Sentencia Contencioso-Administrativo 284/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1265/2023 de 04 de abril del 2024

PRIMERO: La representación del nacional peruano Anibal interpone el presente recurso contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2023 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 86-2023 por cuya virtud se desestimó el recurso contra la resolución dictada por la Delegación de Gobierno en Madrid de fecha 3 de febrero de 2023, que acordaba su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO: La sentencia de instancia tras referir las posiciones de las partes, analiza el régimen de la estancia irregular de extranjeros en nuestro país, para concluir en la aplicación de la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia de 17 de marzo de 2021 (RCAs 2870/20) y la de fecha 16 de marzo de 2022 ( RCAs 6695/2020), teniendo cuenta la jurisprudencia más moderna del Tribunal Supremo, en particular las dos sentencias de fecha 18 de septiembre de 2023 ( RCAs 2251/2021 y 1357/2022), para concluir que es necesaria la existencia de lo que la jurisprudencia ha llamado 'elementos negativos', para poder asociar, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la mera estancia irregular del extranjero en nuestro país, la sanción de expulsión.

En el extenso fundamento 4º de la sentencia de instancia se expresa lo que es el razonamiento " ad cassum" de la misma, así, nos dice lo siguiente:

"CUARTO.- Pues bien, atendiendo a los criterios legales, jurisprudenciales y comunitarios expuestos anteriormente, y ponderando las circunstancias del caso que aquí se enjuicia, habiéndose valorado toda la prueba aportada por las partes en este proceso conforme a las reglas previstas en la LJCA y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se concluye que no existen razones suficientes como para considerar vulnerado el principio de proporcionalidad esgrimido con la invocación y cita textual de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 08/10/2020 . Y ello porque conforme a todo el acervo jurisprudencial expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho, la Administración Pública ha valorado, tras un análisis detallado del expediente administrativo obrante en autos, de manera individualizada la concurrencia de circunstancias agravantes adicionales que ponen de manifiesto y justifican la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos del aquí afectado.

Consta en autos que el actor no solo estaba indocumentado en el momento de la detención ni podía acreditar la situación de estancia o residencia legal en España, sino que tampoco constaba trámite alguno ni solicitud cursada de autorización de residencia o trabajo, además de no aportar prueba alguna de tener un especial arraigo familiar o social en nuestro país. Se constata igualmente de todo el análisis del expediente administrativo que el actor ya era deudor de otra orden de salida obligatoria de España por denegación de la solicitud de protección internacional el 19/01/2021, orden que fue incumplida y que constituye una clara circunstancia negativa como para acordar la expulsión del territorio nacional. En fecha 02/02/2022 solicitó una autorización de residencia y trabajo por arraigo laboral, solicitud desestimada de forma expresa por resolución de 10/10/2022 que, a pesar de haber sido recurrida en reposición y sin dar mayor cuenta en el acto de juicio de su resultado, no suspende la eficacia y la ejecutividad del acto administrativo desestimatorio con una nueva orden de salida obligatoria que también ha sido incumplida por segunda vez por el demandante. En fin, éste en sede administrativa y en trámite de alegaciones no aportó mayor documentación que permitiese enervar los motivos por los que la Administración Pública acuerda su expulsión del territorio nacional.

Adicionalmente, en esta sede judicial tampoco se ha aportado prueba alguna que acredite el arraigo del actor y que enerve la resolución administrativa de expulsión, por lo que ha de confirmarse la legalidad de la actuación administrativa recurrida.

Las afirmaciones que contiene en su demanda (página 2 de su escrito rector, sin paginar, como debiera) están huérfanas de toda prueba, sin aportar certificado alguno del Ministerio de Justicia sobre la ausencia de antecedentes penales y/o policiales, sin acreditar el periodo de residencia en España desde diciembre de 2019, como sostiene, afirmando que fue solicitante de asilo o protección internacional, pero con una resolución desestimatoria de fecha 17/12/2020 (lo que poco ayuda a acreditar el arraigo que pretende invocar), con una solicitud de autorización de residencia y trabajo por arraigo laboral que también ha sido desestimada de forma expresa por la Administración Pública por mucho que haya interpuesto el 31/10/2022 un recurso de reposición, toda vez que el mismo no suspende la ejecutividad del acto administrativo recurrido, y afirmando sin mayor prueba que trabaja en el sector de la construcción, no aportando ni un contrato de trabajo normalizado conforme a los modelos del SEPES ni la acreditación del probo cumplimiento de todas sus obligaciones fiscales y laborales en España.

Sobre el arraigo, hay que matizar que el mismo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive. Entenderlo de otra forma supone únicamente coexistir sin arraigo alguno, habiendo definido la jurisprudencia el arraigo como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega (vid. SSTS, Sala 3ª, de 13 de febrero de 1998 , 4 y 9 de febrero de 1999 , 23 de marzo de 1999 , citadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 09/03/2017, rec. 279/2016 ). El arraigo, pues, ha de ser probado claramente y no de forma indiciaria (vid. ATS, Sala 3ª, de 09/03/2001 ), debiendo tratarse de una prueba objetiva y objetivizadora del arraigo.

Por todo ello, y de conformidad con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo a que se ha hecho referencia en anteriores Fundamentos de Derecho de esta sentencia, se entiende que concurren en el caso de autos circunstancias negativas o agravantes adicionales como son no atender no una, sino dos órdenes de salida obligatoria de España en sendos procedimientos administrativos instruidos y resueltos expresamente por la Administración Pública, uno en materia de asilo y protección internacional y otro en materia de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo laboral.

Y sin que pueda estimarse el motivo en que se achaca una motivación defectuosa a la resolución administrativa sancionadora, ya que la misma cumple perfectamente con los cánones de motivación exigidos por el Tribunal Constitucional (por todas, vid. STC 131/2016, Recurso de amparo nº 5646-2014 ), al haberse respetado los presupuestos objetivos y subjetivos de la norma de aplicación así como los criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración Pública. En el presente caso, la resolución sancionadora entra a determinar la concurrencia de los requisitos para la aplicación del artículo 53.1.a) de la LOEx, por cuanto expresa las razones de hecho y de derecho en las que el acto administrativo descansa consistiendo la motivación, como bien es sabido, en un razonamiento o en una explicación o una expresión racional del juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica, de modo que no se omite la sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho, ya que en todo momento el recurrente conoce los hechos que se le imputan que eran su situación irregular en España, debiendo además resaltarse que la jurisprudencia admite secularmente la motivación in aliunde, incorporándose a la resolución todo lo el contenido del expediente.

Todas las circunstancias anteriores conducen a confirmar la sanción de expulsión acordada por la Administración Pública demandada, por concurrir circunstancias negativas o agravantes adicionales, desestimándose así este recurso contencioso administrativo.

Como consecuencia con la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo y de conformidad con el artículo 132.1 de la LJCA , procede dejar sin efecto la medida cautelar acordada por Auto de este Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Madrid el 22 de marzo de 2023 , sin ser precisa la firmeza de la sentencia de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. STS, Sala 3ª, de 23/09/2016, RC 2714/2015 , y STS, Sala 3ª, de 24/10/2016, RC 3406/2015 ).

Frente al criterio de la sentencia, la representación del ahora apelante considera que la misma infringe la doctrina jurisprudencial, pues no solo es necesaria la concurrencia de los elementos negativos, que niega, sino que, además es preciso que estos consten en el acto recurrido. Considera, además que los hechos que reseña la sentencia con carácter negativo, no son tales, pues estaba documentado, y las ordenes de salida derivadas de las denegaciones del asilo y del arraigo, las tiene recurridas, por lo que no habría, a su juicio elementos negativos. En todo caso, expresamente invoca la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020, por lo que existe la posibilidad, y así lo pide de modo expreso, de que se le imponga una sanción de multa pecuniaria. Al margen de esta cuestión critica el alzamiento de la medida cautelar que se contiene en el último de los párrafos del fundamento 4º de la sentencia que, sostiene, infringe el art. 132.1 de la LJC-A.

La Abogacía del Estado, sostiene, primeramente, la falta de contenido impugnatorio de la sentencia de instancia, afirmando que la misma carece de una crítica de la sentencia apelada, pues se reiteran las cuestiones que ya fueron objeto de pronunciamiento en la instancia. Por otro lado, se remite a los fundamentos de la sentencia de instancia, destacando lo acertado del análisis de la sentencia apelada sobre la concurrencia de elementos negativos en el supuesto de autos, por lo que termina suplicando la desestimación del recurso, y, con carácter subsidiario, se imponga una sanción de multa.

TERCERO: Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica, quizás algo exigua pero suficiente, de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 777 .1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del R.Ap se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional - ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 , 5 diciembre 1988 , 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991 , 15 diciembre 1992 , etc: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

En el supuesto examinado aun cuando el apelante viene a reiterar alguno de los motivos en los cuales basó su solicitud en la instancia, no por ello se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar de modo suficiente los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia, modificando, incluso, su pretensión, pues en la demanda se pedía la anulación del acto y, subsidiariamente la imposición de una sanción de multa, y, ahora ya se pide, como pretensión principal y única, la imposición de una sanción pecuniaria. Lo cual nos conduce a estimar que no resulta la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes a desvirtuar el razonamiento de la instancia y que justificarían, en su caso, la estimación de su recurso.

CUARTO: Considera la Sala que, para el análisis de las cuestiones debatidas, hemos de referirnos, primeramente, a la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización , y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relacion con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

QUINTO: El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021, sentencia, ha de decirse que se invoca expresamente en la sentencia, pero no se aplica en toda su extensión, en particular en lo atinente a la motivación del acuerdo de expulsión y a la necesaria constancia de los elementos negativos que justifican la expulsión en el mismo.

Con esa misma fecha (18 de septiembre de 2023), se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ambas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.

En la STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial " para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación". Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que " no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido ."

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que " las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente". Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/ 2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes, y que esa jurisprudencia ha sido confirmada por sentencias posteriores como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras.

Dado que la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, volvió a pronunciarse sobre la cuestión (en virtud de una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020), el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, en la que se realizan por el Tribunal Supremo afirmaciones que se vienen ahora a rectificar en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.

Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 18 de septiembre de 2023, al analizar

" El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" se establece lo siguiente, -que supone " matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales"-:

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: " Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión: "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20."

De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"."

SEXTO: Para dar una respuesta a la controversia que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

" Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 17 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 7 5/2022, de 26 de enero, rec 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020,..., sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

Pues bien, en el presente caso, en el que no se discute la estancia irregular del extranjero, debe determinarse, en primer lugar, si concurren o no circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad antes expuesto, justifican la expulsión.

De no concurrir estas circunstancias, habría que anular la expulsión pero sería posible, en determinadas circunstancias, la imposición de una sanción de multa, que, con arreglo a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de marzo de 2023 la imposición de la multa debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario. Los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones, deben ser prudencialmente limitadas en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración.

En caso de que la Administración haya basado la decisión de expulsión en la concurrencia de circunstancias agravantes, procede su valoración de manera individualizada para determinar si está justificada la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo y que pueden comprender otras de análoga significación.

Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

SEPTIMO: Para el análisis de la cuestión debatida, tenemos que fijarnos en el hecho 3º del decreto de expulsión de fecha 3 de febrero de 2023, en el que se expresa lo que sigue:

" En el plazo concedido al efecto ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

Sin embargo, la sentencia apelada, expresa lo que ya hemos transcrito más arriba, pero que ahora repetimos:

" Consta en autos que el actor no solo estaba indocumentado en el momento de la detención ni podía acreditar la situación de estancia o residencia legal en España, sino que tampoco constaba trámite alguno ni solicitud cursada de autorización de residencia o trabajo, además de no aportar prueba alguna de tener un especial arraigo familiar o social en nuestro país. Se constata igualmente de todo el análisis del expediente administrativo que el actor ya era deudor de otra orden de salida obligatoria de España por denegación de la solicitud de protección internacional el 19/01/2021, orden que fue incumplida y que constituye una clara circunstancia negativa como para acordar la expulsión del territorio nacional. En fecha 02/02/2022 solicitó una autorización de residencia y trabajo por arraigo laboral, solicitud desestimada de forma expresa por resolución de 10/10/2022 que, a pesar de haber sido recurrida en reposición y sin dar mayor cuenta en el acto de juicio de su resultado, no suspende la eficacia y la ejecutividad del acto administrativo desestimatorio con una nueva orden de salida obligatoria que también ha sido incumplida por segunda vez por el demandante. En fin, éste en sede administrativa y en trámite de alegaciones no aportó mayor documentación que permitiese enervar los motivos por los que la Administración Pública acuerda su expulsión del territorio nacional. "

Vaya por delante que el recurrente estaba documentado, el acuerdo de incoación reseña que el mismo presentó un pasaporte ordinario peruano con nº NUM000 , con lo cual la supuesta indocumentación se desvanece, pero, es que, además, tampoco es cierto que no se sepa ni cómo ni cuándo entró el mismo en territorio nacional, pues consta que el mismo aportó junto con el escrito de alegaciones del art. 63 de la LOEx, el 12 de diciembre de 2022, fotocopia de su pasaporte en el que constaban los sellos de entrada en fecha 31 de diciembre de 2019.

Queda por tanto por analizar si esos incumplimientos de salidas obligatorias que se mencionan por la sentencia pueden o no ser considerados, en nuestro caso, elementos negativos. La respuesta tiene que ser, forzosamente, negativa. Estos incumplimientos de órdenes de salida obligatoria, es absolutamente relevante destacarlo, no figuran en la resolución de expulsión recurrida. Ello nos lleva a plantearnos si resulta posible que se busque un elemento "nuevo" y distinto del mencionado en la resolución sancionadora para justificar la expulsión del extranjero en situación irregular, que es lo que pretende tanto el Juzgado como el Abogado del Estado al introducir esos elementos del incumplimiento de las salidas derivadas de la inadmisión de la solicitud de protección internacional y del permiso de residencia por arraigo, por ello expresamos más arriba que, pese a invocarse la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023, el Juzgado no la aplicaba en la extensión debida.

Es cierto que alguna sentencia se ha referido a esta posibilidad, en concreto, la ya citada de 17 de marzo de 2021, con cita de la anterior de fecha 14 de junio de 2007, expresa que

" es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosa sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 ).".

Nos parece que esta doctrina no resulta asumible, no hay " exceso de formalismo" en el ámbito sancionador. Aunque el Tribunal sepa que, eventualmente, concurre una circunstancia agravatoria o negativa, si esta no se menciona mínimamente en el acto recurrido, la misma no puede ser tenida en cuenta. No es una decisión caprichosa de la Sala, toda vez los hechos de la resolución sancionadora deben permanecer inalterados, y, si como hemos dicho con la jurisprudencia lo que cualifica la expulsión es el llamado hecho negativo del que se exige una motivación, es imprescindible que este sea, al menos mencionado, con la finalidad de que el interesado pueda defenderse, lo que a nuestro juicio constituiría, de introducirse estos "nuevos elementos negativos" y de aceptarse por el órgano jurisdiccional, una violación palmaria del principio acusatorio, que, con todas las matizaciones o modulaciones que se quiera, es una garantía estructural de cualquier procedimiento sancionador, ya sea penal o administrativo.

A nuestro entender, el criterio de la sentencia de 14 de junio de 2007, " resucitado" por la sentencia de 17 de marzo de 2021, está completamente superado en nuestra praxis juris-prudencial. En concreto desde la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª, de 26 de septiembre de 2011, nº 145/2011 [(RA 1101/2010) de 26 de octubre de 2011] en la que se expresa

"Precisamente, en el presente caso la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de la de multa, se sustentó en los nuevos datos incorporados en la propuesta de resolución. En efecto, en la resolución definitiva de la Delegada del Gobierno en Madrid se afirma que constan en el expediente, "además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido en varias ocasiones por presuntos delitos de malos tratos en el ámbito familiar y abuso sexual, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España". Esos hechos nuevos incorporados a la propuesta de resolución, que no fue notificada, no implicaban una nueva calificación jurídica ni tampoco la imposición de una sanción distinta de la anunciada, pero sí eran relevantes desde el punto de vista de la licitud de la opción de la Administración en favor de la sanción de expulsión frente a la de multa, pese a lo cual no le fue posible al demandante de amparo cuestionar la relevancia de esas detenciones mediante los documentos acreditativos del archivo o de su absolución en los procedimientos correspondientes, algo que sólo pudo hacer en la vía judicial, precisamente como consecuencia de la falta de notificación de la propuesta de resolución".

QUINTO.- Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero , FJ 4)". En el mismo sentido STC nº 47/2020, de 15 de junio de 2020 ."

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020 (RCAs 4535/ 2019) fija la siguiente doctrina:

"El principio acusatorio, que constituye una de las garantías estructurales del proceso penal, cuya protección se reconoce por el artículo 24.2 de la Constitución , vinculado al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a ser informado de la acusación, debe modularse cuando se trate de su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador, de modo que, a diferencia de la transcendencia que tiene en el proceso penal, en este ámbito no comporta que el órgano competente para resolver un expediente sancionador no pueda imponer una sanción, modificando, para ello, la calificación jurídica efectuada por el órgano instructor, siempre que no se base en la consideración de hechos distintos de los hechos determinados en la fase de instrucción (salvo en el supuesto en que se hayan practicado actuaciones complementarias para su concreción definitiva en la ulterior fase decisoria), y se respete el derecho de defensa, en los términos establecidos en el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, (en la actualidad el artículo 80.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas )". En conclusión, la constancia de nuevos hechos "negativos" que no figurasen en el acuerdo de incoación, tienen que llevarse a propuesta de resolución y notificarse expresamente al interesado con trámite de audiencia. Si no se procede así, se produce una irregularidad invalidante, en los términos del artículo 48.2 de la Ley 39/2015 , que además tiene relevancia constitucional.

4.- Por idénticas razones, la causa de expulsión sólo puede ser la que se consigne en la resolución sancionadora, sin que el órgano judicial pueda, ni de oficio, ni a instancia de la Abogacía de Estado, introducir nuevos elementos de hecho que no sean los que se hacen constar en la resolución sancionadora y mucho menos con carácter agravatorio. También sobre esta cuestión se ha pronunciado explícitamente el TC. Así, en la Sentencia de la Sala Primera TC, nº 145/2012, de 2 de julio de 2012 (Recurso de amparo 273-2011 ), declara: "...quien ejerce la potestad sancionadora es la Administración y no los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que "no existe un proceso contencioso- administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción"( SSTC 89/1995, de 6 de junio, FJ 4 , y 7/1998, de 13 de enero , FJ 6, entre otras)".

A esta cuestión se refiere también la tantas veces citada sentencia de fecha 18 de septiembre de 2023, descartando, como ahora veremos, dicha posibilidad. En efecto, las sentencias 1141/ 2023 y 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 ( RCAs 1537/ 2022 y 2251/ 2021) nos han dicho que

"El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado otros motivos, que hemos recogido en el fundamento correspondiente. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/ 2023, de 17 de julio de 2023 , ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)."

Es evidente que esa circunstancia del incumplimiento de las órdenes de salida derivada de la denegación de la protección internacional y del permiso de residencia, concurran o no, al no figurar en el acuerdo de expulsión no pueden ser tenido en cuenta.

Por último, y centrándonos en lo que se dice en el § 3º de los hechos del acto recurrido, no se podemos apreciar hecho negativo alguno, entendidos en el sentido que les dota la sentencia de 18 de septiembre de 2023, y al que nos hemos referido más arriba, pues lo que se menciona en la resolución recurrida de fecha 3 de febrero de 2023 no es más que la mera estancia irregular del apelante y la ausencia de prueba del arraigo social o familiar, no son, a nuestro juicio, equiparables a las enumeradas por la sentencia de 17 de marzo de 2021. sino más bien, son manifestaciones de la propia irregularidad tal y como ha destacado la reciente sentencia de fecha 4 de mayo de 2022 (RCAs 3881/2021) o la de fecha 6 de abril de 2022 (RCAs. 3529/2021) o las de 24 de febrero de 2022 (RCAs 7446/2019), en igual sentido la de 23 de febrero de 2022 ( RCAs 7530/2020), en parecido tenor la de 21 de febrero de 2022 ( RCAs 8384/2019) y la de 18 de febrero de 2022 ( RCAs 5883/2020), criterio que hemos acogido vgr. en nuestra sentencia de 20 de abril de 2023 (Rec. 50/2023) o la de fecha 16 de noviembre de 2023 (Rec. 710/2023) por solo citar algunas muy recientes.

Recapitulando, sólo aquello ponderado en el acto recurrido puede ser aceptado como integrante del juicio de proporcionalidad que determine la corrección o no de la decisión de expulsión y no es posible introducir nuevos elementos en el debate.

OCTAVO: Por ello debemos estimar el recurso. La representación del apelante nos pide que sustituyamos la sanción de expulsión por la de multa. Al respecto nos hemos pronunciado en nuestra reciente sentencia (vid nuestra sentencia de fecha 8 de febrero de 2024 [rec. 1140/2023], por citar la más reciente, que la potestad de determinación de la sanción y su clase es competencia de la Administración, pues sobre esto se ha pronunciado explícitamente el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de la Sala Primera TC, nº 145/2012, de 2 de julio de 2012 (Recurso de amparo 273-2011), declara:

"...quien ejerce la potestad sancionadora es la Administración y no los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que "no existe un proceso contencioso- administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción" ( SSTC 89/1995, de 6 de junio, FJ 4 , y 7/1998, de 13 de enero , FJ 6, entre otras)".

Por ello no podemos sustituir la expulsión por multa, sino que nuestro pronunciamiento debe ser la declaración de nulidad del acto recurrido, por ser contrario al principio de proporcionalidad.

NOVENO: Sobre el segundo motivo de la apelación referido a la indebida aplicación del 132 de la LJCA, la Sala se ha formado una pieza de medidas cautelares en la que el pasado 14 de marzo dictó auto resolviéndose tal cuestión en dicha sede, que es la que resulta oportuna para tal determinación.

y DECIMO: Considera la Sala que en un caso como el de autos que resulta ciertamente dudoso, como se deduce fácilmente del desarrollo de esta sentencia y de las modificaciones jurisprudenciales habidas en la materia, no es procedente hacer pronunciamiento alguno en orden a las costas de ninguna de las dos instancias tal y como prevé el art. 139 de la LJC-A.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,