Sentencia Contencioso-Administrativo 771/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 938/2022 de 04 de julio del 2024

PRIMERO.- Objeto del litigio y alegaciones de las partes.

1.1º.- El objeto del recurso.Es la desestimación presunta de la impugnación de las lista de opositores aptos por el turno de promoción interna al Cuerpo General de la Administración General del Estado consistiendo la alzada en la impugnación de varias preguntas tipo test y la incorrección de la valoración del mismo atendiendo a los criterios del propio tribunal.

1.2º.- La demanda.Sostiene la demandante que la actuación impugnada no es conforme a derecho, esencialmente, porque no está conforme con la actuación de la administración por las siguientes razones:

I.- Entiende que hay varias preguntas de las propuestas que deben considerarse correctamente realizadas por el demandante y que, por ello, debe considerarse que el mismo es apto en la pregunta 2, la pregunta 3 y la pregunta 4.

II.- Entiende, igualmente, que el propio criterio de la comisión permanente de selección debe llevar a que se entienda que el mismo es apto. Tenían la posibilidad de aplicar hasta el nivel del 30 % la nota de corte. Entiende que "no se han seguido los criterios de corrección expuestos, ya que no se habrían completado el nº de aprobados indicados en el criterio 1 (3.680 opositores en la primera parte y 2.827 opositores en la segunda parte), y no se ha seguido el criterio indicado en el último párrafo, "No obstante, y únicamente en el caso de no poder completar el nº de aprobados indicados en el criterio 1, se determinará que la nota de corte sea igual al 30% de la puntuación directa máxima obtenible sin más requisitos, y todo aquél que supere o iguale dicha nota será considerado apto". El 30% de la puntuación máxima obtenible es 19,5 y mi nota es 25, es decir, superaría la nota para ser considerado APTO".El actuar de la administración vulneraría la doctrina de los actos propios.

III.- Añade la falta de motivación y la necesidad de control de la discrecionalidad técnica en casos como este.

1.3º.- La contestación de la administración.La administración sostiene que el acto es perfectamente válido y conforme a derecho tras exponer sus antecedentes.

En relación a la impugnación de las preguntas, considera que hay una motivación suficiente en las respuestas a las impugnaciones, tal y como lo hace constar la comisión permanente de valoración.

Por otra parte, y tras recordar la doctrina de la vinculación a las bases y la discrecionalidad de los órganos de los procesos selectivos, señala que se ha guiado escrupulosamente conforme a las bases y a los criterios elaborados conforme a las mismas. En este sentido y en cuanto a la incorrecta aplicación, a juicio del recurrente, de los criterios de corrección, valoración y superación del ejercicio único de la fase de oposición, cabe indicar que los mencionados criterios han sido observados estrictamente por la Comisión Permanente de Selección. Así, de acuerdo con los mismos, en este proceso selectivo ha sido establecida una puntuación directa mínima para superar cada una de las partes del ejercicio igual al 30% de la puntuación directa máxima obtenible. Este 30% no actúa, por tanto, como puntuación mínima necesaria para superar la fase de oposición en su conjunto, sin establecer distinción entre las dos partes del ejercicio único, sino que ha de obtenerse en cada una de ellas, garantizándose así un mínimo de conocimientos en cada una.

1.4º.- Conclusiones.Son reiterativas de lo ya expuesto en los escritos rectores de la misma.

SEGUNDO.- Discrecionalidad técnica, sujeción a las bases y motivación de las resoluciones.

2.1º.- La sujeción a las bases.Como hemos señalado de forma constante, las bases son la ley del proceso selectivo y así se viene declarando.

En este sentido la STS 635/2021 de 6 de Mayo de 2021 (rec. 150/2020) dice "El principio de que las bases de la convocatoria de un proceso selectivo son la ley de la convocatoria y vinculan tanto a los participantes como a la Administración no es una simple "metáfora", como dice la Abogacía del Estado. Antes bien, se trata de un principio declarado en constante jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, como manifestación del principio de seguridad jurídica y sometimiento de la Administración al principio de legalidad ( art. 9.3 y 106.1 Constitución española y art. 3.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas) y garantía del respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 23.2 CE y 55.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP) al que también contribuye el principio de publicidad de las convocatorias y sus bases ( art. 55.2.a del EBEP ). Así lo hemos afirmado en jurisprudencia reiterada, de la que cabe citar la sentencia de 17 de julio de 2006 (rec. cas. núm. 5382/2000 ), que anula la sentencia recurrida y la resolución administrativa objeto de la misma al constatar que se "[...] ha incumplido en este punto las bases de la convocatoria y las normas en las que se apoyan y la doctrina jurisprudencial para la que esas bases constituyen la Ley del concurso y vinculan a la Administración y a los particulares [...]" (FJ 9); nuestra sentencia de 25 de octubre de 2016 (rec. cas. núm. 4034/2014 ), al proclamar que "[...] las bases no impugnadas del proceso selectivo vinculan a los aspirantes y a la Administración, regla establecida con carácter general por el artículo 15 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado" (FJ 6). Y lo hemos reiterado, más recientemente, en la sentencia de 15 de noviembre de 2019 (rec. cas. núm. 2810/2017 ), al afirmar la necesidad de buscar en los elementos de las propias bases, y no en acuerdos o circunstancias posteriores, la solución necesaria "[...]cuando las bases de la convocatoria guarden silencio [...]" sobre determinados aspectos relevantes del proceso (FJ 9). Por consiguiente, no existe duda alguna de que aquello que está expresamente previsto en la convocatoria, como una facultad, más aún, como un derecho, debe ser respetado".

2.2º.- La discrecionalidad técnica y motivación.Sobre esta cuestión es larga y muy reiterado que hay limitaciones propias y derivadas del principio de legalidad y las exigencias propias del mismo y de otros principios y valores constitucionales y legales que constituyen nuestro sistema de empleo público.

Así la STS, secc. 7ª, de 31 de Mayo de 2016 afirma que "Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

Por tanto la existencia de un ámbito de discrecionalidad que puede ser empleado por la administración para determinar las valoraciones propias del proceso selectivo y que no se discute, no impiden el control por parte de este tribunal del correcto y recto ejercicio de la misma. No puede llegar a excluirla ni a sustituir al mencionado órgano, pero sí que cabe analizar conforme a los criterios y técnicas de control antes señalados si el ejercicio de la misma es correcto y ajustado a derecho a través de la motivación existente y su adecuación a los diferentes principios y requisitos que inciden sobre el presente caso.

TERCERO.- Las preguntas tipo test y sus requisitos y exigencias.

El objeto de control en los casos de impugnación de las preguntas tipo test está muy afectado por la discrecionalidad técnica a la que antes hemos hecho mención. Ahora bien, en este tipo de actuaciones, hay una serie de requisitos jurídicos que se vienen exigiendo y que están relacionados con la seguridad jurídica y la claridad para garantizar el resto de principios de los procesos de selección.

3.1º.-Dice al STS, sec. 7ª, de 11 de Mayo de 2016 (rec. 1493/2015). que La doctrina de esta Sala ha señalado también que uno de los limites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo tests. Doctrina que consiste en señalar que ese límite no forma parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, puede ser objeto de control jurisdiccional.

La sentencia de esta Sala y Sección de 18 de mayo de 2007 (recurso 4793/2000 ) es expresiva de la posibilidad de ese control jurisdiccional sobre las exigencias que son exigibles las pruebas de tipo tests, y se expresa así:

«Es cierto que la jurisprudencia refiere esa discrecionalidad técnica a aquellas constataciones de cualidades o datos que han de realizarse mediante valoraciones guiadas por los parámetros o criterios que son propios de un saber especializado y, simultáneamente, viene reconociendo la improcedencia de la revisión jurisdiccional de los juicios o dictámenes técnicos que estén situados dentro del margen de polémica sobre la solución correcta que se estima tolerable por los expertos del correspondiente sector de ese saber especializado.

Como también lo es que el error evidente y la arbitrariedad son los supuestos que se vienen señalando como expresivos del excepcional control jurisdiccional.

Todo lo cual equivale a declarar que caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados.

Esa delimitación que acaba de exponerse, acerca de cual es el espacio propio de la discrecionalidad técnica, ya debe decirse que ha sido respetada por la sentencia recurrida. Así lo revela el texto de la misma que antes fue transcrito. La razón principal de su pronunciamiento anulatorio no ha consistido en realizar una revisión del juicio de valoración técnica realizado por el Tribunal Calificador en el ejercicio de su cometido de corrección de las pruebas litigiosas.

El control jurisdiccional de la Sala de instancia ha estado referido a este otro problema: los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación.

Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados.

Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental.

El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse».

3.2º.-Esta sección y sala ha resuelto una pluralidad de asuntos de este tipo sobre la validez de preguntas tipo test en sentido similar a lo anteriormente señalado. Sirva la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 194/2024, de 22 de Febrero (rec. 920/2022) en la que dice "Esta propia Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por otra parte, se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre cómo deben ser las preguntas y respuestas posibles en los ejercicios tipo test (véase Sentencia de 1 de Septiembre de 2015, apelación 41/2015 , entre otras varias), declarando al respecto, que debe existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; es decir, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta, consistiendo el control Jurisdiccional de las mismas el comprobar la exigencia de que dicha prueba alcance una cota máxima de precisión en la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones. Y, parafraseando la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 7ª, de 26 de Febrero de 2013 (recurso de casación 2224/2012 ), de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador. De esta forma, cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impone su anulación. Igualmente, si la pregunta está formulada correctamente, pero es errónea la solución cuando se trate de materias que se presenten como evidentes, procede señalar la solución correcta y disponer, en su caso, que se realice una nueva corrección del ejercicio; y ello porque uno de los límites que afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas tipo test".

En similar sentido la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1230/2023, de 29 de Noviembre (rec. 1500/2021), la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 195/2024, de 22 de Febrero (Rec. 1050/2022), STSJ de Madrid, sec. 7ª, 975/2023, de 25 de Septiembre (rec. 2558/2020).

CUARTO.- Antecedentes sobre este mismo ejercicio: STSJ de Madrid, sec. 7ª, 434/2024, de 18 de Abril (rec. 1193/2022 ).

4.1º.-Sobre las preguntas que aquí se impugnan la sala ha tenido ocasión de pronunciarse en una ocasión antecedente, por lo que en aplicación de los criterios de la misma y de cara a salvaguardar la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica, reproducimos la misma.

4.2º.- Sobre la pregunta número 2 del supuesto 1. 4.1º.- La pregunta. Además para paliar el déficit de personal, se ponen en marcha distintos procesos de provisión de puestos para la cobertura de las vacantes. Una de las vacantes es la de un puesto de secretario/a de la persona titular de la Secretaría General Técnica del Ministerio. De acuerdo con el Real Decreto 364/1995, la cobertura definitiva de dicho puesto deberá realizarse a través de: a) Comisión de servicios, b) Reasignación de efectivos, c) Libre designación, d) Concurso.

Desde esta perspectiva la administración afirma que la respuesta es la "c" y la fundamenta en el art. 51.2 del RD 364/1995 , a lo que la demandante se opone al considerar que también pueden ser por concurso.

4.2º.- Consideraciones. Pues bien el art. 51.2 Rd 364/1995 dice "2. Sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores territoriales, provinciales o Comisionados de los Departamentos ministeriales, de sus Organismos autónomos y de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, Secretarías de Altos Cargos de la Administración y aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo".

Pues bien, la administración entiende que ello implica que se restrinja la cobertura de dichos puestos de trabajo con el sistema del art. 51.1 RD 364/1995 , lo que es una interpretación lógica de la regulación y coherente con el funcionamiento ordinario de la administración. El art. 51.2 establece una forma de provisión para determinado puestos de trabajo vinculados a personas concretas por su especial responsabilidad o de la confianza profesional que de ello deriva conforme al art. 80.1 TREBEP , lo que es aplicable a los puestos s de la secretaría de los altos cargos.

Desde esta perspectiva interpretar que el art. 51.2 RD 364/1995 establece una reserva de procedimiento de provisión por libre designación que es razonable y coherente con sus disposiciones y no puede hablarse de un error claro y manifiesto que permitiera considerar errónea o excesiva la discrecionalidad del tribunal.

4.3º.- En conclusión, no procede la impugnación.

Es la misma impugnación que hace el demandante.

4.3.- La pregunta número 3 del supuesto I. 5.1º.- La pregunta. "PREGUNTA 3.- Se decide llevar a cabo una redistribución de efectivos de personal desde el organismo autónomo con sede en Murcia a los Servicios centrales del Ministerio. El órgano competente para acordar esta redistribución de efectivos será: a) El titular de la secretaria de estado de Función pública b) El titular de la secretaria del Departamento al que está adscrito el Organismo Autónomo c) El presidente del Organismo Autónomo y d) El titular de la delegación de Gobierno".

5.2º.- Consideraciones. Atendiendo a los argumentos de la demandante (que no cabe en este caso la redistribución de personal), podemos compartir su posición.

Así las cosas el art. 59 del RD 364/1995 dice "1. Los funcionarios que ocupen con carácter definitivo puestos no singularizados podrán ser adscritos, por necesidades del servicio, a otros de la misma naturaleza, nivel de complemento de destino y complemento específico, siempre que para la provisión de los referidos puestos esté previsto el mismo procedimiento y sin que ello suponga cambio de municipio.

Son puestos no singularizados aquellos que no se individualizan o distinguen de los restantes puestos de trabajo en las correspondientes relaciones.

El puesto de trabajo al que se acceda a través de la redistribución de efectivos tendrá asimismo carácter definitivo, iniciándose el cómputo de los dos años a que se refiere el artículo 41.2 de este Reglamento desde la fecha en que se accedió con tal carácter al puesto que se desempeñaba en el momento de la redistribución.

2. Los órganos competentes para acordar la redistribución de efectivos son los siguientes:

a) La Secretaría de Estado para la Administración Pública, previo informe de los Departamentos afectados, cuando la adscripción se efectúe en el ámbito de los servicios centrales de distintos Departamentos.

b) Los Subsecretarios en el ámbito de su Departamento, así como entre el Departamento y sus Organismos autónomos y, en su caso, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.

c) Los Presidentes o Directores de Organismos autónomos y de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social respecto de los funcionarios destinados en ellos.

d) Los Delegados del Gobierno y Gobernadores civiles, en el ámbito de sus respectivas competencias, cuando se produzcan entre servicios de distintos Departamentos, previo informe favorable de éstos".

Atendiendo a las alegaciones, el hecho de que el organismo autónomo tenga su sede en Murcia no implica que no tenga centros de trabajo en cualesquiera otro municipio de la geografía española. Está el demandante dando por supuesto que se decía que el funcionario reubicado tenía su centro de trabajo también en Murcia, lo que es una suposición que no se deriva necesariamente del enunciado de la pregunta.

5.3º.- En conclusión entendemos que no se acredita la incorrección de los criterios aplicados al presente caso.

En el presente caso el hoy demandante, a diferencia de aquel caso, señala que debe considerarse como respuesta correcta la "c". Ello no es correcto de forma evidente conforme al art. 59.2.b del reglamento, tal y como recoge el expediente (ff. 141 y 142) porque se mueve de un organismo autónomo a un departamento ministerial, por lo que no puede ser otra respuesta válida.

4.5º.- La pregunta número 4 del supuesto I. 6.1º.- La pregunta. Señala la pregunta Otra de las medidas es un concurso de traslados. Uno de los funcionarios de carrera de nuevo ingreso, que tomó posesión hace tres meses en un puesto de la Secretaría de Estado del Ministerio, quiere concursar a un puesto de la Subsecretaría del mismo Departamento. ¿Puede participar en este concurso?

a) No, porque el puesto de trabajo desde el que concursa no tiene carácter definitivo.

b) Sí, porque en este caso no es aplicable el requisito de permanecer en el puesto de trabajo un mínimo de dos años para participar en el concurso.

c) No, porque no ha permanecido un mínimo de dos años en el puesto de trabajo de destino definitivo.

d) No, porque debía concursar a un puesto de las mismas características que el que ocupa.

Se da como la respuesta válida la "c", entendiendo la demandante que es la "b".

6.2º.- Valoración. El art. 41.2 RD 364/1995 dice "los funcionarios deberán permanecer en cada puesto de trabajo de destino definitivo un mínimo de dos años para poder participar en los concursos de provisión, salvo en el ámbito de una Secretaría de Estado o de un Departamento ministerial, en defecto de aquélla, o en los supuestos previstos en el párrafo segundo del artículo 20.1.e) de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública y en el de supresión de puestos de trabajo".

Partiendo, como hace la administración de que la subsecretaría no puede estar bajo la dependencia del departamento ministerial, como se ve en la redacción del art. 41.2 RD 364/1992 , el supuesto de exención en base al departamento ministerial sólo es en defecto de aquella, lo que no sucede en el presente caso porque se parte de la existencia de la misma.

La argumentación respecto del INSS obvia que la legalidad o no de la resolución no puede afectar a la validez de la pregunta, pues no se analiza la legalidad de la resolución, sino la corrección de la pregunta.

Es la misma argumentación que emplea en el presente caso el demandante.

4.6º.- En conclusiónninguna de las impugnaciones debe prosperar y las preguntas cumplen los requisitos jurídicos propios de las preguntas tipo test.

QUINTO.- Sobre el cumplimiento de los criterios de evaluación por el tribunal.

5.1º.-Se impugna argumentando diferentes cuestiones que el mismo habría cumplido con el requisito de tener un 30 % de la nota máxima, por lo que entiende que no pueden considerarle no apto en base a los propios criterios del tribunal al ser la nota de corte un 19,5 y él tener un 25.

5.2º.-Los criterios constan en los folios 100 y 101. En los mismos puede verse:

"3. La CPS fijará la puntuación directa mínima necesaria que se debe alcanzar en la primera parte para que pueda evaluarse la segunda parte. Asimismo la CPS fijará la puntuación directa mínima necesaria que se debe alcanzar en esta segunda parte para superar el ejercicio único.

4. En el ámbito de las competencias que tiene atribuidas para el eficaz desarrollo y administración del proceso selectivo, la CPS establece que serán considerados aptos en el ejercicio único (fase de oposición)los siguientes opositores:

- En la primera parte, aquellos que hubiesen obtenido las mejores puntuaciones directas hasta

completar el número total de 3.680 opositores para el sistema general y 230 opositores para la base específica 5 (criterio 1), siempre y cuando su puntuación directa alcanzada sea igual o superior al 30% de la puntuación directa máxima obtenible en cada una de las partes del ejercicio (criterio

2).

- En la segunda parte, los opositores que, habiendo superado la primera parte del ejercicio, hubiesen obtenido las mejores puntuaciones directas hasta completar el número total de 2.827 opositores para el sistema general y 168 opositores para la base específica 5 (criterio 1), siempre y cuando su puntuación directa alcanzada sea igual o superior al 30% de la puntuación directa máxima obtenible en cada una de las partes del ejercicio (criterio 2).

En cada una de las partes del ejercicio único, mediante la aplicación de los dos criterios anteriores, la CPS establecerá las notas de corte del ejercicio. Todos los opositores con idéntica puntuación a aquél aprobado con las notas de corte se considerarán igualmente aprobados, aunque se supere entonces el n2 de opositores indicado en el criterio 1. No obstante, y únicamente en el caso de no poder completar el n2 de aprobados indicados en el criterio 1, se determinará que la nota de corte sea igual al 30% de la puntuación directa máxima obtenible sin más requisitos, y todo aquél que supere o iguale dicha nota será considerado apto".

5.3º.-Pues bien, si se ve la nota del hoy demandante no alcanza a la nota de corte que es el tercio de la nota máxima en el segundo ejercicio, lo que hace que no cumpla los requisitos para poder aprobar y la actuación administrativa sea correcta y no pueda considerarse ni inmotivada ni arbitraria ni contradictoria con sus propios criterios.

SEXTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

6.1º.-Procede desestimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.1 LJCA) .

6.2º.-Procede imponer las costas conforme al art. 139.1 LJCA al demandante, si bien, procede limitar las mismas a un máximo de 800 € ( art. 139.4 LJCA) atendiendo al volumen, complejidad y cuantía del asunto.

6.3º.-La presente es susceptible de casación ( art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,