Sentencia Contencioso-Administrativo 588/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1188/2022 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dª. Fidela recurso contra la Resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de fecha 31/8/22 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 27/6/22 por la que se deniega visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes, invoca, de una parte, la falta de motivación de la resolución denegatoria, con la consiguiente infracción del artículo 27,6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), en relación con el artículo 35,1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Razona que la demandada se limitaría a introducir una apreciación subjetiva y apunta la indefensión que lo anterior le generaría al no detallarse los argumentos en que se basa.

De otra, ya en cuanto al fondo, postula la concurrencia de los requisitos precisos para la obtención del visado conforme al artículo 2 d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE). Advierte de la condición de soltera de la reagrupada, del hecho de que no perciba prestación pública en su país de origen y que sea su nuera reagrupante (y, por extensión, su único hijo) la que lleve tiempo efectuando envíos de dinero y manteniéndola económicamente. Subraya la capacidad económica de la reagrupante y la imposibilidad de que hasta el momento la reagrupada haya tenido la posibilidad de estar en compañía de su única nieta.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Con cita de la normativa y la doctrina legal que entiende resulta aplicable, descarta la alegada falta de motivación de la resolución impugnada en la medida en que la recurrente ha podido conocer las razones en las que se basa la Administración y ha podido combatirlas. En cuanto al fondo, extracta en lo sustancial los argumentos contenidos en la resolución denegatoria, destacando el hecho de que no conste si la recurrente dispone de patrimonio o propiedades, si cotiza o ha cotizado a la Seguridad Social de su país o si vive sola o con otros familiares.

SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en la que la actuación objeto de impugnación se sustenta:

-La Resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de fecha 31/8/22 desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 27/6/22 por la que se denegó el visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea instado por la actora respecto de su nuera, Dª. Margarita, con nacionalidad española.

-Se funda la denegación en " no estar a cargo del familiar comunitario [...] En la solicitud dice ser soltera, y aporta certificado de la Oficialía civil del Estado emitido por Circunscripción correspondiente corroborando este hecho, pero se desconoce si tiene una relación análoga a la del matrimonio "unión libre". Se desconoce si la solicitante de visado dispone de algún patrimonio o propiedades, si le producen o no rentas, si está trabajando, ha trabajado o ha cotizado a la Seguridad Social durante su vida laboral, si dispone de vivienda en propiedad y si vive sola o con otros familiares. Anterior a diciembre de 2020 no recibe remesas, por lo que es evidente que algún otro ingreso tuvo que tener la interesada para poder subsistir, a este dato se le añade el hecho que presenta cédula de identidad donde consta que su profesión es "empleado privado". La edad que tiene (57 años), hace presumir racionalmente que puede llevar una vida independiente, y no acredita estar impedida ni incapacitada para realizar una actividad profesional. En base a lo anteriormente expuesto, no se considera justificada la imposibilidad de la interesada de subvenir a sus necesidades, atendiendo a la información aportada. No se puede probar que la solicitante se encuentre a cargo del familiar comunitario. En definitiva, se considera que la solicitante, de forma efectiva y real, y no meramente formal, no es parte integrante de la familia de su hijo y no necesita ser mantenida en todo lo necesario para vivir ( artículo 7 de la CEDH )".

-Con la reposición se expresa que " una vez revisado el expediente, la documentación y el recurso, se ratifica la resolución inicial porque no se consideran decaídos ninguno de los motivos de denegación que fueron expuestos en la resolución denegatoria de visado" [F.D. 3º].

TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a los razonamientos de la demandada que han sido transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20,2 LOEX dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso " las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones". A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que " la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito".

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 LPACAP también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado a la recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que la misma realiza se desprende no solo que conocía el porqué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitada para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.

CUARTO.- En lo que hace al fondo, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita aparece circunscrita a entender o no acreditada la dependencia económica (el encontrarse " a cargo") de la solicitante respecto de su nuera reagrupante. En orden a la justificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2 d) RELCRUE, se pone el énfasis tanto en las remesas enviadas como en la ausencia de recursos económicos de la solicitante.

El abordaje de esta cuestión implica centrar la cuestión jurídica a ventilar en la determinación de si concurren o no los requisitos exigidos por el artículo 2 d) RELCRUE para el otorgamiento del pretendido visado de familiar de comunitario [en la redacción dada por la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 1 de junio de 2010 (rec. 114/2007)].

El punto de partida ha de venir dado por el criterio sentado por el Tribunal Supremo al declarar que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a éstos, se rige por el citado RELCRUE, norma que transpone a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)]. En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país (aunque en ningún caso con carácter incondicionado).

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la citada Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001. La Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a " los ascendientes directos a cargo y los del coŽnyuge o de la pareja definida en la letra b )".

Por su parte, el artículo 2 RELCRUE dispone que " el presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja". Estos ciudadanos, según el artículo 3,1 RELCRUE, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

En relación con tal cuestión, la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 18 de julio de 2017 (rec. 298/2016) declara que " a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7. Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos [...] Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/13 , en sintonía con la nº 236/07 , que nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE " [F.D. 3º].

Consiguientemente, la obtención del visado con fines a la reagrupación exige, en el caso que nos atañe, determinar cuándo el ascendiente se encuentra " a cargo" del familiar reagrupante. Para ello hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 9 de enero de 2007 (C-1/2005) - más allá de que se exponga en relación con el requisito de encontrarse a cargo que se contenía en la derogada Directiva 73/148/CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1973- y de la que cabe extraer las siguientes conclusiones:

-La calidad de miembro de la familia " a cargo" resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

-Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

-Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina comunitaria ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)] y se ha visto completada con las afirmaciones de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar) y que solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar [en tal sentido y entre otras, Sentencia (Sección 3ª) de 11 de octubre de 2016 (rec. 1777/2016)].

Precisamente en esta última Sentencia también ha remarcado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, no puede considerarse que el envío de dinero constituya por sí misma prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un " dato escueto y simple" que no puede ser por sí solo demostrativo de que el solicitante del visado vive a cargo en el sentido de que la subsistencia de aquél dependa de éste. Concluye esta doctrina que una aseveración de tal naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la mera subsistencia.

Sobre la base anterior, debe afirmarse que para determinar si el ascendiente del cónyuge de un ciudadano comunitario está a cargo de éste el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. Todo ello teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho ascendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario. La apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario no se obtiene simplemente con la acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de acreditar también que la persona a reagrupar carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que la misma pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de quien reagrupa. Para todo ello, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar de la reagrupada [en este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia de 29 de julio de 2016 (rec. 810/2015)].

La proyección de cuanto antecede al presente supuesto hace preciso valorar, a partir de los datos que se suministran por la propia demandante y se derivan del expediente administrativo, si se ha venido encontrando la solicitante a cargo de su nuera reagrupante. En tal sentido, consta que la actora, nacida el NUM000/54, pretende la reagrupación respecto de la pareja de hecho de su hijo. Se ha justificado la inscripción en el Registro de Uniones de Hecho así como la existencia de una hija menor de edad en común, nieta de la reagrupada. Consta igualmente acta de manifestación notarial de fecha 8/4/22 en la que asumen la reagrupante y el hijo de la reagrupada que convivirán con la solicitante del visado y enfrentarán los gastos de esta última. La reagrupante aporta nóminas como Administrativa de en torno a 1.750 euros, sueldo similar al que percibe el hijo de la solicitante.

Es cierto que se acredita tanto la soltería de la reagrupada como el hecho de que no tenga más hijos. Señala que habría criado a su hijo sola pese a que en el acta inextensa de nacimiento del mismo sí que consta el nombre del padre (D. Tomás). Apunta a que se habría desempeñado dando clases en " economía informal". Consta certificado de la Dirección General de Jubilaciones y Pensiones, dependiente del Ministerio de Hacienda de la República Dominicana, expedido en fecha 17/6/22 en el que se expresa que no percibe la recurrente del Estado dominicano a través de tal Dirección General, prestación pública de ningún tipo.

Ahora bien, pese a todo lo anterior, lo que resulta decisivo en este caso es, a juicio de la Sala, el hecho de que las remesas solo se inician en fecha 10/12/20, con una periodicidad mensual y en cantidades de entre 200 y 300 euros. Asimismo, tampoco se suministra dato alguno en torno a con quién convive en su país ni se habría aportado certificado de que carezca de bienes inmuebles. De esta forma, se desconoce cómo habría subvenido la actora a sus necesidades hasta el momento, relativamente reciente, en el que se inician las remesas. No se menciona siquiera el acaecimiento de circunstancia o evento que lo hubiera motivado.

Así las cosas, no cabe entender acreditado que la reagrupada se encuentre " a cargo" de la reagrupante, nuera con nacionalidad española. Adolece la demanda de una falta de información acerca de extremos decisivos que deviene indispensable conocer para verificar la concurrencia de los requisitos precisos para la obtención del visado solicitado conforme al régimen legal expresado. Se sigue de lo anterior la íntegra desestimación del recurso.

QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), establece que " en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y el apartado 3º del mismo precepto indica que " la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 500 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,