Sentencia Contencioso-Administrativo 279/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 839/2023 de 04 de abril del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Jacinto, nacional de Colombia, se dirige contra la sentencia de 27 de junio de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 559/2021, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 7 de octubre de 2021 por la que se denegó su solicitud de 28 de julio de 2021, de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

SEGUNDO. - Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Jacinto, solicitando su revocación y que se dicte sentencia que estime íntegramente sus pretensiones, y, en definitiva, que se declare su derecho a obtener la tarjeta permanente de residencia como familiar de ciudadano comunitario. En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega:

- que el 28 de julio del año 2021 solicitó tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, toda vez que la tarjeta tal que obtuvo por estar casado con Dª. Estibaliz, española, caducaba el 3 de julio de 2021, y que la tarjeta que ahora se deniega es la renovación de la primera concedida en el año 2016, cuando ya tenía antecedentes penales, motivo por el cual no entiende que ahora se le deniegue.

2.- Que es cierto que tiene antecedentes penales, y en la actualidad se encuentra interno en el Centro Penitenciario Madrid II, Alcalá de Henares, por un delito contra la salud pública, el delito se cometió en el año 2014, momento en el cual estaba sumido en el consumo de sustancias nocivas para la salud y de lo cual se halla totalmente repuesto y arrepentido; obra informe del CAD de Tetuán que constata el alta terapéutica de 1 de octubre de 2015 y se adjunta a su vez, Informe de la Fundación Atenea que confirma que en la actualidad mantiene la abstinencia y que fue el nacimiento de su hija en el año 2016, lo que supuso un punto de inflexión en su vida. En abril de 2023 se desprende del Informe que el equipo terapéutico y el interesado dan por finalizado el programa de deshabituación de drogas. Desde el año 2021 fue incluido en un grupo psicológico de Prevención de Recaídas, y desde entonces participa en el mismo a nivel individual y grupal y lo compagina con su trabajo

- Ingresó voluntariamente en el año 2019 en el Centro Penitenciario y se encuentra en el módulo de respeto, y pertenece a la comisión de seguimiento y control de actividades de este, siendo Subsecretario, ha trabajado desde un comienzo, tal y como se desprende de la relación de nóminas que viene percibiendo desde el año 2020, y, en la actualidad, lo hace como ordenanza de comunicaciones exteriores. Ha recibido multitud de recompensas, ha disfrutado de varios permisos de salida ordinarios de manera correcta, y ha llevado a cabo infinidad de cursos, actividades y formaciones para el empleo, y recibe visitas constantes de su mujer e hija menor de edad, a las cuales envía gran parte de su salario.

- Tiene una vida familiar en España con su esposa y su hija nacida en el año 2016, tiene arraigo laboral y que carece de todo vínculo con Colombia. La familia tiene un domicilio familiar, y los antecedentes penales que obran en su contra no pueden suponer un obstáculo insalvable para la obtención del permiso pues con anterioridad le había sido reconocido el permiso temporal una vez contrajo matrimonio, y teniendo antecedentes, y reitera que los hechos por los cuales fue condenado se remontan al año 2014, y en la actualidad se encuentra totalmente arrepentido y reinsertado

El abogado del Estado se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia por estimar que es conforme a derecho. Alega que la sentencia apelada ha realizado una adecuada valoración y ponderación del compromiso que para el orden público supone la conducta que ha desarrollado el aquí apelante, y que los argumentos expresados en la sentencia apelada no han resultado desvirtuados por las formuladas en el recurso de apelación. Dice que el apelante no acredita la concurrencia de arraigo familiar, puesto que para que haya tal se precisa no solo ser padre de un menor de nacionalidad española, sino que dicho menor se halle a su cargo, conviva con él y cumpla respecto del mismo los deberes paterno-filiales que le corresponden y que no hay prueba alguna de la concurrencia del cumplimiento de tales requisitos, salvo el documento sobre empadronamiento, que nada acredita que no sea el propio empadronamiento en sí en un determinado municipio, pues las autoridades y funcionarios municipales se limitan a tomar nota de las declaraciones que se le formulan y sus modificaciones, en su caso, sin llevar a cabo comprobación alguna. Por tanto, no se acredita en este caso que el apelante junto con su hijo y la madre de éste integren una unidad familiar que se encuentre a su cargo, que dependa económicamente de él. Sería imposible, lógicamente, pues desde que empieza su historial delictivo, las condenas se van sucediendo, en términos que imposibilitan cualquier tipo de convivencia y, desde luego, el estar en condiciones de cumplir con los deberes paterno-filiales; el apelante no acredita desde ese momento haber desempeñado actividad laboral por medios legítimos de ningún tipo. Por lo mismo, tampoco acredita arraigo social o laboral, aunque en el escrito del recurso de apelación se pretenda convencernos de lo contrario, aludiendo a su buen comportamiento en el Centro Penitenciario donde cumple condena.

TERCERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución que denegó al apelante la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario, en calidad de cónyuge de una ciudadana española, por razón de orden público, seguridad pública y salud pública, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/07, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Concretamente, los motivos de orden público en los que se ha basado la administración, que han sido confirmados en la sentencia apelada, están representados por la acreditación de que el aquí apelante ha estado incurso en actividades delictivas y, por tanto, no cumple los requisitos necesarios porque concurren razones de orden público.

La sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto realizando una cita en detalle de los concretos motivos de orden público que han determinado la denegación del citado permiso, motivos que han sido previamente expresados en la resolución administrativa recurrida. En el tercero de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada cita los concretos antecedentes penales que obran en contra del aquí apelante, y realiza las consideraciones atinentes a la desestimación del recurso interpuesto en los siguientes términos:

"TERCERO. En el supuesto enjuiciado, al igual que en el precedente expuesto de una valoración conjunta y racional de las circunstancias puestas de manifiesto en autos, consta según el certificado del Registro Central de Penados que el demandante ha sido condenado mediante sentencias a las siguientes penas:

"-CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 04/12/2009 FIRME: 24/09/2010 EN LA CAUSA: Procedimiento Abreviado. 0000047/2009 SEGUIDA POR: JDO. INSTRUCCION N. 35 DE MADRID DICTADA POR: AUD. PROVINCIAL SECCION N. 4 DE MADRID EJECUTADA POR: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 DEMADRID EJECUTORIA: 17/2011POR: 1 DELITO DE: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD [ ART.368- 369BIS CP]PARTICIPACION: AUTOR GRADO: CONSUMACIÓN FECHA COMISION: 30/01/2008A LA PENA DE: 3 AÑOS 6 MESES DE: PRISIÓN SITUACION: REMISIÓN DEFINITIVA FECHA SUSPENSION: 23/03/2012 FECHA NOTIFICACION SUSPENSION: 23/03/2012 PLAZO: 4 AÑOS FECHA REMISION DEFINITIVA: 14/04/2016A LA PENA DE: 3 AÑOS 6 MESES DE: INHABILITACIÓN ESPEC. DERECHO SUFRAGIO PASIVO SITUACION: CUMPLIDA FECHA EXTINCION: 14/04/2016 A LA PENA DE: 450 Euro DE: MULTA SITUACION: CUMPLIDA FECHA EXTINCION: 04/04/2011

- CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 20/02/2016 FIRME: 01/09/2016 EN LA CAUSA: Procedimiento Abreviado. 0000225/2015 SEGUIDA POR: JDO. 1ª. INST.E INSTRUCCION N. 7 DE PARLA DICTADAPOR: JDO. DE LO PENAL N. 5 DE GETAFE EJECUTADA POR: JDO. DE LO PENAL N. 5 DE GETAFEEJECUTORIA: 380/2016POR: 1 DELITO EN CONCURSO DE: CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS,DROGAS TÓXICAS, SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS [ ART.379.2 CP]PARTICIPACION: AUTOR GRADO: CONSUMACIÓN FECHA COMISION: 16/09/2013POR: 1 DELITO EN CONCURSO DE: LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE [ ART.152.1.1º CP] PARTICIPACION: AUTOR GRADO: CONSUMACIÓN FECHA COMISION: 16/09/2013A LA PENA CONJUNTA DE: 3 Euro/DÍA DURANTE: 15 MESES DE: DÍAS-MULTAA LA (Conjunta): RESPONSABILIDAD CIVIL SITUACION: CUMPLIDA FECHA EXTINCION: 01/09/2016 A LA PENA CONJUNTA DE: 3 AÑOS 3 MESES 1 DIA DE: PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES SITUACION: CUMPLIDA FECHA EXTINCION: 08/02/2020A LA PENA CONJUNTA DE: PÉRDIDA DE VIGENCIA DEL PERMISO DE CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES

- CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 25/03/2017 FIRME: 25/03/2017 EN LA CAUSA: Diligencias urgentes Juicio rápido. 0000669/2017 SEGUIDA POR: JDO. INSTRUCCION N. 21 DE MADRIDDICTADA POR: JDO. INSTRUCCION N. 21 DE MADRID EJECUTADA POR: JDO. DE EJECUTORIAS PENALES N. 4 DE MADRID EJECUTORIA: 685/2017POR: 1 DELITO DE: CONDUCCIÓN SIN PERMISO O RETIRADO CAUTELAR O DEFINITIVAMENTE [ ART.384 CP] PARTICIPACION: AUTOR GRADO: CONSUMACIÓN FECHA COMISION: 16/03/2017A LA PENA DE: 3 Euro/DÍA DURANTE: 12 MESES DE: DÍAS-MULTA SITUACION: CUMPLIDA FECHA EXTINCION: 14/11/2018

- CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 30/09/2017 FIRME: 30/09/2017 EN LA CAUSA: Diligencias urgentes Juicio rápido. 0002122/2017 SEGUIDA POR: JDO. INSTRUCCION N. 22 DE MADRID DICTADA POR: JDO. INSTRUCCION N. 22 DE MADRID EJECUTADA POR: JDO. DE EJECUTORIAS PENALESN. 4 DE MADRID EJECUTORIA: 2012/2017POR: 1 DELITO DE: CONDUCCIÓN SIN PERMISO O RETIRADO CAUTELAR O DEFINITIVAMENTE [ ART.384 CP] PARTICIPACION: AUTOR GRADO: CONSUMACIÓN FECHA COMISION: 24/09/2017A LA PENA DE: 6 Euro/DÍA DURANTE: 12 MESES DE: DÍAS-MULTA SITUACION: CUMPLIDA FECHA EXTINCION: 10/07/2019

- CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 23/03/2019 FIRME: 23/03/2019 EN LA CAUSA: Diligencias urgentes Juicio rápido. 0000697/2019 SEGUIDA POR: JDO. INSTRUCCION N. 17 DE MADRID DICTADA POR: JDO. INSTRUCCION N. 17 DE MADRID EJECUTADA POR: JDO. DE EJECUTORIAS PENALESN. 12 DE MADRID EJECUTORIA: 830/2019POR: 1 DELITO DE: CONDUCCIÓN CON PERMISO NO VIGENTE POR PÉRDIDA TOTAL DE PUNTOS [ ART.384 CP] PARTICIPACION: AUTOR GRADO: CONSUMACIÓN FECHA COMISION: 11/03/2019A LA PENA DE: 4 Euro/DÍA DURANTE: 12 MESES 2 DIAS DE: DÍAS-MULTA SITUACION: CUMPLIDA FECHA EXTINCION: 10/07/2019-

- CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 28/11/2017 FIRME: 28/05/2019 EN LA CAUSA: Recurso Casación Ordinaria. 0000203/2018 SEGUIDA POR: JUZGADO CENTRAL INSTRUCCION N.4 DICTADA POR: T.SUPREMO SALA 2A. SECRETARIA 3A. EJECUTADA POR: SERVICIO COMUN DE EJECUTORIASPENALES DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE MADRID EJECUTORIA: 109/2017POR: 1 DELITO DE: TRAFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD - TIPO BÁSICO [ ART.368CP] PARTICIPACION: AUTOR GRADO: CONSUMACIÓN FECHA COMISION: 06/10/2014A LA PENA DE: 10 AÑOS 6 MESES 1 DIA DE: PRISIÓNA LA PENA DE: 10 AÑOS 6 MESES 1 DIA DE: INHABILITACIÓN ABSOLUTAA LA PENA DE: 3685414,52 Euro DE: MULTA PROPORCIONAL.

Por ello, ha de compartirse el criterio mantenido por la actuación administrativa impugnada pues atendida la reiteración delictiva así como la gravedad de alguno de los delitos cometidos -el último de ellos por tráfico de drogas con grave daño a la salud y la pena impuesta (10 años y 6 meses de prisión)-, ha de considerarse que el demandante representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad en la que reside, lo que justifica debidamente la procedencia de la denegación acordada por la Administración. Y ello, pese a que algunas de las penas pudieran estar cumplidas y extinguidas, ya que esta circunstancia no implica que los antecedentes estén cancelados ni restan gravedad a los hechos por los que el actor fue condenado, lo que lleva a considerar que la conducta del demandante no ha dejado de constituir definitivamente una amenaza real, actual y suficientemente grave y que esa circunstancia es de tal entidad que la protección de los citados bienes jurídicos no debe ceder ante lo alegado por el demandante respecto de su situación familiar y personal."

CUARTO.- En esta instancia jurisdiccional, como hemos expresado, el apelante somete a este tribunal la consideración de la improcedencia de la denegación del permiso de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario porque estima, por una parte, que no concurren los motivos de orden público que considera sentencia apelada pues los hechos delictivos se remontan a a una fecha alejada en el tiempo y, por otra parte, porque considera que tiene una vida ejemplar en el centro penitenciario, en el cual reconoce que se encuentra en la actualidad, al menos a la fecha de interposición del recurso de apelación, interno cumpliendo la pena privativa de libertad que le fue impuesta, y, por otra parte, porque considera que concurren motivos de arraigo, tanto familiar, social y laboral, suficientemente contrastados. Reitera en su recurso de apelación que está casado con una ciudadana española, que cuando obtuvo el permiso de residencia temporal ya tenía antecedentes penales en su contra y, sin embargo, ello no fue obstáculo para la concesión del permiso de residencia temporal como familiar de ciudadano comunitario; también pone de relieve que forma una unidad familiar con dicha ciudadana así como con la hija en común que han tenido ambos, que ha trabajado en el centro penitenciario y ha contribuido al mantenimiento de su hija y de la familia, y que ha recibido regularmente visitas de su familia en el centro penitenciario. Añade que se encuentra en la actualidad libre de su adición a las drogas.

La sentencia apelada ha citado la legislación aplicable a casos como el presente en el que, como acertadamente ha señalado, los antecedentes penales no suponen un obstáculo insalvable para la obtención del permiso de residencia solicitado.

La sentencia apelada evidencia que la decisión adoptada al confirmar la actuación administrativa no se ha tomado al margen de las circunstancias concretas concurrentes en el caso, que el actor ha puesto de relieve. El apelante ha podido conocer con claridad los motivos por los cuales le ha sido denegado el permiso de residencia permanente por el solicitado, pues la resolución administrativa recurrida ha expresado dichos motivos, frente a los cuales ha interpuesto su recurso jurisdiccional, al igual que ha podido conocer los motivos y consideraciones por las cuales la sentencia apelada ha desestimado el recurso por el interpuesto, al concluir la persistencia de los motivos de orden público determinantes de la denegación del permiso de residencia solicitado, realizando una mención expresa a la gravedad de la condena que le fue impuesta por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, por el cual fue condenado a una pena privativa de libertad de diez años. También pone de relieve la sentencia apelada que los antecedentes penales por los cuales fue condenado no están cancelados.

Es de significar en relación con la cuestión relativa a la fecha de comisión de los hechos delictivos cometidos en el año 2014, que la sentencia que le impuso una pena privativa de libertad de 10 años de prisión fue dictada el día 28 de noviembre de 2017.

Un mero contraste temporal de fechas pone de relieve que cuando le fue concedido en el año 2016 el permiso de residencia temporal como familiar de ciudadano comunitario, aún no había sido dictada dicha sentencia ni tampoco otras dictadas en el año 2017, por la comisión de hechos delictivos relativos a la conducción de vehículos de motor sin permiso. Por lo tanto, es claro que decaen en parte de las alegaciones formuladas por el recurrente al plantear en su recurso de apelación que concurren los mismos antecedentes penales cuando le fue concedido el permiso de residencia temporal que los que actualmente concurren, esto es, en la fecha la cual la administración le ha denegado el permiso de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario.

Un examen de la normativa de aplicación a casos como el presente debe partir de la cita de lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que establece en su artículo 15.1 lo siguiente:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen".

Por su parte, el artículo 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone:

"La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Como ha tenido ocasión este tribunal de expresar en la sentencia dictada en el recurso de apelación número 176/2018, por lo que se refiere al ámbito comunitario resulta obligada la cita del artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, a tenor del cual:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular".

Pues bien, interpretando este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), ha declarado lo siguiente:

"16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17 A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133 , apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

En la más reciente sentencia de 2 de mayo de 2018 (asuntos K. y Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie ( C-331/16), y entre H.F. y Belgische Staat ( C-366/16), apartado 52), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

"52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

"Según elartículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19de enero de 1999,Calfa, C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)".

A la luz de lo anterior la primera cuestión sobre la cual es necesario pronunciarse es la relativa a la excepción de orden público habida cuenta de que para el caso de que dicha excepción no concurra, procederá la estimación del recurso sin necesidad de entrar a analizar el resto de circunstancias personales y familiares a las que se refiere el apelante en su recurso de apelación, y, con anterioridad, en su demanda. Para el caso de estimar que concurrieran esas razones de orden público, procedería analizar la incidencia que podría tener en el ámbito personal y familiar la denegación del permiso de residencia permanente solicitado.

Analizando la incidencia que pudiera tener los antecedentes penales que obran en contra del apelante respecto del orden público y teniendo cuenta que el permiso de residencia solicitado se trata de un permiso de residencia permanente, este tribunal considera que la excepción de orden público está suficientemente justificada para denegar la tarjeta permanente de residencia como cónyuge de ciudadano comunitario. Tal y como se expone en la sentencia apelada, y con anterioridad, en la resolución administrativa recurrida, el aquí apelante ha sido condenado en diversas ocasiones, siendo la primera de ellas en el año 2009, habiendo sido condenado en una ocasión en el año 2016, y en varias ocasiones en el año 2017, y, finalmente, en el año 2019. La fecha de ingreso voluntario del aquí apelante en el centro penitenciario para el cumplimiento de las penas que le fueron impuestas, según el documento por él aportado, se produjo en el mes de junio de 2019. En buena lógica, por tanto, a partir de dicha fecha (y no constando que haya obtenido la libertad) no consta que el aquí apelante haya cometido hecho delictivo alguno: se encuentra ingresado en prisión desde dicha fecha.

A la vista de dichas condenas, varias de las cuales, y las más importantes, se han producido con posterioridad al año 2016, fecha en la cual manifiesta el recurrente que obtuvo el permiso de residencia temporal como familiar de ciudadano comunitario, por su matrimonio con una ciudadana española, resulta claro que no resultan acertadas, ni atendibles las razones expresadas en el recurso de apelación a través de las cuals pretende acreditar una realidad que no existe pues no es cierto que cuando obtuvo el permiso de residencia temporal hubieran recaído sobre él las diversas condenas que le fueron impuestas con posterioridad, sentencias que como se ha indicado fueron dictadas en los años 2017 y 2019, y, especialmente, que hubiera recaído la sentencia que le condenó a una pena de prisión de diez años, por la comisión de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, pronunciamiento dictado por la Audiencia Nacional.

El compromiso que para el orden público supone las actividades delictivas en las que ha incurrido el aquí apelante, y que han dado lugar a las condenas que le han sido impuestas, resulta acreditado pues los hechos por los cuales fue condenado representan claramente dicho compromiso. Recordamos especialmente que a tenor del certificado de antecedentes penales obra en contra del aquí apelante una condena a una pena privativa de libertad por diez años de prisión, por la comisión de un delito o de tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud, conducta que fue objeto de condena penal y por la cual, como expresa el apelante, aún se encuentra cumpliendo condena. Es claro que en dicha situación, esto es, interno en el centro penitenciario cumpliendo la pena privativa de libertad por el largo periodo de tiempo indicado, no permite valorar adecuadamente su plena reinserción pues carecemos de datos relativos al respecto del orden y de la seguridad pública que el apelante pudiera tener en situación de libertad. Al respecto es necesario recordar que el aquí apelante ingresó voluntariamente en el mes de junio de 2019 en el centro penitenciario para el cumplimiento de las diversas condenas a penas privativas de libertad, y no consta que haya recuperado su libertad. Consecuencia de ello es que haya de considerarse real, grave y actual el compromiso que para el orden público y la paz social representa su conducta, compromiso que, recordemos, no solamente puede ser valorado por referencia a condenas penales sino también, a través de cualquier medio de prueba, por referencia a otros antecedentes de carácter grave y actual que resulten acreditados en el expediente administrativo.

Considera este tribunal que la decisión adoptada en la instancia al confirmar el criterio expresado en las resoluciones recurridas resulta conforme a la jurisprudencia a la que nos hemos referido. La entidad de la amenaza actual y grave para el orden público resulta clara en atención a los datos que obran en el expediente administrativo.

Para contrarrestar el disvalor que se deriva de las diversas condenas de las que ha sido objeto el aquí apelante, de fechas recientes y por hechos graves, como ha quedado acreditado, el apelante dedica una buena parte de su recurso de apelación a poner de relieve que en la actualidad se encuentra deshabitado a las drogas y sustancias estupefacientes, que tiene buena conducta en el centro penitenciario, que ha trabajado en el centro penitenciario, y que ha recibido continuamente visitas familiares, circunstancias que considera ha acreditado debidamente a través de los informes y documentos acompañados con su demanda. Efectivamente, constan en el procedimiento los diversos documentos aportados por el recurrente, en relación con dichos extremos, habiendo aportado también libro de familia, empadronamiento, informes de reinserción, e informes de centro penitenciario. Su objetivo fundamental ha sido acreditar su arraigo familiar en España y su contribución al levantamiento de las cargas económicas de la familia. Por otra parte, como ha quedado expresado más arriba, también alega su falta de arraigo con su país de origen, Colombia.

El abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación rechaza que el apelante haya acreditado la concurrencia de arraigo familiar, puesto que se precisa no solo ser padre de un menor de nacionalidad española, sino que el menor se halle a su cargo, conviva con él y cumpla respecto del mismo los deberes paterno-filiales que le corresponden y, en el supuesto de autos no hay prueba alguna de la concurrencia del cumplimiento de tales requisitos, salvo el documento sobre empadronamiento, y por tanto, no se acredita que el apelante junto con su hija y la madre de ésta integren una unidad familiar que se encuentre a su cargo, y que dependa económicamente de él. También pone de relieve la supresión de las condenas que le han sido impuestas que, lógicamente, imposibilitan cualquier tipo de convivencia y, desde luego, el estar en condiciones de cumplir con los deberes paterno-filiales.

La sentencia apelada concluye al respecto que la actualidad de la amenaza real y suficientemente grave que para la paz social y el orden público supone la conducta del recurrente es de tal entidad que "la protección de los citados bienes jurídicos no debe ceder ante lo alegado por el demandante respecto de su situación familiar y personal".

De acuerdo con dicha conclusión consideramos que procede desestimar el recurso apelación que venimos analizando pues, ciertamente, el largo periodo de privación de libertad que aún permanece en fecha actual, según ha expresado el apelante en su recurso de apelación, impide valorar adecuadamente esa situación de vida familiar que esa contribución, como afirma el apelante, al sostenimiento económico de las cargas del matrimonio. No cabe duda del esfuerzo probatorio efectuado por el recurrente quien ha aportado al procedimiento diversa documentación que pone de relieve las visitas que ha recibido el centro penitenciario de su letrado, así como de su mujer, y escasamente de su hija menor de edad, y también ha quedado acreditado el ingreso voluntario, su participación en actividades en el centro penitenciario y módulo del respeto. No obstante, se impone en la necesaria denegación del permiso de residencia permanente habida cuenta de que las actividades delictivas por las que ha sido condenado son graves no constando pronóstico alguno en relación con su vida en libertad de respecto de aquellos bienes jurídicos, y, por otra parte, la acreditación de la inscripción en el padrón municipal, según el certificado de empadronamiento aportado, se refiere al 22 de junio del año 2020, y su contribución al levantamiento de las cargas económicas del matrimonio, especialmente en relación con su hija menor de edad, tampoco resulta plenamente acreditado.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso con el límite, por todos conceptos, de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo