Sentencia Contencioso-Administrativo 804/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 217/2023 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- Objeto del proceso en segunda instancia: alegaciones de las partes y contenido de la resolución recurrida.

1.1º.- La resolución recurrida. La sentencia recurrida estima el recurso contencioso administrativo presentado frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial que se dirigió al ayuntamiento de Madrid como consecuencia del accidente de motocicleta que sufrió el demandante en el proceso de instancia, aquí apelado, y por el que sufrió las secuelas que se consideran, reconociendo el derecho del mismo a obtener la cuantía de 39.503,46 € con los intereses correspondientes. Impone, igualmente, las costas de la instancia con la limitación correspondiente y que figura en la propia sentencia.

En relación a las razones del fallo, y tras exponer el objeto del litigio y las alegaciones de las partes, así como la exposición de los criterios jurisprudenciales y legales que disciplinan la responsabilidad patrimonial, nos dice:

I.- Que se ha de hacer aplicación la doctrina jurisprudencial relacionada con la existencia de obstáculos en la calzada que representa, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo (sala Tercera) de 3 de diciembre de 2002 (Sec. 6ª, rec. 38/2002).

II.- En relación con la misma y sobre el contenido de los autos y la prueba practicada, nos dice el fundamento tercero que " no existe ningún informe de la Administración en que quede acreditado de forma efectiva el standard de funcionamiento del servicio de vigilancia y mantenimiento de los viales de su titularidad y el control y supervisión periódico de una adecuada funcionalidad de la vía.

Consta en atestado instruido por la Policía Municipal de Madrid, que la pavimentación de la vía es de aglomerado asfáltico con grietas en el mismo, presentando junta de dilatación del puente paralela a la trayectoria de la motocicleta implicada, con visibilidad nítida y despejado. Se señala que los neumáticos de la motocicleta presentan buen estado de conservación así como los elementos de dirección de la misma.

En el mismo informe se recoge la declaración de los testigos que resultan coincidentes y señalan que el conductor de la motocicleta se ha caído sin mediar ninguna otra circunstancia y que ha caído debajo del camión siendo atropellado por la rueda trasera del mismo.

El conductor de la motocicleta indica que los vehículos que circulaban en el carril central tratan de ir incorporándose a la derecha en dirección de la calle Alcalá y el trataba de continuar la marcha de frente, momento en el que la rueda de la motocicleta se introduce en la junta de dilatación, la cual resulta inestable le hace perder el equilibrio y cae al suelo siendo atropellado por un camión que circulaba en el carril contiguo en ese momento.

Los Agentes actuantes manifiestan que se introduce la rueda de la motocicleta en la junta de dilatación que discurre en paralelo a su marcha, no pudiendo extraerla de dicha junta, al ser de goma perdiendo el equilibrio cayendo a la calzada.

Examinadas al fotografías se extrae que la dimensión de la junta es factible con la anchura de la rueda, así como se observan deficiencias del asfalto con irregularidades y falta del mismo en algunos tramos.

Con estos datos debe entenderse que queda acreditado el mal estado de la vía que unido a las dimensiones y colocación de la junta de dilatación, sin ningún mecanismo de protección al encontrarse en el misma dirección de la circulación permiten concluir que dichas circunstancias constituyen un riesgo para la circulación que supone un mal funcionamiento del servicio público, no habiendo ningún dato del que se infiera una negligencia por parte del conductor de la motocicleta. La vía era peligrosa tanto por la junta de dilatación como por la deficiencias del asfalto, debiendo resaltarse que la caída se produce una vez accionado el semáforo en verde y nada más iniciar la marcha, sin que conste en las actuaciones informe técnico sobre el estado de conservación y mantenimiento de dicha junta de dilatación.

Por tanto, concurren todos y cada uno de los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, sin que sea óbice la alegación formulada por las demandadas, quienes niegan la existencia de nexo causal por cuanto la recurrente debió percatarse del obstáculo y evitarlo . Es cierto que la mera presencia de obstáculos o irregularidades en la acera o calzada, no siempre determina que surja un título de imputación contra la Administración de tal manera que deba ser responsable patrimonialmente de las consecuencias de las caídas. Sin embargo, en el presente caso, en atención a la situación del obstáculo o su localización, así como el hecho de la imposibilidad de extraer la rueda de la junta de dilatación una vez introducida en la misma por ser de goma, que provocó la inestabilidad y posterior caída del conductor implica la responsabilidad de la Administración demandada que tiene el deber de conservar y mantener las vías públicas, ante el riesgo generado por dicho elemento , y no habiéndose probado que el conductor incurriere en negligencia, procede la declaración de responsabilidad. Acreditados los requisitos de nexo causal y existencia del daño, se impone la obligación de declaración de responsabilidad patrimonial de la demandada".

III.- Concluye la sentencia recurrida con los razonamientos y cálculos indemnizatorios que no han sido objeto de recurso en este recurso de apelación.

1.2º.- El recurso del ayuntamiento de Madrid. Dice el apelante conocer los límites y principios del recurso de apelación en relación con las alegaciones y pruebas que pueden señalarse en el mismo. El recurso se centra, esencialmente, en impugnar la valoración probatoria de la sentencia de instancia y, debido a ello, a la incorrecta aplicación de las normas jurídicas que disciplinan la responsabilidad patrimonial. Así:

a.- Afirma que se ha producido el accidente en la vía pública y considera de aplicación la doctrina referida a la caída en las vías públicas, citando sentencias de esta misma sala y sección.

b.- Afirma que no se ha controvertido en la vía judicial ni la existencia, ni la entidad del defecto declarado en la sentencia.

c.- Entiende que la junta de dilatación a la que se responsabiliza de los daños no incumple las normas técnicas y sectoriales que le son aplicables y que, por ello no hay prueba cumplida del nexo causal.

d.- Entiende, igualmente, que la mera conducción de una motocicleta por una vía pública ya es un acto de riesgo y que obliga a asumir los mismos como riesgos ordinarios de la vida y que los defectos aducidos serían meros desperfectos pequeños y que no superan el " estándar de tolerancia".

1.3º.- La oposición al recurso de apelación. Afirma el apelado que el recurso debe ser desestimado por los siguientes motivos:

i.- Esencialmente entiende que lo que pretende es la sustitución de la valoración de la prueba realizada en la instancia por la propia y subjetiva del recurrente, lo que considera que no resulta procedente, pues entiende que la valoración es correcto y objetiva.

ii.- Al analizar la corrección del actuar, sintetiza la valoración probatoria de la siguiente forma: " La pavimentación de la vía es de aglomerado asfáltico con grietas en el mismo, estando la junta de dilatación del puente paralela a la trayectoria de la motocicleta implicada. Como se desprende del informe fotográfico del atestado, en la foto núm. 12 se pone de manifiesto que: "también se observa en las diversas fotografías la deficiencia del asfalto con irregularidades e incluso falta del mismo". Como contrapartida, el propio atestado pone de manifiesto que los neumáticos de la motocicleta presentan buen estado de conservación.

La declaración de los testigos, recogidas en las diligencias policiales, coinciden en señalar que el conductor de la motocicleta se había caído sin mediar otra circunstancia y que se cayó debajo del camión siendo atropellado por la rueda trasera del mismo, lo que excluye cualquier circunstancia propia de la circulación o de terceros que pueda intervenir en la causalidad del siniestro.

Que conforme a las manifestaciones del conductor -el demandante- , que consta en el atestado, él trataba de continuar la marcha de frente, momento en que la rueda de la motocicleta se introduce en la junta de dilatación, la cual discurre en paralelo a su marcha (ver las fotografías que constan integradas en el acta notarial de presencia que acompañan a la demanda como documento núm. 1), no pudiendo extraerla de dicha junta, al ser de goma, perdiendo el equilibrio y cayendo a la calzada; dinámica del siniestro que es corroborada por la propia Policía Municipal en su diligencia de parecer que consta al folio 12 del atestado (documento núm. 6 de la demanda).

La caída se produce una vez accionado el semáforo en verde y nada más iniciar la marcha, sin que se aprecie negligencia alguna por parte del conductor y sin que conste informe técnico sobre el estado de conservación y mantenimiento de la junta de dilatación".

iii.- Entiende que la propia junta de dilatación, su estado, su posición y demás elementos constituyen un riesgo para la circulación, tal y como señala la sentencia, por lo que hay una quiebra del funcionamiento del servicio público.

iv.- Entiende que no identifica cuál es el vacío probatorio o error en el desarrollo argumental que conlleve la incorrección de la valoración probatoria, por lo que entiende que no puede ser revisada en esta segunda instancia la prueba practicada ante el juzgado de instancia.

v.- En definitiva no señala cuál es el mantenimiento de la misma, como era requerido por la propia naturaleza de la junta de dilatación de goma, siendo que se han cambiado en la fecha de la oposición esas juntas, siendo muy diferentes las apariencias de unas y otras.

SEGUNDO.- La naturaleza del recurso de apelación y el alcance de la valoración de la prueba en segunda instancia.

2.1º.- La apelación, su alcance y el tratamiento de esta. Al suscitarse cuestión sobre el alcance y la naturaleza de las actuaciones en la segunda instancia, partiendo de los presupuestos jurisprudenciales que resultan de aplicación:

I.- Hemos de partir de la naturaleza procesal de la apelación, en primer lugar, como un recurso. Ello impide que se planteen nuevas cuestiones no planteadas en la instancia. Así lo ha dicho la STS, sec. 4ª, de 17 de Enero de 2000 (rec. 3497/1992) cuando afirma que " Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de "cuestión nueva", y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos".

II.- La naturaleza es la propia de un recurso ordinario destinado a la depuración del resultado procesal. Así la STS, sec. 5ª, de 29-3-2012, rec. 3301/2009 nos dice " Ni siquiera en apelación sería atendible la conducta procesal de la parte recurrente. A propósito del recurso de apelación declaramos ya en esta Sala que es muy conocida la jurisprudencia que afirma que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir un debate sobre la adecuación a Derecho del acto administrativo impugnado en primera instancia, sino el de revisar la sentencia que se pronunció sobre el mismo, obteniendo de esta forma la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad. Y es obvio que, para obtener tal resultado, no basta reiterar los argumentos que se efectuaron en el escrito de demanda y en el escrito inicial del expediente administrativo, ya que el contenido del escrito del recurso de apelación debe contener una crítica de la sentencia impugnada que permita a la Sala superior conocer los términos de la pretensión de apelación y las razones de la discrepancia del recurrente con la sentencia recurrida o aquéllas por las que considera desacertada la resolución jurisdiccional [por todas sentencia de esta Sala y Sección de 6 de julio de 1998 (Apelación 6922/1992 )]".

III.- En este sentido, tal y como señala la STSJ de Madrid, sec. 8ª, de 11 de Mayo de 2023 (rec. 990/2022) " En similares términos se pronunciaba la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (rec. 4498/1992 ), afirmando que

"... El hecho de que la parte apelante no estime ajustado a derecho el estudio de las pretensiones deducidas en el proceso y la decisión sobre la cuestión planteada contenidos en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ella y a obligar al juez de apelación a un novum iudicium, convirtiendo la apelación en una simple reiteración de la primera instancia.

Cuando la parte apelante se ciñe en su escrito de alegaciones a reproducir y, más aun, cuando se remite a lo argumentado en primera instancia, impide en la mayoría de los casos conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada para oponerse a ellos.

Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 , 5 diciembre 1988 , 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991 , 15 diciembre 1992 , de 27 de febrero de 1992 , de 15 de abril de 1992 , 14 de abril de 1993 , 30 de octubre de 1993 , 4 de noviembre de 1996 y 10 de diciembre de 1996 , entre otras muchas- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada".

2.2º.- En concreto: la revisión de la prueba en la apelación. Como hemos visto la apelación es un recurso pleno, pero limitado a las cuestiones de las partes, debiendo tener en cuenta también la mejor posición del órgano de instancia con la inmediación, pero sin estar supeditado a la misma de forma acrítica ni estar limitado en forma alguna por la valoración probatoria realizada.

Así lo dice, por ejemplo, en el ámbito de la jurisdicción civil (con la que la ley de la jurisdicción no sólo comparte regulación subsidiaria, sino también la propia naturaleza del recurso), la STC 152/1998, de 13 de Julio (rec. 2025/1994) que dice " bastará recordar nuestra constante doctrina según la cual el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium. Así, pues, aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios probatorios atañen en principio al Juez a quo, ello no priva al Juez o Tribunal de apelación que pueda valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que aquél haya efectuado, pues en eso consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Por tanto, si con los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo el Tribunal de apelación llega a un resultado contrario, no cabe por ello concluir, en absoluto, que se haya producido violación alguna de los derechos que enuncia el art. 24 de la Constitución , pues, en puridad, se trata de una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación (por todas, SSTC 194/1990 , 21/1993 , 323/1993 y 272/1994 )".

Es por ello que las cuestiones que se debaten en el recurso pueden ser plenamente conocidas por el tribunal ad quem, sin más limitaciones que las derivadas del propio contenido del recurso en esta jurisdicción.

TERCERO.- Sobre la valoración de la prueba realizada en la instancia.

3.1º.- Atendido a lo anterior, cabe decir que no se aprecia, ni se explica en el recurso, más allá de las discrepancias en la valoración concreta de la prueba, ninguna omisión o error lógico relevante. La cuestión que efectúa es un nuevo planteamiento sobre la consideración de la junta de dilatación como causante efectiva del accidente.

3.2º.- Pues bien, atendiendo al material probatorio que hay en autos, la sala no puede sino confirmar las acertadas y expuestas conclusiones y valoraciones que hace la sentencia de instancia. Así:

I.- El atestado expone las circunstancias de vehículos, vías y contexto y no permite alcanzar ninguna otra circunstancia distinta de la que allí se señala, pues en su diligencia de parecer, folio 12 del mismo, coincide con la valoración judicial en relación con los hechos y su mecánica tras analizar el conjunto de declaraciones de los intervinientes.

II.- Las fotografías muestran ciertos signos de desgaste de la zona donde ocurrieron los hechos, lo que es coincidente con el expuesto y razonado parecer de la jueza de instancia y es concordante con lo informado por la administración (ff. 116 y ss del expediente) cuando dice que lleva instalado desde 1998 (unos 20 años antes del accidente).

III.- La administración no ha expuesto en ningún momento los mantenimientos que ha hecho en relación con el obstáculo que ha provocado el siniestro conforme han identificado los testigos, expresa el atestado y el recurso no parece discutir.

3.3º.- En el folio 117 consta que dicho lugar no le constan desperfectos y que, además, se encuentra cercano a la separación entre carriles, es decir, a la línea de delimitación de los carriles (f. 120), pero no va la línea en cuestión de separación por la junta de dilatación, sino que esta junta de dilatación se introduce en el carril un mínimo, de tal manera que si se circula por la misma, se circula por dentro del carril y cumpliendo las prescripciones legales (art. 33 del reglamento de circulación).

3.4º.- En relación con la alegación sobre el cumplimiento de las prescripciones técnicas, la misma no aparece acreditada en ningún momento. Se dice que lleva allí desde 1998 y que no tiene desperfectos, pero ni se mencionan los requisitos técnicos, ni se especifica el cumplimiento de los mismos. Tampoco se informa en momento alguno de qué mantenimiento se ha venido haciendo de la misma.

3.5º.- En conclusión no parece desacertada la valoración de la prueba que se hace en la instancia cuando se aprecia (y está objetivado) que algo que lleva desde 1998 instalado, que es de goma y sometido a desgaste, de lo que se desconoce el mantenimiento (y ello es carga de la prueba de la administración) y que hay indicios de una situación de desgaste, pueda ser el origen del siniestro que aquí nos ocupa.

CUARTO.- En relación a las alegaciones jurídicas: riesgo ordinario de la vida y actividad de riesgo.

4.1º.- Sostiene en su recurso que la conducción es una actividad de riesgo y que, por ello, se ha de admitir los resultados dañosos cuando los mismos se dan, además de considerar la caída y el posterior atropello como un riesgo ordinario de la vida.

4.2º.- En relación con lo primero es cierto que la conducción de vehículos a motor es una actividad de riesgo. De ahí la necesaria intervención pública muy intensa sobre este sector de actividad, tanto en relación con los presupuestos técnicos, como en relación con la disciplina de la meritada actividad. Una cuestión es que cualquier actividad de riesgo suscite la posibilidad de generar un daño y, otra diferente, que un elemento de las vías especialmente diseñadas para la circulación de vehículos a motor, siendo que conforme a la ordenanza de movilidad del ayuntamiento de Madrid (art. 8 de la ordenanza) si hay peligro de circular por dicho lugar es al propio ayuntamiento al que le corresponde señalizarlo sin que nos conste que lo haya hecho.

4.3º.- Es cierto que un conductor debe estar en condiciones de adaptarse a las circunstancias de la vía y la circulación, pero no menos cierto es que algo que se integra en el dominio público viario funcionalmente destinado a la circulación de vehículos a motor, no debe de generar riesgos para la conducción de ninguno de los vehículos destinados a ello, como son las motocicletas. Por tanto no cabe responsabilizar al conductor del vehículo de la situación de riesgo por circular por donde debe y tiene derecho a hacerlo, cuando existe un elemento que hace que la adherencia sea menor y sin que conozcamos el mantenimiento del mismo.

4.4º.- Evidentemente no es aplicable la jurisprudencia referente a las caídas de peatones en la vía pública. Aquí ante lo que estamos es ante un siniestro por un elemento de la vía del que desconocemos su situación y que constituye un elemento peligroso (así lo señala la policía, así lo confirma el informe del servicio al decir que hay menor adherencia) que no está informado ni señalizado y del que desconocemos cuál es el mantenimiento se hace, tal y como afirma el juzgado de instancia con plena corrección.

4.5º.- Así las cosas tenemos acreditados los daños (que ni siquiera se discuten en esta apelación) y la mecánica causal que la conecta a un elemento de la vía del que desconocemos su corrección y el mantenimiento del mismo, siendo por ello que la prueba de la desconexión causal (sea esta la falta de diligencia del demandante, aquí apelado, sea esta una fuerza mayor) le corresponde a la administración y aquí no se aporta. Así, por ejemplo, la STS, sec. 6ª, de 5 de Junio de 2006 (rec. 8525/2003) nos dice " No se trata por lo tanto, en contra de lo alegado por la parte recurrente, de negar el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial sino de la apreciación de falta de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el resultado lesivo cuya reparación se pretende, correspondiendo la carga de la prueba a quien reclama, lo que es distinto de la situación planteada por la recurrente, que se refiere a la acreditación de la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de la responsabilidad de la Administración, que presupone la existencia de tal nexo, ruptura que efectivamente corresponde acreditar a la Administración, como señala la jurisprudencia (SS.24-2-2003, 18-2-1998, 15-3-1999 )".

La realidad es que había un elemento peligroso, atendiendo a las circunstancias que se consideran acreditadas, en la calzada como elemento funcional y constitutivo de ese tramo (no es discutible, porque así lo dice la policía y el propio informe en relación a la adherencia por los materiales de goma de los que están hechos), no había señalización sobre su peligro, llevaba largo tiempo allí sin que consten modificaciones, ha sido recientemente modificado por otro distinto de otras características, y no hay ningún elemento acreditado en relación a la negligencia del hoy demandante, ni a qué tratamiento o mantenimiento se ha tenido para mantener una correcta funcionalidad y no generar peligro.

4.6º.- En conclusión se considera que la aplicación de las normas a los hechos que se consideran probados y que hemos valorado como razonables y razonados es correcta y debe ser confirmada.

QUINTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

5.1º.- Procede desestimar el recurso de apelación presentado y confirmar la resolución recurrida.

5.2º.- Procede imponer las costas de la apelación ( art. 139.2 y art. 139.1 LJCA), debiéndose limitar a un máximo de 1.500 € ( Art. 139.4 LJCA) atendiendo volumen, complejidad y cuantía.

5.3º.- La presente resolución es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA).

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,