de servicios, sino que se ha limitado a adjudicarle un puesto que había solicitado y a no admitir la renuncia de un puesto que le correspondía en exclusiva ejecución de las bases de la convocatoria.

La plaza que le fue adjudicada no por la exclusión de la plaza de Vila-seca, sino precisamente porque la había solicitado y el motivo por el que la solicitó -según se dice "para cumplir el expediente"- sólo a él competía. De hecho, el mismo resultado (la adjudicación) se hubiera producido si en lugar de excluirse la plaza se hubiese adjudicado a un tercero y por tanto sus consecuencias no se pueden imputar a una vulneración de su derecho por parte de la Administración.

Cuestión distinta es si la Administración debía o no haber incluido la plaza en la convocatoria o si, incluida, debía haber procedido de una manera u otra, pero ello, se concluye, es una cuestión de legalidad ordinaria ajena a este procedimiento especial.

SEGUNDO: Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada, toda vez que una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido.

Previo a dicho análisis convendrá recordar, no obstante, que en materia de inadmisibilidad, como recuerda reiterada Jurisprudencia que por conocida obviaremos reseñar, hay que tener en cuenta los criterios informantes del sistema - artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción - criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía jurisdiccional por parte de todos los litigantes", de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio "pro actione" y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva.

Sobre la base de estas afirmaciones y centrándonos ya en la causa inadmisibilidad alegada, a juicio de la Abogacía del Estado el procedimiento especial iniciado por la parte recurrente es manifiestamente inadecuado a los efectos que la misma pretende y, además, se han planteado en el mismo cuestiones de estricta legalidad ordinaria.

En primer lugar, en relación a la posible inadmisión del recurso por inadecuación del procedimiento, debe indicarse que tal causa de oposición aparece regulada en el artículo 116.3 de la Ley 29/1998, ya citada, que establece para la Administración como momento procesal para su oposición el del envío del Expediente Administrativo, siendo así que en el presente caso, de un lado, tal alegación se realiza en el escrito de contestación de la demanda y de otro que mediante Decreto de 21 de Septiembre de 2023, al no haberse opuesto por la Administración demandada al remitir el expediente la inadmisión del recurso por el motivo citado, se dispuso la prosecución del presente proceso por los cauces del artículo 114 y siguientes de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En segundo lugar, conviene señalar al respecto el criterio mantenido por la Jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Supremo y así, en la Sentencia de 18 de Febrero de 2015 (recurso de casación nº 3999/2013), en relación con la cuestión que hoy se nos plantea, en lo que aquí interesa, sostiene que:

" Esta Sala ha hecho aplicación en varias de sus sentencias [en la de 16 de Abril de 1999 , en la posterior de 6 de Junio de 2003 (Casación 8163/1999) y en la más reciente de 23 de Julio de 2014 (Casación 3398/2013), entre otras] de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la STC 31/1984, de 7 de Marzo , relativa a los requisitos formales que han de ser cumplidos para que pueda ser utilizado el procedimiento especial para la Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, y a los poderes de que dispone el correspondiente Órgano Jurisdiccional para decidir si la elección de tal procedimiento especial se ha realizado o no de manera correcta, en aras de evitar "ab initio" una indebida o fraudulenta utilización de dicho instrumento procesal.

El núcleo de esa doctrina se puede sintetizar en la necesidad de que, ya en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, y a los efectos de una primera constatación de la viabilidad del cauce procesal especial utilizado, se han de definir los elementos que permitan comprobar que la pretensión procesal es ejercitada en relación a actos que se considera infringen el derecho fundamental cuya tutela se postula a través del proceso.

Y esa exigencia formal habrá de considerarse cumplida cuando la fundamentación de la pretensión incluya estos elementos: la indicación del derecho fundamental (de uno o varios) cuya tutela se reclama; la identificación del acto que se considere causante de la infracción de aquel derecho; y, aunque sea mínimamente, una exposición de las razones y circunstancias por las que se entiende que el concreto acto que se impugna tiene virtualidad para lesionar de manera directa uno o varios derechos fundamentales.

Debiéndose señalar, por último, que el examen que a estos efectos ha de realizar el Tribunal habrá de limitarse a constatar si la fundamentación de la pretensión incluye esos elementos, pero no deberá prejuzgar en cuanto al fondo de lo planteado su certeza ni su corrección jurídica" .

A la vista del criterio expuesto, examinado el contenido del escrito de interposición del proceso que nos ocupa formulado por el recurrente, debe ser rechazada la causa de inadmisión opuesta por la Abogacía del Estado por cuanto la parte demandante mantiene que la actuación administrativa impugnada ha vulnerado el derecho fundamental que denuncia infringido, definiendo los elementos que permiten comprobar que la pretensión procesal es ejercitada en relación al acto que se considera infringe tal derecho fundamental cuya tutela se postula a través del proceso, lo que permitiría la utilización del procedimiento del artículo 114 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998 a los solos efectos de valorar la procedencia del cauce procesal.

Cuestión distinta es que ello conlleve la estimación del recurso por las vulneraciones que se alegan, pues tal cuestión es lo que constituye el fondo de este recurso contencioso-administrativo.

Los motivos que llevan al rechazo de la anterior causa de inadmisión conllevan igualmente que deba rechazarse la otra alegación opuesta, pues alegándose la infracción de derechos fundamentales, como se ha dicho, el objeto del presente proceso será determinar la existencia o no de tal infracción siendo así que, en el caso de no apreciarse tal infracción, la consecuencia procesal no será la inadmisión del presente proceso sino, simple y llanamente, la desestimación del recurso.

TERCERO: Una vez despejados los obstáculos procesales analizados, adentrándonos ya en el estudio de la cuestión de fondo que se suscita en el presente proceso, es necesario, a dichos efectos y con carácter previo, delimitar concretamente la sucesión de ellos que determinaron el dictado de la resolución objeto de recurso, en el concreto particular de la misma que es cuestionado, y que constan acreditados en el Expediente Administrativo que se une al recurso así como en el Procedimiento Ordinario nº 111/2022 que se sigue ante esta propia Sala y Sección. Y, así:

A) El puesto de Interventor del Ayuntamiento de Vila-Seca (Tarragona), lo venía ocupando D. Leandro, funcionario de la Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional, en virtud de nombramiento definitivo.

B) Con fecha 23 de Agosto de 2019, la Dirección General de la Administración Local de la Comunidad Autónoma de Cataluña dictó resolución en virtud de la cual se acordó la destitución de D. Leandro en su cargo de Interventor del Ayuntamiento de Vila-Seca por un plazo de 12 meses.

C) Contra la antedicha resolución D. Leandro interpuso recurso Contencioso-administrativo, que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Tarragona (P.O. 74/2020), instando al propio tiempo como medida cautelar la suspender en parte la sanción impuesta por la Dirección General de Administración Local de la Comunidad Autónoma de Cataluña, consistente en que la plaza de interventor de Vila-Seca no saliera a concurso, puesto que consideraba que concurría un interés superior por su parte que le daba derecho a la medida cautelar de suspensión. En ese procedimiento compareció como parte coadyuvante el Ayuntamiento de Vila-Seca, que se opuso a la demanda.

D) El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Tarragona dictó Auto desestimatorio de la medida cautelar, que fue recurrido en apelación por el interesado de tal suerte que, con fecha 23 de Julio de 2021, la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Apelación 54/2021) dictó Sentencia estimando el recurso. En la parte dispositiva de dicha Sentencia se indica lo siguiente:

"ESTIMANDO la medida cautelar solicitada procede condenar al Ayuntamiento de Vila Seca a comunicar a la Dirección General de la Función Pública dependiente del Ministerio de Política Territorial y Función Pública la imposibilidad de incluir en los futuros concursos la plaza de Interventor de la administración local con habilitación de carácter nacional de la localidad de Vila Seca, hasta que sea resuelto de forma definitiva el litigio que pende sobre la destitución del apelante en cuyo caso dependerá del sentido de la Resolución o, en su caso se produzca la pérdida del puesto de trabajo en debate por parte del recurrente. Todo ello sin imposición de costas".

(Obra copia de esta Sentencia figura entre los documentos obrantes en el Expediente Administrativo (apartado 5.1 "Rec. Reposición por D. Leandro).

E) Obviando lo acordado por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, mediante Decreto del Alcalde de Vila-Seca de 27 de Julio de 2021, el Ayuntamiento de la localidad acordó solicitar al Ministerio de Hacienda y Función Pública la inclusión del puesto de trabajo de Interventor de dicho Ayuntamiento en el Concurso unitario para la cobertura de puestos de trabajo de Funcionarios de la Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional correspondiente al año 2021. La solicitud se reitera mediante Decreto del Alcalde de 28 de Diciembre de 2021. Así figura en el expediente administrativo (apartado 3. "Solicitudes de inclusión por Ayuntamiento de Vila-Seca").

F) Ante la falta de inclusión de dicho puesto en la Convocatoria correspondiente por la Dirección General de Función Pública, el Ayuntamiento de Vila-Seca (Tarragona), interpuso contra la misma el recurso contencioso-administrativo ante esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el cual se encuentra en tramitación con el nº de Procedimiento Ordinario 111/2022, el cual se encuentra suspendido en su tramitación, Acordada por Auto de 29 de Noviembre de 2022, dictado a instancias de la Generalidad de Cataluña "hasta que el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya resuelva los recursos de apelación interpuestos contra el Auto de 28 de junio de 2022 del Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Tarragona ". En virtud del citado Auto, que fue aportado por la Generalitat de Cataluña al solicitar la suspensión del Procedimiento Ordinario 111/2022, se acordó denegar la solicitud de revocación de la medida cautelar adoptada por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Apelación 54/2021) y por tanto mantener la suspensión hasta que el procedimiento concluyese mediante Sentencia firme o por cualquiera de las causas previstas en la Ley.

F) Mediante Resolución de la Dirección General de Función Pública de 21 de Marzo de 2023 (BOE 24 de Marzo próximo siguiente) se convocó Concurso unitario para la provisión de puestos de trabajo reservados a Funcionarios de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional para el año 2022. En el listado de plazas vacantes que se sacaban a concurso se incluyó la de Interventor en el Ayuntamiento de Vila-Seca.

G) El hoy recurrente, D. Luis Andrés, que venía desempeñando las funciones del puesto de trabajo de Interventor del Ayuntamiento de Vila-Seca en comisión de servicio desde su puesto en el Ayuntamiento de Constantí (Tarragona), presentó instancia de participación en el Concurso solicitando como primera opción la plaza de Interventor en el Ayuntamiento de Vila-Seca y como segunda opción la plaza de Interventor en el Ayuntamiento de Borriol (Castellón).

H) Mediante escrito de fecha 23 de Abril de 2023, D. Leandro, por su parte, interpuso recurso potestativo de reposición contra la resolución de la Dirección General de la Función Pública de 21 de Marzo de 2023 (BOE 24 de Marzo próximo siguiente) por la que se convocaba el Concurso unitario para la provisión de puestos de trabajo antedicho, alegando que la plaza de Interventor en el Ayuntamiento de Vila-Seca no podía incluirse en el listado de plazas vacantes.

I) Con fecha 22 de Mayo de 2023 D. Leandro interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Dirección General de Función Pública de 21 de Marzo de 2023 y contra la desestimación tácita, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto contra la misma. Dicho recurso fue turnado a esta misma Sala y Sección 7ª, ante la que se tramita bajo el número de P.O. 893/2023.

J) Con fecha 19 de Julio de 2023, tras la publicación del listado provisional, y al comprobar que ningún aspirante había resultado adjudicatario de la plaza de Interventor en el Ayuntamiento de Vila-Seca, D. Luis Andrés, hoy actor, presentó un primer escrito dirigido a la Dirección General de Función Pública solicitando la revisión de dicho listado y la adjudicación de dicha plaza; y el 27 de Julio de 2023 presentó un segundo escrito en el que indicaba: que su participación en el concurso se debía al hecho de haber sido incluido en él el puesto de Interventor del Ayuntamiento de Vila-Seca, que ocupaba en comisión de servicios, " ante la posibilidad de que fuese adjudicado definitivamente a otro funcionario" y que por esa misma razón solicitó otros destinos alternativos; que si no se hubiera incluido en la convocatoria ese puesto de trabajo, no habría concursado; y por ello concluía solicitando " que se atiendan mis alegaciones iniciales o subsidiariamente, se admita mi renuncia a participar en la totalidad del concurso unitario de 2022, ante la falta de una modificación o corrección de errores que hubiera excluido el puesto vacante de Interventor de Vila-seca del mismo".

K ) Mediante resolución de la Dirección General de Función Pública de 30 de Agosto de 2023 (B.O.E. de 5 de Septiembre próximo siguiente), se acordó " Excluir la adjudicación del puesto reservado de Intervención de clase 1.ª-[02333] del Ayuntamiento de Vila-seca (Tarragona) por hallarse pendiente de resolución judicial." En la misma resolución se adjudicó al hoy recurrente el puesto de Interventor en el Ayuntamiento de Borriol, que había solicitado como segunda opción.

CUARTO: A la vista de los hechos descritos en el Fundamento de derecho precedente, que despejan cualquier duda respecto de la reiterada alegación contenida en el escrito de demanda en torno a una supuesta falta de motivación de la concreta resolución hoy objeto de recurso, lo que hemos de dirimir, en concreto, es si, como se alega, esa resolución infringió o no el derecho fundamental deal actor a acceder en condiciones de igualdad a funciones públicas, en su aspecto del derecho a permanecer en las mismas, derecho fundamental que se integra en las previsiones contenidas en el artículo 23.2 de nuestra Carta Magna.

A dichos efectos es necesario partir de la base de que nuestro Tribunal Constitucional, desde su Sentencia 88/1987, de 2 Junio, se ha pronunciado en el sentido de que el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas del artículo 23.2 de la Constitución es una especificación del principio de igualdad ante la ley, formulado por el artículo 14 de la Constitución, por lo que en caso del acceso a las funciones públicas, y cuando no esté en juego ninguna de las circunstancias específicas cuya discriminación veda el artículo 14, es dicho artículo 23.2 el que debe ser considerado de modo directo para apreciar si el acto impugnado ha desconocido el principio de igualdad.

El artículo 23.2 de la Constitución instaura uno de los derechos denominados de configuración legal, "así llamados porque la delimitación de su contenido y perfiles concretos queda encomendada a la ley" ( STC 25/1990, de 19 de Febrero), pero eso no significa que toda vulneración de la legalidad ordinaria implique una vulneración del derecho fundamental.

Para delimitar adecuadamente los contornos de ese derecho debe partirse de que el ámbito protegido por el artículo 23.2 de nuestra Norma Fundamental es distinto según se trate de cargos representativos y cargos funcionariales. Respecto de los últimos, la norma Constitucional no confiere un derecho a la ocupación del cargo o al desempeño de funciones determinadas, sino que lo que otorga es "un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la Jurisdicción Ordinaria y en último término ante el Tribunal Constitucional, toda norma o toda aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad" ( SSTC 50/1986, de 23 de Abril, y 24/1990, de 15 de Febrero).

Su contenido queda configurado por el principio general de igualdad que expresamente invoca el precepto y por los condicionantes de mérito y capacidad para la provisión de puestos en la Administración del artículo 103.1 de la propia Constitución.

Además, el derecho opera con una diferente intensidad según se trate del acceso a la función pública o a la ulterior provisión de vacantes o desempeño de determinados cometidos dentro de ella, "puesto que aquí cabe ya tener en cuenta otros criterios distintos en atención a una mayor eficacia del servicio o a la prosecución de otros bienes constitucionalmente protegidos" ( SSTC 200/1991, de 28 de Octubre, y 293/1993, de 18 de Octubre).

Es cierto que el Tribunal Constitucional ha advertido "la dificultad de trazar la barrera entre Legalidad y Constitucionalidad en supuestos en los que, como en el presente, se debate sobre derechos Constitucionales de configuración en gran medida legal, como es el caso del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos" ( STC 131/1990, 174/1991 y 30/1993), pero, como consecuencia del contenido asignado al derecho al ejercicio de las funciones públicas, pude concluirse que la infracción de la legalidad ordinaria reguladora de la adscripción de los funcionarios públicos en los diferentes puestos de trabajo no determina, sin más, una quiebra del artículo 23.2 de la Constitución, sino sólo en aquellos casos en que la actuación administrativa implique una discriminación o una arbitrariedad, por falta de respeto al principio de igualdad al que se refiere la norma Constitucional o a los ya mencionados criterios de mérito y capacidad a que también se extiende el marco de protección del derecho fundamental.

Por otra parte, el denominado derecho al cargo o a la inamovilidad del funcionario no es absoluto y no garantiza la permanencia en un destino y puesto determinados. Tal derecho debe entenderse desvinculado de un puesto concreto y su contenido restringido a exigir en los sucesivos traslados el respeto a las características específicas del puesto obtenido por alguno de los medios de provisión previstos legalmente.

Aun cuando el artículo 23.2 de nuestra Carta Magna se refiere sólo al acceso a las funciones públicas, tempranamente el Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho objeto de examen actúa no sólo en el momento del acceso a la función pública, sino también durante la vigencia de la relacioŽn funcionarial y, por tanto, es aplicable a los actos relativos a la provisión de puestos de trabajo [ SSTC 75/1983, de 3 de Agosto, FJ 3; 15/1988, de 10 de Febrero, FJ 2.b; y 47/1989, de 21 de Febrero , FJ 2 (EDJ 1989/1924)].

También ha reconocido el Alto Tribunal la vinculación del acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad con los principios constitucionales de mérito y capacidad plasmados en el artículo 103 de la Constitución. Concretamente, en la STC 167/1998, de 21 de Julio, se sostuvo que "el derecho de acceso a las funciones públicas 'en condiciones de igualdad' ( art. 23.2 CE) en la medida que implica que esta igualdad que la ley ha de garantizar en el acceso a las funciones públicas, tiene un contenido material que se traduce en determinados condicionamientos del proceso selectivo de manera especialmente relevante, el que las condiciones y requisitos exigidos sean referibles a los principios de mérito y capacidad. De este modo se produce una intersección ... del contenido del artículo 23.2 CE con el del artículo 103.3 CE".

No obstante, existe una modulación de la intensidad de esos principios cuando no vienen referidos al acceso a la función pública sino al desarrollo de la carrera funcionarial; y así, en la STC 235/2000, de 5 de Octubre, FJ 13, se afirmó que "[c] ciertamente este Tribunal ha admitido que, aun cuando los principios de igualdad, mérito y capacidad ( arts. 23.2 y 103.3 CE) rigen, no sólo en el momento inicial del acceso a la función pública, sino también en los ulteriores de desenvolvimiento de la carrera administrativa o profesional de los funcionarios (por todas, STC 96/1997, de 19 de Mayo, FJ 2), de tratarse de este segundo momento, el atinente a la provisión de puestos de trabajo, es legítima la toma en consideración, a la hora de decidir sobre aquella provisión, de otros valores o fines constitucionalmente lícitos".

Por último, cumple indicar la estrecha vinculación que media entre los principios de igualdad y legalidad a que se refiere el artículo 23.2 de nuestra Carta Magna, que, entre otras resoluciones, aparece recogida en la STC 221/2004, de 29 de Noviembre , en los siguientes teŽrminos: "[d]icho precepto constitucional no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el artículo 23.2 CE, lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad [ SSTC 115 /1996, de 25 de Junio, FJ 4; 73/1998, de 31 de Marzo, FJ 3; 138/2000, de 29 de Mayo, FJ 6; 107/2003, de 2 de Junio, FJ 4).

Por otra parte, entre las específicas garantías que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ido situando en el contenido de este derecho fundamental, se encuentra la del derecho a la igualdad en la aplicacioŽn misma de la ley: el derecho proclamado en el artículo 23.2 de la Constitución incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicacioŽn misma de la ley.

En fin, en propio Tribunal Constitucional en Sentencia de 25 de Enero de 1993 (recurso de amparo 857/1990), precisó que es reiterada doctrina del Tribunal que el derecho fundamental proclamado en el art. 23.2 de la Constitución garantiza no sólo el acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad, sino también que los que hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos sin perturbaciones ilegítimas y los desempeñen de conformidad con lo que la Ley disponga, ya que la norma constitucional perdería toda eficacia si, aun respetando el acceso a la función o cargo público en condiciones de igualdad, su ejercicio pudiera resultar mediatizado o impedido sin remedio jurídico.

Este derecho del artículo 23.2 es un derecho de configuración legal, por lo que compete a la Ley establecer los derechos y facultades que corresponden a los distintos cargos y funciones, derechos y facultades que así quedan integrados en el status propio de cada cargo, con la consecuencia de que podrán sus titulares, en ejercicio del artículo 23.2 de la Constitución accionar ante los Órganos Jurisdiccionales el ius in officium que consideren ilegítimamente constreñido o ignorado por actos del poder público, incluidos los pertenecientes al propio Órgano en el que se integran los titulares del cargo ( SSTC 161/1988 , fundamento jurídico 7º; 181/1989 , fundamento jurídico 4º; 214/1990 , fundamento jurídico 5º; 15/1992 , fundamento jurídico 3º; entre otras).

A la vista de esta doctrina es importante destacar, como indican tanto la Abogacía del Estado como el Ministerio Fiscal en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, que la participación en el Concurso convocado por Resolución de 21 de Marzo de 2023 era completamente voluntaria para los funcionarios de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional que tuvieran interés en alguno o algunos de los puestos convocados correspondientes a las Subescalas o Categorías a las que pertenecieran, resultando obligatoria únicamente para los funcionarios con nombramiento provisional (Base segunda, apartado 1, párrafo segundo, y artículo 44.3 del Real Decreto 128/2018, de 16 de Marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional), por lo que no nos hallamos, en el caso concreto del hoy actor, ante un funcionario obligado a participar en el Concurso de referencia por venir ocupando en el momento de la convocatoria un puesto provisional, sino que su participación en el mismo tuvo carácter puramente voluntario, movido, como indica el propio actor, por su interés en conseguir la adjudicación de la plaza que, desde el Ayuntamiento de Constantí, desempeñaba en comisión de servicios, y ello partiendo de la base, como el propio actor admite, de que desempeñaba un puesto de trabajo como destino definitivo en el puesto de Intervención en el Ayuntamiento de Constantí, provincia de Tarragona.

Resulta, en consecuencia, que en el ejercicio de esa libertad, el recurrente no se limitó a participar en el concurso limitando su opción a la plaza de Interventor en el Ayuntamiento de Vila-Seca, como muy bien podría haber hecho si lo que pretendía era permanecer en el Ayuntamiento de Constantí de no haberle sido adjudicada la plaza, sino que solicitó también, como segunda opción, la plaza de Interventor en el Ayuntamiento de Borriol, del mismo modo que podía haber optado también a cualquier otra de las plazas convocadas correspondientes a su Subescala y Categoría.

La decisión de optar por otra de las plazas ofertadas en el concurso fue, en definitiva, totalmente voluntaria y no está vinculada con la inclusión por la Administración de la plaza de Interventor en el Ayuntamiento de Vila-Seca entre las ofertadas en el concurso unitario, pues el recurrente podría perfectamente no haber solicitado ninguna otra plaza a la controvertida por cualquier causa -no sólo por su exclusión final del concurso por existir controversia jurídica sobre la misma sino también, de no haberse excluido, por resultar adjudicada a otro concursante con mayores méritos- habría permanecido en su plaza de Interventor en el Ayuntamiento de Constantí que en el momento de convocarse el concurso ostentaba en propiedad.

También habría podido renunciar voluntariamente a la plaza solicitada en segunda opción en cualquier momento anterior a la fecha indicada en la Base Tercera, apartado 4 de la convocatoria; sin embargo, tal renuncia se produjo extemporáneamente, tras la publicación del listado provisional de las plazas adjudicadas, por lo que de conformidad con las bases de la convocatoria, no resultaba ni resulta admisible.

La Administración demandada, con su concreta actuación, no ha despojado indebidamente del puesto que ocupaba en comisión de servicios al hoy actor, ni tampoco del destino que ocupaba con carácter definitivo, sino que se ha limitado a adjudicarle uno de los puestos de trabajo que había solicitado voluntariamente de entre los ofertados en el Concurso unitario de constante cita, y a no admitir la renuncia de un puesto que le correspondía en exclusiva ejecución de las bases de la convocatoria.

En definitiva ninguna perturbación ilegítima ha llevado a cabo la Administración demandada para impedir el mantenimiento del hoy actor en el puesto que desempeñaba, que es concretamente lo que protege el derecho fundamental cuya supuesta vulneración se alega.

La plaza que le fue adjudicada al hoy actor, que fue la que solicitó en segundo lugar de preferencia, lo fue no por la exclusión de la plaza de Vila-seca, o no sólo por la misma, sino precisamente porque la había solicitado y el motivo por el que la solicitó - según ahora se afirma " para cumplir el expediente"- sólo a él competía. De hecho, el mismo resultado (la adjudicación) se hubiera producido si en lugar de excluirse la plaza se hubiese adjudicado a un tercero con mayores méritos y, por tanto, sus consecuencias no se pueden imputar a una vulneración de su derecho por parte de la Administración.

Por todo ello, debemos concluir que la resolución de la Dirección General de la Función Pública de 30 de Agosto de 2023 (B.O.E. de 5 de Septiembre próximo siguiente), hoy objeto de recurso, por la que se adjudicó al recurrente la plaza que había solicitado de Interventor en el Ayuntamiento de Borriol, se ajustaba a lo dispuesto en las bases de la convocatoria y no se ve en modo alguno afectada por la inclusión de la plaza de Interventor en el Ayuntamiento de Vila-Seca en el Anexo de la convocatoria. Y puesto que tal adjudicación se basa en la libre y voluntaria participación del recurrente en el Concurso y en su libre y voluntaria decisión de optar a la plaza de Interventor en el Ayuntamiento de Borriol, no puede considerarse vulneradora del derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos "en su modalidad de permanencia en los mismos".

Cuestión distinta sería, como es obvio, si la Administración debía o no haber incluido la plaza de Interventor en el Ayuntamiento de Vila-Seca en la convocatoria anunciada por Resolución de 21 de Marzo de 2023, o si, incluida la misma, debía haber procedido de una manera u otra a la vista de los hechos relatados en el Fundamento de Derecho Segundo precedente, pero esta es una cuestión de legalidad ordinaria ajena a este procedimiento especial y deberá resolverse en los procedimientos, entre otros, que se tramitan ante esta propia Sección y que ya hemos especificado.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de 800 Euros, más el IVA correspondiente, por todos los conceptos comprendidos en ellas, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a la actividad procesal desplegada, y a la dedicación requerida para su desempeño.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española