Sentencia Contencioso-Administrativo 383/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1976/2021 de 04 de abril del 2024

PRIMERO: El recurrente D. Severino, impugna la resolución dictada por la Subsecretaría del Interior en fecha 28 de Octubre de 2021, que le suspendió provisionalmente de funciones, en el Centro Penitenciario de Madrid IV (Navalcarnero), mientras dure la tramitación del procedimiento judicial penal.

-En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el recurrente: 1) La nulidad y subsidiariamente la anulabilidad de la resolución impugnada, en primer lugar por haberse dictado mientras se encontraba en situación de baja laboral, al no ser posible la ejecución de una sanción de suspensión de funciones mientras se está en situación de baja por incapacidad temporal y así lo ha resuelto nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de Junio de 2015 (recurso 871/2014);que durante la situación de licencia por incapacidad temporal no puede llevarse a ejecución una sanción de suspensión de funciones, porque el funcionario ya se halla suspendido en el ejercicio de sus funciones, y como tal la ejecución de la sanción tan solo produciría una suspensión ficticia.

2) Falta de audiencia previa al interesado para poder acordar la suspensión provisional de funciones.

3) Falta de motivación de la resolución impugnada y desproporcionalidad de la misma, al exceder con mucho el plazo máximo de 6 meses autorizado por el art. 98 del TREBEP.

4) que el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalcarnero, en fecha 1 de Octubre de 2021, que acordó la prisión provisional comunicada eludible con fianza, del recurrente, fue dejado sin efecto mediante auto de fecha en fecha 11 de Octubre de 2021; por lo que la suspensión provisional de funciones ha de ser revocada por carencia de todo fundamento. Solicita en el petitum de la demanda que se anule el acto impugnado, procediéndose al levantamiento de la suspensión, con inmediata reincorporación en el puesto de trabajo, y reintegro de las diferencias retributiva que ha dejado de percibir durante todo el período. Subsidiariamente, solicita que la Sala acuerde la suspensión por período máximo de 6 meses.

-A las anteriores pretensiones se opone la Abogacía del Estado en nombre de la Administración demandada, por entender correctamente impuesta la medida de suspensión provisional de funciones; ya que se podrá acordar la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procesamiento, cualquiera que sea la causa del mismo, por hechos que también pudieran ser constitutivos de infracción disciplinaria, si esta medida no ha sido adoptada en sede judicial [ art. 24 del Real Decreto 33/1986, por el que se aprueba el reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Civiles del Estado (RRD)]. En estos casos la medida no está sujeta a la limitación temporal de seis meses, ni vinculada a la duración de la prisión provisional u otras medidas cautelares del procedimiento penal, por lo que podrá extenderse durante el procedimiento penal, siempre que ello se motive debidamente y resulte proporcionado para la salvaguarda de intereses públicos tanto la adopción como el mantenimiento de la medida; y ello cuando no se trata con la misma de asegurar la efectividad de la resolución final que haya de dictarse en el procedimiento disciplinario, sino que su finalidad es la de "proteger la integridad de la función e incluso preservar su imagen al exterior, porque la conservación del funcionario en su puesto, una vez que existen indicios racionales de una cierta conducta con una primera apariencia delictiva, puede entrañar un peligro o riesgo para la función o su desdoro, y también dificultar la investigación judicial o administrativa

de lo sucedido" ( STC 104/95). Y en este caso, dado que los delitos que se imputan al recurrente, son los delitos de cohecho y contra la salud pública, consecuencia de tráfico de estupefacientes en interior de un establecimiento penitenciario, es evidente que dicha finalidad concurre.

SEGUNDO: Para resolver la presente controversia, conviene tener en cuenta que el recurrente, funcionario del CP de Madrid IV (Navalcarnero), fue detenido por la Guardia Civil y puesto a disposición del Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalcarnero en funciones de guardia, que acordó su prisión provisional comunicada eludible con fianza, por auto de fecha 1 de Octubre de 2021, que fue revocado por auto de fecha 11 de Octubre de 2021, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Navalcarnero, acordando su libertad provisional sin fianza. A consecuencia de ello, se le incoó el expediente disciplinario nº NUM000 y en el seno del mismo, se acordó la suspensión provisional de funciones "mientras dure la tramitación del procedimiento judicial penal", que constituye el objeto del presente recurso.

Hemos de significar que, en efecto, y como sostiene el recurrente, al momento de dictarse la resolución objeto del presente recurso se encontraba afectado de incapacidad temporal desde el día 13 de Octubre de 2021, que le había sido oportunamente autorizada.

La primera cuestión a resolver en el presente proceso no es otra que dirimir si es posible la ejecución de una sanción de suspensión de funciones mientras se está en situación de baja por incapacidad temporal. No le falta razón a la parte actora cuando afirma que nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de Junio de 2015 (recurso 871/2014), de la que se hizo eco, entre otras, la Sentencia de esta propia Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de Abril de 2016 (Recurso 1092/2014), concluyó, en un supuesto de ejecución de una sanción impuesta a un Magistrado mientras se encontraba bajo una licencia por incapacidad temporal, que no puede suspenderse de funciones por vía de sanción a quien ya las tiene suspendidas por vía de enfermedad, pues eso supondría revocar un acto declarativo de derechos sin seguir el procedimiento legalmente establecido y sin la cobertura legal que le habilitara al Consejo General del Poder Judicial para ello.

Ahora bien, hemos de plantearnos si esta doctrina sigue, a día de hoy, vigente y en sus mismos términos, tras la Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 4 de Mayo de 2022 (recurso de casación 6859/2020). Esta Sentencia se dictó en un recurso de casación interpuesto contra una Sentencia, de fecha 27 de Febrero de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso tramitado ante la misma con el número 756/2018, y en la que se analizaba una resolución del Director General Recursos Humanos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) que desestimó los recursos de reposición, acumulados, interpuestos contra diversas resoluciones, del Delegado de la indicada Agencia Tributaria en Málaga, que habían denegado la continuidad de baja médica derivada de distintos partes de baja presentados sobre la continuidad o la prórroga de la licencia por incapacidad temporal iniciada más de un año antes, al encontrarse el recurrente en el proceso en la situación administrativa de suspensión de funciones.

El interés casacional del recurso había quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante Auto de 27 de Mayo de 2021, a la siguiente cuestión: "si es posible la baja por enfermedad de los funcionarios que se encuentren en situación administrativa de suspensión de funciones".

Pues bien, partiendo de estas premisas nuestro Alto Tribunal señala: "La cuestión suscitada en el presente recurso de casación ha sido resuelta en nuestras sentencias de 2 de febrero de 2021 (recurso de casación n.º 3882/2019), 3 de noviembre de 2021 (recurso de casación n.º 1280/2020) y de 29 de marzo de 2022 (recurso de casación nº 7291/2020) respecto de las denegaciones de partes de baja, impugnadas por la misma parte recurrente que en el caso examinado. De manera que por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE) y de la igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE) , además de la coherencia de nuestra jurisprudencia, debemos reiterar ahora lo que declaramos entonces.

En relación con el fondo de la cuestión de interés casacional, ya recordamos que el artículo 85 del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, define las situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, entre las que se encuentran la de servicio activo, y la de suspensión de funciones.

La primera conclusión que ofrece el examen del precepto es que la incapacidad temporal no constituye ninguna situación administrativa de los funcionarios, sino una contingencia respecto a la situación de servicio activo, protegida por el régimen de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado ( artículo 18) del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado. Es evidente la vinculación entre servicio activo e incapacidad temporal -y, por ende, licencia por enfermedad - ya que la incapacidad temporal se declarará como consecuencia de que el funcionario en servicio activo "[...] no puede desempeñar su puesto de trabajo por padecer un proceso patológico por enfermedad o lesión por accidente que les impida con carácter temporal el normal desempeño de sus funciones públicas o que se encuentren en período de observación médica por enfermedad profesional, siempre y cuando reciban la asistencia sanitaria necesaria para su recuperación facilitada por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado y hayan obtenido licencia por enfermedad [...]" ( artículo 19. 1 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado). Por tanto, quien, por estar en situación de suspensión provisional de funciones, no debe ni puede desempeñar su puesto de trabajo, no puede obtener licencia por enfermedad como requisito para la incapacidad temporal. Y añadimos, que, si profundizamos en el contenido de cada una de las situaciones de los funcionarios, el EBEP configura un haz de derechos y deberes para el funcionario que es distinto según de qué situación se trate. En la situación de servicio activo se hallarán, dice el artículo 86.1 EBEP : "[...] quienes, conforme a la normativa de función pública dictada en desarrollo del presente Estatuto, presten servicios en su condición de funcionarios públicos cualquiera que sea la Administración u organismo público o entidad en el que se encuentren destinados y no les corresponda quedar en otra situación ". Por tanto, desde el momento en que se cumplen los requisitos, y se dictan los actos que determinan el cambio a otra situación, deja de concurrir la de servicio activo, y así ocurre con la suspensión de funciones.

Por lo que se refiere al funcionario en situación de suspensión provisional de funciones como medida cautelar, dispone el artículo 98.3, último párrafo EBEP que:"[...] [e]l funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo [...]"; y, en cuanto a sus obligaciones, no puede acceder a su puesto de trabajo por cuanto se le priva temporalmente del ejercicio de sus funciones como funcionario público, ya que la suspensión provisional de funciones se adopta como una de las "[...] medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer", según autoriza el artículo 98.3 EBEP .

Por tanto, la situación de suspensión de funciones es una situación administrativa distinta a la de servicio activo ( artículo 85.1.e del EBEP) en la que puede hallarse el funcionario público, bien como cumplimiento de sanción, bien como medida cautelar en un procedimiento disciplinario o como consecuencia de un procedimiento penal. Dentro del régimen jurídico de derechos y obligaciones que conlleva la suspensión provisional de funciones, carece de toda efectividad la declaración de incapacidad temporal para el desempeño del puesto de trabajo para la que se solicitó la licencia por enfermedad, y además, y esto es lo más importante, la licencia por enfermedad no puede dar lugar a la finalización de la medida cautelar de suspensión provisional que, por su finalidad, es un elemento de protección de los intereses públicos en el procedimiento disciplinario - o en su caso como consecuencia de un procedimiento penal -, que tiene su propio régimen de finalización. Por el contrario, la incapacidad temporal es de aplicación al funcionario que, estando en situación de activo, no puede desempeñar su puesto de trabajo por una contingencia (enfermedad o accidente).

En definitiva, la suspensión provisional de funciones, impuesta como medida cautelar, se regula en el artículo 98.3, último párrafo del EBEP que dispone que "[...] [e]l funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo [...]"; determina un régimen de derechos y obligaciones que son distintas a las de servicio activo; se adopta en garantía de una finalidad de protección de los fines públicos tutelados por el procedimiento disciplinario que, en este caso, se ha decretado; y conlleva un régimen retributivo que es distinto al previsto para el funcionario que, estando en situación de servicio activo, sea declarado en incapacidad temporal como consecuencia de la concesión de licencia por enfermedad.

Por el contrario, la situación de incapacidad temporal en la que se enmarca la solicitud de licencia por enfermedad supone el mantenimiento del funcionario en la situación de servicio activo, por lo que es radicalmente contraria a la esencia de la medida de suspensión provisional de funciones que tiene como efecto esencial la de apartar al funcionario de la situación de servicio activo, como medida de protección de los fines de interés público".

En base a ello nuestro Tribunal Supremo, en la referida Sentencia de 4 de Mayo de 2022 (recurso de casación 6859/2020), concluye:

"Acorde con las razones expuestas en las citadas sentencias, que ahora reiteramos, declaramos como doctrina jurisprudencial respecto a la misma cuestión de interés casacional, que no es posible otorgar la licencia por enfermedad al funcionario que se encuentra en situación administrativa de suspensión de funciones, por corresponder a una situación administrativa, la de servicio activo, en la que no se encuentra el funcionario en suspensión de funciones por la aplicación de una medida cautelar en un procedimiento disciplinario".

Como ha resuelto nuestro Tribunal Supremo en las Sentencias indicadas, la situación de suspensión de funciones es una situación administrativa distinta a la de servicio activo, en la que puede hallarse el funcionario público, bien como cumplimiento de sanción, bien como medida cautelar en un procedimiento disciplinario, o como consecuencia de un procedimiento penal. Por su parte, la incapacidad temporal no constituye ninguna de las situaciones de los funcionarios, sino una contingencia respecto a la situación de servicio activo, razón por la que puede y debe afirmarse que el disfrute de una licencia por incapacidad temporal no constituye una situación administrativa autónoma, sino que es una eventual consecuencia que se integra dentro de la situación de servicio activo, en definitiva, la misma supone el ejercicio de un derecho reconocido a los funcionarios que se hallen en la situación administrativa de servicio activo. La principal diferencia entre las situaciones administrativas de servicio activo y suspensión de funciones (ya sea la misma provisional o definitiva/firme) radica en que el funcionario público en servicio activo goza de todos los derechos inherentes a su condición, entre ellos, el derecho a las licencias en los supuestos de incapacidad temporal, mientras que el funcionario en situación de suspensión de funciones (tanto sea la misma provisional como definitiva/firme) queda privado de todos los derechos inherentes a su condición, entre ellos, el derecho a las licencias en los supuestos de incapacidad temporal. Por ello, resulta que el funcionario público que se halla disfrutando una licencia por incapacidad temporal, se halla realmente en el goce o ejercicio de un derecho derivado de su situación de servicio activo, por lo que ante un eventual cambio en su situación administrativa, pasando a la de suspensión de funciones, no podrá seguir gozando del derecho a la licencia por incapacidad temporal, y habrá de cesar la misma.

Dentro del régimen jurídico de derechos y obligaciones que conlleva el servicio activo, se encuentra el disfrute de licencias por incapacidad temporal. Sin embargo, el mero goce de este derecho carece de toda efectividad obstativa al tránsito a la situación administrativa de suspensión de funciones. Y ello debe entenderse así, porque mientras la licencia por incapacidad temporal se adopta en garantía de los intereses individuales del funcionario, la suspensión de funciones es un elemento de protección de los intereses públicos, que, en consecuencia, no pueden verse cercenados en pro de los intereses particulares de quien, precisamente, ha vulnerado aquellos y ha sido objeto de una suspensión provisional o firme de funciones. Parece lógico entender que si la circunstancia de que el funcionario se encuentre disfrutando de una licencia por incapacidad temporal no obsta a la adopción de la medida provisional de suspensión de funciones por demandarlo así el interés público comprometido en el ejercicio de funciones públicas relevantes que en determinados casos, y ante la apreciación indiciaria pero fundada de graves infracciones por parte del cargo que las ostenta, requiere el inmediato apartamiento del mismo, cabe inducir, desde una perspectiva lógica, que aquella circunstancia tampoco ha de obstar la ejecución de la sanción de suspensión de funciones por demandarlo así el interés público comprometido en el ejercicio de funciones públicas ante la apreciación, no ya apriorística o indiciaria, sino fehaciente y fundada, de graves infracciones por parte del cargo que las ostenta.

Debe recordarse que las licencias por incapacidad temporal se conceden por períodos de tiempo determinado, no muy largos, precisando su continuidad de las correspondientes renovaciones o prórrogas, amparadas en los eventuales y sucesivos partes médicos, pero esta continuidad no es posible cuando en el ínterin se ha acordado, la ejecución de una sanción de suspensión firme de funciones, de la misma manera que no procedería la concesión de una eventual prórroga de una licencia por enfermedad previamente otorgada al funcionario que pasara, mientras la misma subsiste, a una situación de excedencia fuera del tipo que fuere, del mismo modo que sería contrario a derecho denegar dicha excedencia aduciendo que el derecho a la misma se ve constreñido por estar incapacitado temporalmente para el servicio el afectado.

Desde el punto de vista punitivo y de legalidad disciplinaria interpretar en sentido contrario a como hoy hacemos supondría, en nuestra opinión, que bastaría con el mero hecho de conseguir una incapacidad temporal y su posterior licencia para que cualquier funcionario pudiera eludir las consecuencias de sus acciones antijurídicas, impidiendo impunemente el cumplimiento de una sanción incluso hasta su prescripción, o hasta su imposibilidad por perder el afectado la condición de funcionario (por ejemplo en casos de jubilación ya fuera por edad o por incapacidad permanente para el servicio), pues no se puede olvidar que la sanción cumple objetivos de prevención general y especial, pero únicamente cuando se ejecuta y el sancionado ve materialmente corregida su actuación mediante la correspondiente sanción disciplinaria.

- En conclusión, si bien estando en situación administrativa de suspensión de funciones no se puede otorgar licencia por enfermedad, ni prolongar la existente, porque ello sólo es inherente a la situación de servicio activo; sí es posible la situación inversa, es decir pasar de la situación de servicio activo (con la contingencia de baja laboral), a la situación administrativa de suspensión de funciones, en cuyo caso, queda sin efecto la baja laboral del funcionario. El paso a la situación administrativa de suspensión de funciones no exigiría necesariamente la previa revisión de oficio de la licencia por enfermedad, pues, al dejar de estar en servicio activo el funcionario, desaparecería la condición necesaria para la eficacia de la baja laboral, pues la normativa reguladora de las situaciones administrativas de los funcionarios no contempla la licencia por enfermedad como causa que impida el cambio a la situación de suspensión de funciones. En puridad, solo en la situación de suspensión de funciones se prohíbe el cambio de situación administrativa. Sin ignorar la protección que el régimen de incapacidad temporal otorga al funcionario que no puede desempeñar su trabajo por motivo de enfermedad o accidente laboral, su situación no es equiparable a la suspensión de funciones, porque permanece en situación de servicio activo y disfruta de la práctica totalidad de los derechos propios de su condición.

TERCERO: Por lo que se refiere a la falta de audiencia previa a la suspensión provisional de funciones, no se trata de un requisito establecido en el art. 98 del TREBEP, que sólo exige la existencia de un procedimiento disciplinario incoado previamente; y en el presente supuesto, la suspensión provisional que nos ocupa fue acordada en el seno del expte. disciplinario nº NUM000. En consecuencia, la audiencia previa no es un requisito previo ni material ni formal, que deba ser cumplido para acordar la suspensión provisional de funciones, por lo que su ausencia, no puede llevar aparejada la nulidad ni la anulabilidad de la resolución que la acuerda, al no haberse producido al recurrente indefensión alguna, al haberse podido defender y argumentar contra la suspensión provisional de funciones, en el presente recurso, obteniendo en consecuencia, la tutela judicial efectiva.

Igual suerte de rechazo ha de correr la alegada falta de motivación y fundamentación de la resolución impugnada. Hemos de tener en cuenta que la Ley 39/2015 exige que la motivación sea sucinta, es decir, bastante o suficiente para cumplir con la finalidad, de que el destinatario pueda entenderla, sin necesidad de complejos razonamientos jurídicos que puedan llegar a confundir al lector, como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 13-7-82, 4-2-85, 3-3-90, etc. ; de tal manera que la concisión en la motivación, no impide el ejercicio de los derechos de defensa y tutela judicial efectiva. Según la doctrina constitucional, ha de diferenciarse entre actuaciones administrativas eminentemente regladas y aquellas otras que permiten un margen de discrecionalidad, de manera que si bien respecto de las primeras es necesaria una contestación explícita y pormenorizada con referencia a la normativa jurídica concreta en que se basa la resolución; en las segundas, se puede acudir a criterios de carácter más genérico, siempre que permitan al destinatario entender la ratio decidendi de la Administración. Para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de ella, ( SSTS 26/1997, de 11 de febrero; 129/1998, de 17 de septiembre, 15/1999, de 22 de febrero; 74/1999, de 26 de abril y 94/1999, de 31 de mayo, entre otras muchas); sin que sea suficiente la remisión genérica a informes o documentos obrantes en el expte. advo. pues tal remisión implica necesariamente que se notifiquen al particular, junto con la resolución administrativa, copia de los informes o documentos en que se fundamente, a fin de que éstos integren el razonamiento jurídico esencial para la formación de la voluntad de los órganos administrativos; siempre que dichos informes contengan de forma explícita la "ratio decidendi".

Pues bien, en el presente supuesto, la resolución que acuerda la suspensión provisional de funciones está prolijamente motivada y fundamentada en "que el recurrente aparece como investigado por los delitos de cohecho y tráfico de estupefacientes en el Centro Penitenciario donde ejercía sus funciones, existiendo suficientes indicios racionales de criminalidad para que la instrucción en el Juzgado nº 6 de Navalcarnero siga adelante, a pesar de que por auto de fecha 11 de Octubre de 2021 se decretó la libertad del recurrente dejándose sin efecto la prisión provisional inicialmente acordada. Que el recurrente en el desempeño de sus funciones, tiene obligado contacto con los internos del CP, y su presencia en el mismo supondría un peligro potencial para la seguridad y salud de los internos y un desdoro para la imagen de la Administración; y que la suspensión provisional de funciones no se acuerda para asegurar la presunta sanción disciplinaria final, sino para impedir los perjuicios que su presencia en el CP pueda producir a la instrucción e investigación ....." Esta concreta motivación, constituye a nuestro juicio justificación bastante de la medida adoptada y su pervivencia sin que, dada la posición institucional del recurrente, pueda tildarse la misma de desproporcionada y ello, claro está, sin perjuicio y al margen del resultado final del Expediente Disciplinario incoado, pues el mismo se inicia, precisamente, para depurar la posible existencia de una responsabilidad administrativa, sin que el hipotético pronunciamiento final pueda ser invocado para anular el mantenimiento de una medida, como la cuestionada, absolutamente correcta y proporcionada con los datos que se tenían, y las circunstancias que concurrían en el momento en que la misma se adoptó.

Según Jurisprudencia reiterada, la suspensión provisional de funciones, se perfila por los siguientes caracteres:

a) Sólo puede acordarse en el marco de un expediente disciplinario incoado por órgano competente;

b) Debe estar motivada suficientemente;

c) Reviste un carácter excepcional derivado de la gravedad de los hechos que se imputan o porque la permanencia del funcionario en el desempeño ordinario de su puesto de trabajo constituya un obstáculo para la instrucción;

d) Se ha de contar, en el momento de su adopción, con los suficientes elementos de juicio, precisamente para poder emitir ese juicio de razonabilidad; y, en fin,

e) No debe causar perjuicios irreparables al funcionario, ni violación de derechos amparados por las leyes.

La medida de referencia, en consecuencia, tiene un claro carácter instrumental puesto que ha de guardar proporción con la gravedad del hecho que la motiva, ya que es una medida extrema y excepcional, lo que implica la necesidad de su motivación rigurosa y la razonabilidad de su adopción, posibilitándose un juicio sobre tales extremos. Además, tanto nuestro Tribunal Constitucional como nuestro Tribunal Supremo han venido reiterando que la suspensión preventiva en el ejercicio del cargo o función, adoptada aun antes de que se pruebe la culpabilidad del afectado, no resulta contraria a los postulados de la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24 de la Norma Fundamental si tal suspensión responde a las propias exigencias del servicio público y la resolución en que se acuerde aparece fundada en Derecho, pues tales medidas no son, en sí mismas, sanciones, ni presuponen constatación o atribución de culpa alguna. Tal y como ya destacó la Sentencia del Tribunal Constitucional 104/1995, de 3 de Julio, FJ 2º, la finalidad de la suspensión provisional de funciones, adoptada como medida cautelar, es la de "proteger la integridad de la función e incluso preservar su imagen al exterior. La conservación del funcionario en su puesto, una vez que existen indicios racionales de una cierta conducta con una primera apariencia delictiva, puede entrañar un peligro o riesgo para la función o su desdoro, y también dificultar la investigación judicial o administrativa de lo sucedido". Con la medida de suspensión provisional impuesta en este caso se trata, por tanto, de impedir los posibles perjuicios que puedan ocasionarse a la función pública por el mantenimiento en el desempeño de sus funciones a un funcionario al que se le investiga la presunta comisión de delitos relacionados con el desempeño de las mismas. Por tanto, su adopción e incluso su eventual duración vinculada a dicho proceso penal que contra él se sigue, resultan proporcionadas a la finalidad que la legitima.

Finalmente, y en cuanto a la falta de proporcionalidad de la resolución impugnada que se alega consideramos que no existe la misma dada la naturaleza y gravedad de los delitos que se investigan, los cuales, a nuestro juicio, hacían aconsejable, no sólo la adopción de la medida cautelar de suspensión provisional de funciones, sino también el eventual mantenimiento de dicha medida en tanto por el Órgano Judicial actuante se dicta resolución sobre el tema, en orden a preservar la credibilidad de la Institución en la que presta servicios el recurrente y por tanto la defensa de los intereses generales encomendados a la misma, dado que su conducta puede causar a la Administración un grave desprestigio, además de suponer la ruptura de la relación de confianza que ha de existir entre ésta y el funcionario, y ello por no incidir en que se quebraría, de accederse al alzamiento solicitado, la seguridad y confianza ciudadanas en las instituciones, al constatar que, a pesar de estar incursos en una investigación judicial por delitos presuntamente cometidos en el ejercicio de sus funciones, siguen prestando servicios profesionales sin que se hayan desvanecido las sospechas sobre su comportamiento. En el presente caso la medida adoptada reúne la totalidad de requisitos legalmente previstos para su viabilidad material, al concurrir los mismos de un modo palmario. En modo alguno se conculcan, con la misma, los principios de presunción de inocencia o "non bis in idem", en tanto que la medida cautelar no tiene naturaleza sancionadora y desde luego tal medida cautelar y los principios de presunción de inocencia y "non bis in idem" son compatibles siempre que se adopte aquélla, y se mantenga, con los requisitos antes comentados.

Por lo demás la medida cuestionada está amparada, tal y como se expresó en la resolución que la adoptó, en unos hechos presuntamente cometidos por el recurrente y que originaron la incoación del correspondiente Procedimiento Penal para el esclarecimiento de los mismos. A la vista de los delitos imputados y el desprestigio para la Institución que acuerda la medida cautelar cuestionada, la medida adoptada, y su mantenimiento, resultan proporcionales en relación con la gravedad de los ilícitos penales por los que se le investiga.

El principio de proporcionalidad es un valor Constitucional que se deriva de los principios que consagran el Estado de Derecho y proclaman la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, artículo 1 de nuestra Carta Magna, y el que establece que la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes son fundamento del orden político y de la paz social, artículo 10 de la propia Norma Fundamental.

Este principio comporta la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos limitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. El examen de proporción ha de hacerse tomando como parámetro si la medida cautelar resulta adecuada a la finalidad al fin perseguido y necesaria para conseguirlo, encontrándonos en el presente caso que a la recurrente se le imputan, como hemos dicho, varios delitos, y se trata de una medida adoptada, y mantenida, en el marco de una relación de sujeción especial, por hechos muy graves, en los que aparece implicada quien está llamada a velar por la seguridad, la vida, integridad y salud de los ciudadanos. Y para cualquiera es perfectamente previsible que la reincorporación de tal funcionaria a su destino, si ello fuera posible, difícilmente podrá ser entendida, al producir una cierta perturbación interna en el propio servicio y externa en la sociedad a la que se sirve.

CUARTO: Íntimamente relacionada con el principio de proporcionalidad, es la cuestión relativa a la prolongación de la suspensión provisional de funciones por más tiempo de los 6 meses establecidos en el TREBEP. Conviene tener en cuenta que la suspensión provisional de funciones viene establecida en el art. 98 .3 del TREBEP, en los siguientes términos: "Cuestión de interés casacional: 3. Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer. La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo. El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo."

En interpretación del transcrito precepto, se ha pronunciado el TS en reciente Sentencia nº 652/2021, de fecha 10 de Mayo de 2021 dictada en el Rec. Nº 5877/2018, que sintetiza y matiza la jurisprudencia anterior declarada en la materia, y más concretamente en el Recurso nº 1187/2018, y cuyo tenor literal es el siguiente: "cuestión de interés casacional: "1.- Si el plazo máximo de seis meses de suspensión provisional de funciones que puede adoptarse como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario, según dispone el artículo 98.3 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, resulta también de aplicación durante la sustanciación de un procedimiento judicial penal, o si, por el contrario, la suspensión provisional acordada por la Administración se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el Juez y que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo". La cuestión que determinó la admisión del presente recurso por revestir interés casacional, ya ha sido resuelta por esta Sala, en Sentencias de 14 de julio de 2020 (recurso de casación n.º 1187/2018 ), y de 2 de diciembre de 2020 (recurso de casación n.º 7290/2018 ). De modo que ahora no podemos sino reiterar, por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ), de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE ), y de la propia coherencia de nuestra jurisprudencia, lo que entonces declaramos. Teniendo en cuenta que precisamente la última sentencia citada, de 2 de diciembre de 2020 , se refería también a un funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda, como sucede en el caso examinado. Pues bien, allí declaramos que " El art. 85.1 del EBEP establece las situaciones de los funcionarios públicos, entre las que se incluye, en el apartado 1.e) la suspensión de funciones, y el art. 90, apartado 4 dispone que:"[...] 4. Podrá acordarse la suspensión de funciones con carácter provisional con ocasión de la tramitación de un procedimiento judicial o expediente disciplinario, en los términos establecidos en este Estatuto".

El art. 98 regula el procedimiento disciplinario y, en el apartado 3, las medidas provisionales que pueden adoptarse en el mismo. Dice así: 3. Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo [...]".

La sentencia recurrida se basa en una interpretación que se vale fundamentalmente del elemento gramatical, y concluye que la suspensión de funciones acordada durante la prisión provisional u otras medidas cautelares que impidan el desempeño del puesto de trabajo, es la única excepción al plazo máximo de seis meses de duración que prevé el primer inciso del apartado 3 del art. 98 del EBEP .

Nuestra jurisprudencia más reciente se ha ocupado de la duración de la medida de suspensión de funciones cuando concurre, por los mismos hechos que motivan el expediente disciplinario en que se adopta, un procedimiento judicial. Esta cuestión fue objeto de examen en el recurso de casación 1187/2018, al que se refiere el auto de admisión. Sin embargo, en aquel caso resuelto por nuestra sentencia 997/2020, de 14 de julio (ES:TS:2020:2476), se trataba de la suspensión de funciones de un funcionario del cuerpo de policía local de un municipio de Cataluña, también durante la tramitación del procedimiento judicial penal seguido por los mismos hechos del expediente disciplinario. El enjuiciamiento de aquel litigio hubo de tomar en consideración, además del EBEP, la normativa específica del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como la legislación autonómica. La doctrina de interés casacional que en ese supuesto establecimos es la siguiente:

"[...] en un caso como el aquí enjuiciado, concerniente a la duración de las medidas cautelares adoptadas en un procedimiento disciplinario respecto a un funcionario de cuerpo de policía local por hechos que están siendo objeto de investigación en un procedimiento penal en que el dicho funcionario tiene la condición de investigado, la medida cautelar de suspensión de funciones puede adoptarse por la autoridad administrativa que ostenta la competencia de dirección de la policía local (Alcalde) hasta la finalización del procedimiento penal por resolución definitiva, y aun cuando no se haya impuesto por la jurisdicción penal medida cautelar que impida la prestación de servicios, si bien respecto a los efectos económicos habrá de aplicarse la limitación establecida en la legislación específica del régimen general de funcionarios, todo ello de conformidad con los principios establecidos en el art. 8.3 en relación con el art. 52 de la LOFCSE y las disposiciones de derecho autonómico que las complementan [...]".

En este caso no operan esos otros elementos normativos, por lo que la cuestión se ciñe estrictamente a la interpretación del art. 98.3 del EBEP , en relación a la legislación de función pública de la Administración estatal, ya que el art. 98.3 requiere que la medida de suspensión esté prevista en la legislación de función pública propia de la Administración correspondiente, al establecer que "[...] cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer".

En el ámbito de la Administración del Estado, el art. 33.2 Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , que aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado establece:

"[...] 2. La suspensión provisional podrá acordarse preventivamente en la resolución de incoación del expediente y durante la tramitación del procedimiento disciplinario, en los términos y con los efectos señalados en los artículos 47 , 48 y 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado ".

Por otra parte, el artículo 24 del citado Real Decreto 33/1986 , establece la posibilidad de acordar la medida preventiva de suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procesamiento, cualquiera que sea la causa del mismo, si esta medida no ha sido adoptada por la autoridad judicial. Dice así el art. 24 del Real Decreto 33/1986 :

"[...] El Subsecretario del Departamento podrá acordar como medida preventiva la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procesamiento, cualquiera que sea la causa del mismo, si esta medida no ha sido adoptada por la autoridad judicial que dictó el auto de procesamiento. Esta suspensión cuando sea declarada por la autoridad administrativa, se regulará por lo dispuesto en los artículos 47 , 48 y 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado y podrá prolongarse durante todo el procesamiento".

Este precepto, que no está derogado, contempla la situación con referencia a la legislación vigente, de manera que la remisión del art. 24 y 33 del Real Decreto a los arts. 47 48 y 49 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero , por el que se aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado, debe entenderse hecha a los art. 90 y 98 del EBEP .

Así pues, la posibilidad de que la suspensión provisional de funciones se extienda más allá del periodo de prisión provisional hasta la conclusión del proceso penal, resultaba aplicable bajo la legislación previa al EBEP, tanto al texto originario aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, como al Texto Refundido aplicable aquí, ya que el texto de los respectivos art. 98.3 es idéntico en cuanto a la suspensión de funciones como medida provisional.

Pues bien, la redacción del art. 98.3 EBEP dista mucho de ofrecer la pretendida claridad con la que resuelve la cuestión la sentencia recurrida. Antes bien, las situaciones son muy diversas y una interpretación literal como la que obtiene la sentencia de instancia, no es desde luego la única posible. La utilización de otros elementos interpretativos, tanto el teleológico, en atención a los distintos bienes jurídicos concernidos, como el ya indicado del precedente legislativo, nos aclaran el sentido gramatical de la norma, y llevan a una interpretación bien diferente de la sostenida en la sentencia de instancia, que en este punto se alinea con un nutrido grupo de órganos judiciales que optan por el mismo criterio.

El elemento central de la interpretación de las reglas de duración de la medida debe ser la finalidad que cumple esta medida cautelar de suspensión de funciones en un procedimiento disciplinario, en el que está vinculada a garantizar el resultado del procedimiento disciplinario, así como los intereses públicos que pudieran estar en riesgo por la continuidad del funcionario en el puesto de trabajo. Dentro del procedimiento disciplinario, rige el principio de eficacia, celeridad y economía procesal ( art. 98.2 EBEP ), con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable. La conexión del principio de celeridad con el problema de la duración de la medida cautelar es crucial, de manera que la potestad de la Administración para su instrucción y conclusión debe ajustarse a los plazos establecidos legalmente y, en línea con la limitación de plazos se articula el plazo máximo de la suspensión. En el caso de un procedimiento disciplinario no conectado con un procedimiento penal por los mismos hechos, la duración normal de la medida de suspensión no puede rebasar el plazo de seis meses. Tan solo las situaciones de alargamiento indebido que sean imputables al funcionario sujeto al expediente disciplinario permitirán prolongar duración de la medida (art. 98.3. segundo párrafo, primer inciso).

Por otra parte, pueden producirse situaciones en las que un funcionario público, imputado en un procedimiento penal, ya sea por causas no relacionadas con el ámbito de sus cometidos profesionales, o en relación a los mismos, sea sometido a medidas cautelares del proceso penal que impidan el desempeño de su puesto de trabajo. En tales casos, la medida de suspensión de funciones resulta obligada para la Administración, al resultar inviable la prestación de sus cometidos por el funcionario y, por ende, debe modificarse la de servicio activo por la suspensión de funciones. Es el supuesto que regula el art. 98.3 del EBEP cuando establece que la suspensión "[...] se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo [...]". En estos casos, puede no existir ni tan siquiera un procedimiento disciplinario en curso, y así ocurrirá cuando los hechos penalmente relevantes no tengan vinculación alguna con el ámbito del puesto de trabajo del funcionario sujeto a medidas cautelares penales. En estas situaciones ninguna función de tutela del procedimiento disciplinario tiene la suspensión, que tan sólo se adopta para dar cobertura específica a una situación de imposibilidad de asistencia al puesto de trabajo.

Por último, aunque los hechos pudieran tener relación con el ámbito del puesto de trabajo del funcionario público y, por tanto, ser susceptible de procedimiento disciplinario, éste habrá de quedar en suspenso al tener carácter preferente el procedimiento penal ( art. 94.3 del EBEP ), de manera que, en esta situación, la Administración pública no tiene el control de la duración del procedimiento, por lo que no existe el vínculo entre plazo máximo del procedimiento disciplinario, y la duración limitada de la medida provisional de suspensión de funciones. Pero en el curso del procedimiento penal pueden no quedar debidamente tutelados cautelarmente los intereses públicos propios de la Administración y, en particular, la protección de los que pudieran resultar afectados por la permanencia en su puesto de un funcionario sometido a un procedimiento penal, por hechos que también puedan ser susceptibles de infracción disciplinaria. De manera que se mantiene la necesidad de que la Administración pueda adoptar medidas provisionales de protección y así lo permite el art. 98.3 del EBEP . En tales casos, ningún sentido tiene que se limite la duración de estas medidas a un plazo máximo de seis meses, ya que la Administración no puede tramitar el procedimiento disciplinario en tanto esté en curso el procedimiento penal y, sin embargo, los intereses públicos pueden verse severamente afectados por la restitución del interesado a su puesto de trabajo pasado ese plazo de seis meses que entiende procedente la sentencia recurrida. La interpretación que sostiene la sentencia recurrida, obligaría a la administración a mantener en sus funciones a personas cuya probidad está siendo gravemente cuestionada y objeto de investigación en procedimiento penal, con grave quebranto de la propia imagen de la administración y de la confianza para los administrados en sus relaciones con los empleados públicos.

Así pues, de la interpretación coordinada de los citados preceptos (sistemática), atendidos los precedentes legislativos (histórica) y la necesaria tutela de todos los intereses en juego (teleológica), concluimos que, conforme al art. 98.3 del EBEP , y siempre que la legislación propia de los procedimientos sancionadores disciplinarios lo establezca, la adopción de la medida de suspensión provisional de funciones del funcionario presenta las siguientes características:

i) En el curso de un procedimiento disciplinario la Administración podrá acordar la medida de suspensión provisional de funciones con la resolución inicial de incoación del expediente disciplinario o en cualquier momento de su tramitación, siempre de forma motivada y proporcionada, y con la limitación temporal de seis meses, salvo paralización del procedimiento que ocasione su dilación por causas imputables al interesado.

ii) Durante la tramitación de un procedimiento judicial penal contra un funcionario público se abren dos situaciones:

a. La suspensión provisional de funciones será preceptivamente acordada por la Administración cuando en aquel procedimiento penal se decrete la prisión provisional del funcionario, o cualquier otra medida cautelar que imposibilite el desempeño del puesto de trabajo y en tanto duren tales medidas. Esta medida es preceptiva tanto si los hechos por los que se sigue el procedimiento judicial en que se ha adoptado la prisión u otra medida cautelar impeditiva de la asistencia al puesto de trabajo, guarda relación con el ejercicio de las funciones del interesado, como si no existe ninguna relación.

b. La suspensión provisional de funciones será potestativa para la Administración en el resto de los casos de funcionarios sujetos a procedimiento penal por hechos que también pudieran ser constitutivos de infracción disciplinaria. En estos casos la medida no está sujeta a la limitación temporal de seis meses, ni vinculada a la duración de la prisión provisional u otras medidas cautelares del procedimiento penal, por lo que podrá extenderse durante el procedimiento penal, siempre que ello se motive debidamente y resulte proporcionado tanto la adopción como el mantenimiento de la medida para la salvaguarda de intereses públicos.

En consecuencia, en la citada sentencia fijamos, y ahora reiteramos, la siguiente doctrina: " en un caso como el que enjuiciamos, en que se imputan a un funcionario público hechos constitutivos de delito que, por estar relacionados con el ámbito de su cometido como empleado público, también pueden integrar una infracción disciplinaria, la Administración habrá de adoptar la medida cautelar de suspensión durante todo el tiempo que dure la medida cautelar judicial de prisión provisional, u otra que impida el desempeño de puesto de trabajo por el funcionario público sometido al procedimiento penal, y podrá adoptar la suspensión durante el curso del procedimiento penal, sin que la medida quede sujeta a la limitación temporal de seis meses ni vinculada a la medida de prisión provisional u otras medidas cautelares del procedimiento penal, por lo que la suspensión provisional de funciones podrá mantenerse durante el procedimiento penal, siempre que ello se motive debidamente y resulte proporcionado para la salvaguarda de los intereses públicos".

Aplicando pues los criterios de la STS anteriormente transcrita, procede la desestimación del presente recurso.

QUINTO: De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA, al tratar la presente resolución de cuestiones jurídicas controvertidas donde existen disparidad de criterios declarados por los diferentes TSJ de España, por presentar serias dudas de derecho, no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación