Sentencia Contencioso-Administrativo 374/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1273/2022 de 05 de abril del 2024

PRIMERO. - Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- El objeto del recurso. El presente recurso contencioso se plantea frente al silencio administrativo negativo respecto del recurso de alzada presentado frente a la resolución del tribunal calificador de las pruebas selectivas convocadas por resolución de 24 de Agosto de 2021 de la Dirección General de la Policía, por la que se convoca oposición libre para cubrir plazas de alumnos/as de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía. Dicha resolución, de fecha de 31 de Mayo de 2022, la excluyó del proceso selectivo por sufrir una causa de exclusión médica de las contempladas en el cuadro de las mismas, concretamente Desviaciones de la columna vertebral comprobadas mediante técnicas de imagen, con cifosis superior a 45º, escoliosis con ángulo de Cobb superior a 15º, hiperlordosis con eje sacro formando con el eje horizontal un ángulo inferior a 45º; o aquellas que presenten alteraciones morfológicas en cuerpos vertebrales, discos intevertebrales o apófisis articulares . Con posterioridad a la interposición del recurso contencioso administrativo se dictó resolución expresa desestimatoria.

La resolución del recurso de alzada, señala que:

a.- Las bases resultan obligatorias y son aceptadas por todos los participantes en un proceso selectivo como en el que se desarrollan las presentes actuaciones.

b.- Que las bases contemplaban la realización de un reconocimiento médico como una de las pruebas que necesariamente se habrían de superar, estableciendo igualmente las causas de exclusión médica en un cuadro a parte y que deriva de una normativa en vigor. El asesor médico del tribunal informó que la hoy demandante sufría la causa de exclusión prevista en el apartado H.6 y, por ello, el tribunal procedió a excluirla.

c.- Afirma la presunción de certeza del diagnóstico elaborado por el médico examinador y que, por tanto, exista la causa de la misma y que, por ello, hay motivación suficiente de la razón de la decisión del propio tribunal.

d.- A mayor abundamiento señala que la división sanitaria ha realizado un informe respecto de las alegaciones y documentos contenidos en el recurso de alzada donde se puede ver que afirma que no desvirtúan los razonamientos existentes anteriormente.

e.- Igualmente considera que no es procedente la petición de suspensión reiterada en su escrito de recurso.

1.2º.- La demanda. No entiende conforme a derecho el anterior criterio, por lo que señala que:

I.- La falta de motivación, puesto que " la escoliosis que le diagnostica el facultativo médico del tribunal y que la declara no apta, se valora a simple vista, en un primer momento, y después, con un test denominado "de Adams" que consiste, como indica el propio informe de la Policía, se pide a la candidata que se dé la vuelta, se incline y se ponga en posición de "rezo" y viendo la inclinación de los hombros, ya diagnostican una escoliosis y solicitan información a la candidata y una tele radiografía, la cual aporta y con ese test y una dicha prueba, el Tribunal médico defenestra a la candidata, descartándola de la carrera por la plaza y valoran, desconocemos en base a que otra prueba, pues nada nos indican, que padece una escoliosis de Cobb de 15 grados".

A mayor abundamiento, critica la forma en que se ha realizado, puesto que dice que " atendiendo a los grados de escoliosis con ángulo de Cobb cuantificados como superiores a 15 º y siendo que, si damos por buena dicha medición de la Policía, indican que tiene una curvatura superior a 15º, sin que nos indiquen cual es dicha graduación, porque no se le realizan las pruebas pertinentes para ofrecer una cifra, simplemente se basan en esa afirmación para excluirla, sin darnos la más mínima objetividad".

Afirma que hay errores y que los mismos se objetivan en la pericial que aporta junto con su demanda.

II.- Por otra parte señala que " la candidata, Sra. Nicolasa, ya fue calificada como apta en procedimientos anteriores como en el año 2019, lo cual se acreditó en el recurso de alzada presentado, superando el reconocimiento médico (consta en el folio núm. "82" del expediente administrativo). Esto vulnera claramente la doctrina de los actos propios: Nemo potest mutare consilium suum in alterius iniuriam -Papiniano" .

III.- En todo caso afirma que no es grave la escoliosis y que ha participado en deportes de taekwondo y otros de contacto sin problema ni merma de ningún tipo, por lo que carece de razón y motivo la exclusión acordada, pues no afecta a la función policial, cuestión requerida para que se proceda a la exclusión de la misma, pues además debe ser individualizado y basado en las pruebas practicadas sobre los aspirantes y debe, además, motivarse como ha señalado el Tribunal Supremo en la jurisprudencia que sobre este tipo de casos ha recaído.

IV.- Añade, igualmente, que el acto impugnado es arbitrario por no ajustarse a la legalidad y carecer de la debida motivación que se exige en el art. 35 LPAC y que la discrecionalidad técnica exige los requisitos de motivación que aquí no se dan.

1.3º.- La contestación de la administración. Afirma la contestación que la resolución es plenamente conforme a derecho y que no hay motivo ni tacha de ilegalidad alguna. En concreto señala:

i.- Que la hoy demandante fue objeto del análisis médico y de las pruebas previstas para determinar su situación.

ii.- Que " La escoliosis puede ser un factor generador de dolor a nivel del raquis, bien a nivel muscular, al encontrarse la musculatura sometida a cargas asimétricas debido a la flexión y rotación anómala de los cuerpos vertebrales, o en otras estructuras que pueden verse también alteradas. como pueden ser las articulaciones y discos intervertebrales o el tejido nervioso, tanto las raíces nerviosas como la médula espinal.

Son factores relacionados con la agravación de la escoliosis o sus síntomas el trabajo repetitivo, las posturas inadecuadas mantenidas, la organización inadecuada del trabajo, factores fisiológicos y la relación que existe entre los trastornos músculo- esqueléticos, el estrés y los factores psicosociales.

La espalda se involucra de dos formas en las actividades laborales:

Trabajo Estático: Actividades en las cuales se mantienen posiciones fijas durante largo tiempo, con poca libertad de movimiento y en las que habitualmente se adoptan posturas corporales incorrectas, que a la larga producen lesiones o trastornos de espalda.

Trabajo Dinámico: Que comprende aquellas actividades en las que es preciso levantar o transportar pesos conjuntamente con movimiento s de flexión y extensión, flexiones laterales derecha e izquierda y rotaciones.

En las actividades laborales policiales en donde la espalda se utiliza tanto en forma dinámica como estática, existe un conjunto de factores o condiciones laborales que repercuten en la salud de los trabajadores".

iii.- Señala el informe de la división sanitaria que " Las funciones policiales en las que el servicio se realiza de pie y que pueden dar lugar a sobrecarga musculo-articular en la región del raquis serían entre otras: Protección y seguridad estática a edificios e instalaciones públicas, Vigilancia y servicios de seguridad a Altas Personalidades, Protección y Seguridad para el mantenimiento o el restablecimiento de la seguridad ciudadana (Unidades de Intervención Policial, Unidades de Prevención y Reacción), control de entrada de extranjeros en puestos fronterizos, así como en aquellos servicios policiales en Unidades de Investigación e información que requieran permanecer de pie, o portar chaleco protector, tales como vigilancias y seguimientos, controles de identidad, etc.

Así mismo la citada alteración de la columna vertebral afectaría la capacidad funcional para desempeñar servicios policiales que implicaran permanecer largos periodos en posición de sedestación tales como oficinas de atención al ciudadano, sala 091, Oficinas de denuncias, así como el resto de funciones relacionadas con la gestión (archivo, secretaría, personal, formación, informática , informes ...)Finalmente. y a nivel operativo, se verían afectados los servicios policiales relacionados con la utilización de coacción física, ante la amenaza por parte de terceros, que podrían poner en riesgo la integridad física tanto del propio funcionario actuante, como de las personas a las que está dando protección". Añade también las dificultades que entrañaría para el uso del chaleco antibalas.

iv.- Igualmente remarca la importancia de este tipo de dolencias cuando afirma que " Si tomamos como referencia el año 2019, para evitar interferencias en los datos estadísticos producidos durante 2020 y 2021 por la situación causada por el Covid-19, se produjeron un total de 15.180 nuevas bajas, teniendo una plantilla de 63.788 funcionarios. De estas nuevas bajas, 4.396 fueron consecuencia de lesiones y patologías del aparato locomotor. Pues bien, 1.084 fueron dorsopatías (códigos CIE-1O comprendidos entre M40 y M54). De ahí la importancia que podamos derivar de las situaciones diagnósticas y clínicas relacionadas con la columna vertebral. Como referencia, en el mismo periodo anual de 2019, se produjeron 634 nuevas bajas relacionadas con trastornos mentales y del comportamiento, todos los diagnósticos de este capítulo incluidos". Es por ello que ese dictamen médico debe ser considerado muy intensamente y muy cautelosamente, pues ese es el sentido de las pruebas médicas.

v.- En sede de fundamentación jurídica recuerda tanto la vinculación a las bases como la discrecionalidad técnica que ampara la decisión del tribunal, exponiendo los riesgos que la escoliosis supone para el ejercicio de las funciones policiales.

vi.- Igualmente se opone a tener por superadas las pruebas de los test y la entrevista personal.

1.4º.- Las conclusiones. Son reiterativos los escritos de ambas partes, señalando de forma reiterada el demandante la generalidad de las alegaciones del Abogado del Estado.

SEGUNDO. - Elementos de hecho esenciales para el proceso.

Podemos ver del expediente y la prueba lo que sigue:

I.- Los acuerdos de exclusión se recogen en el acta de la reunión de 25 de Mayo de 2022 del tribunal (apartado segundo) y con base en el informe del asesor médico que se acompaña al acta como anexo III, acompañando el certificado de la misma (f. 44).

II.- Frente a dicha decisión la hoy demandante presenta recurso de alzada mostrando disconformidad y aporta:

a.- Identificación de la federación española de taekwondo en la que se ve que es cinturón negro de la misma. También aporta la acreditación de árbitro y el carné de la federación andaluza, así como de otras artes marciales como el hapkido y acreditando también haber participado en diferentes campeonatos.

b.- Acuerdos de años anteriores de los tribunales de la escala básica del CNP en los que se aprueban las pruebas físicas.

c.- Informe médico en el que se certifica que la escoliosis que sufre la hoy demandante no afecta a su vida normal, así como que no afecta a ninguna función de la misma ni requiere de tratamiento farmacéutico de ningún tipo.

III.- En el informe respecto de sus alegaciones se señala que no se desvirtúan las apreciaciones del tribunal ni del asesor médico del mismo, señalando que se dan las causas de exclusión.

IV.- Se aporta, además, un informe de dos facultativos del área sanitaria del CNP en el que se puede ver que:

a.- Explica que se le hizo el test de Adams que consiste " en solicitar al paciente que se incline hacia adelante, con la cabeza lo más descendida posible sin flexionar las rodillas hasta que los hombros queden a la altura de las caderas mientras mantiene los brazos extendidos y péndulos y las palmas juntas (a modo de rezo). De esta manera, se evaluará la presencia de giba/s, expresión clínica de la rotación vertebral". Dice igualmente que " La maniobra detecta la rotación vertebral, pero no la cuantifica (Figura 2)".

b.- Dice que " Para poder cuantificar la curvatura, le fue solicitada a la opositora una telerradiografía de columna vertebral informada, con medición de ángulos de Cobb. El ángulo de Cobb es utilizado para medir las desviaciones en plano coronal así corno sagital de la columna. Para medirlo se dibujan líneas por la plataforma vertebral superior e inferior de los cuerpos vertebrales proximal y dista' que se hallan en los extremos de la desviación. Se trazan líneas perpendiculares a las líneas anteriores y medimos el ángulo superior o inferior (ángulo de Cobb indirecto)".

c.- Sobre el proceder del tribunal médico afirma que se le solicitaron dos informes (de Abril de 2022) y que en base a los mismos procede a determinar que hay más de 15º de desviación (f. 104).

d.- Razona como afecta la escoliosis a las labores policiales (tanto en situaciones estáticas como dinámicas) y concluye que la misma afecta a diferentes áreas del trabajo policial (en la forma que desarrolla el Abogado del Estado en su contestación) y que tiene una importancia evidente en el trabajo y en las bajas policiales.

e.- Concluye que la causa está prevista, que reviste importancia para las labores policiales y que la misma, además, está determinada y cuantificada por el personal adecuado.

V.- Junto con la demanda se aportó una pericial. La pericial aportada, valora la escoliosis y concluye que no es relevante ni tiene afectación a la vida diaria de la hoy demandante como en torno a un 3 % de la población adolescente en España. Tras analizar sus causas, diagnóstico y naturaleza, afirma que el grado de escoliosis de la hoy demandante es de algo más del 10,9º, que son las mediciones acreditadas por otros tres traumatólogos. En sus conclusiones afirma, entre otras cuestiones:

- Que no es probable que se agrave su situación ni le afecta a sus funciones.

- Que puede desempeñar con todo el rigor necesario sus labores policiales.

- Que no tiene repercusión sobre las labores policiales.

- Que hay falta de rigor en la medición del grado de la escoliosis.

- Que no hay causa para que la misma sea excluida.

TERCERO. - Sobre la exclusión de las oposiciones a la escala básica del CNP por causas médicas y la concreta causa que se aprecia.

3.1º.- Cabe decir, en primer lugar, que la Orden PCI/154/2019, de 19 de febrero, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de noviembre de 2018, por el que se aprueban instrucciones para actualizar las convocatorias de pruebas selectivas de personal funcionario, estatutario y laboral, civil y militar, en orden a eliminar ciertas causas médicas de exclusión en el acceso al empleo público, señala " los poderes públicos deben asumir la obligación de impulsar todas las medidas necesarias para la aplicación efectiva del principio de igualdad, especialmente en aquellas áreas que, como el empleo, favorezcan la integración de los ciudadanos en todas las esferas de la vida económica, política, social y cultural y, singularmente, en el empleo público, que ha demostrado ser una eficaz herramienta para favorecer la movilidad social y la igualdad entre todos los ciudadanos". Igualmente señala que " De acuerdo con la evidencia científica actual, no existe razón alguna para excluir del acceso al empleo público, en ninguno de sus ámbitos, en base al mero diagnóstico de una enfermedad, porque sería caer en el estigma, sino que habrá de hacerse en base a parámetros clínicos. Por lo tanto, a partir de la entrada en vigor del presente acuerdo, ningún ciudadano podrá ser excluido de las pruebas por un diagnóstico, si bien el acceso al correspondiente empleo público estará condicionado por la superación, en idénticas condiciones, de las pruebas correspondientes".

3.2º.- La concreta causa que se aprecia es la comprendida en el apartado H.6 del Real Decreto 326/2021, de 11 de mayo, por el que se aprueba el cuadro médico de exclusiones para el ingreso en la Policía Nacional consistente en " Desviaciones de la columna vertebral comprobadas mediante técnicas de imagen, con cifosis superior a 45º, escoliosis con ángulo de Cobb superior a 15º, hiperlordosis con eje sacro formando con el eje horizontal un ángulo inferior a 45º; o aquellas que presenten alteraciones morfológicas en cuerpos vertebrales, discos intevertebrales o apófisis articulares".

CUARTO. - La discrecionalidad técnica y sus límites.

Se ampara la administración en la discrecionalidad técnica, siendo que ello no puede ser considerado como una cuestión que impida toda actuación o control, pues podrán analizarse las cuestiones del uso de la discrecionalidad técnica en el presente caso sin contrariar los juicios técnicos, pero analizando el cumplimiento del recto y correcto ejercicio de la meritada discrecionalidad y el cumplimiento de las exigencias legales y constitucionales en relación con la misma.

En este sentido cabe señalar las exigencias de control que resultan de la última jurisprudencia sobre el particular. Cabe decir que la STS, secc. 7ª, de 31 de Mayo de 2016 afirma que " Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

Por tanto, la existencia de un ámbito de discrecionalidad que puede ser empleado por la administración para determinar las valoraciones propias del proceso selectivo y que no se discute, no impiden el control por parte de este tribunal del correcto y recto ejercicio de la misma. No puede llegar a excluirla ni a sustituir al mencionado órgano, pero sí que cabe analizar conforme a los criterios y técnicas de control antes señalados si el ejercicio de la misma es correcto y ajustado a derecho a través de la motivación existente y su adecuación a los diferentes principios y requisitos que inciden sobre el presente caso.

QUINTO. - Criterios jurisprudenciales sobre el presente caso.

5.1º.- Desde el punto de vista jurisprudencial, se ha señalado que no basta la mera presencia de una enfermedad, sino que ha de ser analizada desde el punto de vista individual y motivado de cara a determinar, en el caso concreto, la afectación del ciudadano y la imposibilidad de desarrollar las funciones concretas. Así se ha dicho últimamente por el Tribunal Supremo en relación con la discromatopsia. Sirva la STS 1725/2022, de 21 de Diciembre (rec. 4390/2021) que dice que la causa de exclusión (en aquel caso la discromatopsia) "para que sea atendible debe ir acompañada de la expresión de aquellas circunstancias que condicionen su aplicación y que, por su gravedad o intensidad, impidan el ejercicio de las funciones propias del cuerpo en el que se pretende ingresar".

En igual sentido la STS 221/2023, de 23 de Febrero (rec. 5071/2021) o la STS 1335/2023, de 26 de Octubre (rec. 7510/2021).

5.2º.- Sobre esta concreta causa de la escoliosis en una prueba de acceso a la escala básica del CNP, también hay un cuerpo de doctrina e interpretación constante en esta sección y sala.

Sirva la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1069/2023, de 19 de Octubre (Rec. 1777/2021) dice " el cuadro de exclusiones contempla dos requisitos combinados que deben concurrir cumulativamente, a saber, unas patologías o lesiones determinadas y que las mismas dificulten o limiten el desarrollo de la función policial, o puedan agravarse con el desempeño del puesto de trabajo.

En este punto se hace preciso destacar que nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de Abril de 2015 (casación 1454/2014 ), reiterando lo que previamente había manifestado en Sentencia de 26 de Enero de 2015 (recurso de casación 3053/2013 ), ya reseñó que las causas de exclusión,- como ya había apuntado el propio Alto Tribunal en la Sentencia de 24 de Septiembre de 2009 (recurso de casación 1309/2008 ) -, han de considerarse en función de si, efectivamente, inhabilitan, menoscaban o dificultan el ejercicio de los cometidos propios, en este caso, del Cuerpo Nacional de Policía, ya que la declaración de méritos y capacidades que deban ser tomados en consideración "no pueden tener una dimensión cuantitativa que rebase el límite de lo tolerable".

Esta conclusión se ampara, frente a lo sostenido por la Administración demandada, en las propias Bases hechas públicas con la Resolución de 27 de Agosto de 2020 de la Dirección General de la Policía (B.O.E. número 232, de 29 de Agosto próximo siguiente), por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, Bases en las cuales se precisaba, al Preámbulo de las mismas, que la convocatoria de referencia se regía por lo dispuesto en las propias Bases y, con carácter supletorio y entre otra normativa, por lo dispuesto la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de Julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional. De ahí que cuando las indicadas Bases, en su Anexo III punto 4.3.1, aluden a las "alteraciones del aparato locomotor" como causa de exclusión definitiva, debe coordinarse esta previsión con lo dispuesto en el artículo 25.1 de la indicada Ley Orgánica 9/2015 , el cual constituye Norma Marco a la que habrán de ajustar su contenido los reglamentos de organización y funcionamiento del Cuerpo Nacional de Policía, así como a las previsiones contenidas en el artículo 26.1.d) de la propia Ley Orgánica 9/2015, de 28 de Julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional , o en el Real Decreto 614/1995, de 21 de Abril.

Pues bien, los meritados preceptos y normativa refieren la aptitud física y psíquica requerida a la exigible para el adecuado ejercicio de las correspondientes funciones, a fin de garantizar la idoneidad para la función policial a desempeñar, lo cual quiere decir, necesariamente, que la apreciación de una patología, en este caso " Escoliosis con curva de 19º Cobb D11-L4", requiere, para poder considerarse causa de exclusión definitiva, presentar caracteres de intensidad suficientes como para revelar una inidoneidad para los cometidos a desarrollar en el Cuerpo, Escala o Categoría a que se aspira, por falta de aptitud a dichos concretos y específicos fines, (en este sentido se ha pronunciado esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencias, entre otras, de 3 de Marzo de 2017 (recurso 960/2015 ) y 29 de Junio de 2018 Recurso 1060/2016 ) (...)

Sin embargo, no se hizo constar en el Informe emitido las pruebas realizadas al recurrente (radiografías si es que se le hicieron), la formación traumatológica de quien las realizara, ni los resultados de tales pruebas, ni, en fin, la gravedad o levedad de la patología del "aparato locomotor" apreciada en función de los grados que se advirtieron en la hoy recurrente y la incidencia concreta que, a su juicio, tenía esa patología en el desempeño de la actividad policial en el caso concreto de la recurrente.

Sí existen en autos, sin embargo, una serie de Informes Médicos, que se aportaron en vía administrativa y en sede Jurisdiccional, y a los que hemos hecho referencia en los ordinales 4º y 5º del Fundamento de Derecho Segundo precedente, en los que, tras describirse suficientemente las pruebas que se le realizaron a la recurrente, se afirma que la misma presenta buena movilidad a la flexión y a la extensión de columna, así como lateralización y rotaciones de la misma; que si bien los RX acreditan " Escoliosis dorsolumbar con doble curva compensatoria, no dismetría de MMII, caderas normales, no dismetría a nivel de placas Ilíacas", estimando un juicio clínico de: Escoliosis idiopática", se prescribe: "Ejercicio Físico", concluyendo que: "La paciente puede realizar todo tipo de ejercicio en su actividad habitual y también para realizar trabajo Policial, sin que existan razones que se pueda deducir que el desempeño de dicho trabajo le vaya a producir un agravamiento de su escoliosis".

En el supuesto analizado nos encontramos en presencia de varios Informes que llegan a conclusiones radicalmente diversas en torno a una muy concreta cuestión, siendo misión de la Sección, en definitiva, el hacer primar uno de ellos con las consecuencias inherentes a tal decisión.

Ocioso parece el significar que la Sección carece de los mínimos conocimientos técnicos médicos como para sustentar su decisión en el mayor acierto de cualquiera de ellos sobre el opuesto, razón por la que la solución a la disyuntiva debe asentarse en otros parámetros y que, en nuestra opinión y en el caso concreto, pasan por destacar la distinta motivación de los distintos Informes en pugna, a saber, detallada en los aportados a instancias del hoy actor, y muy parca, más bien escasa, la correspondiente al emitido por los Servicios Médicos de la Dirección General de la Policía, así como la especialización de los facultativos que emitieron dichos informes, traumatólogos en el caso de los aportados por el recurrente, no así en el elaborado por la Administración demandada.

En el caso concreto, en consecuencia y a la luz de lo reseñado, consideramos que la solución a adoptar debe partir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil y pese a que el mismo no obliga a los Tribunales a sujetarse al dictamen de los peritos, de dar prevalencia en este caso a los Informes aportados por la propia parte actora. Y a esta conclusión hemos de llegar porque, como dijimos, el Informe emitido por los Servicios Sanitarios de la Dirección General de la Policía es, a nuestro juicio, parco y no suficientemente motivado, y en la medida en que se limita a describir una patología pero no identifica ni las pruebas realizadas a la hoy actora, ni la concreta formación de la persona o las personas que llevaron a cabo el reconocimiento médico de la recurrente, ni la intensidad de la patología que se le diagnosticó y su incidencia en el desempeño concreto, en el caso de la actora, de la función policial.

Frente a este Informe los aportados a instancias del recurrente son, además de claros y suficientemente motivados, más expresivos en cuanto a la exploración y pruebas llevadas a cabo y los resultados que las mismas ofrecieron.

El resultado de esta concreta prueba nos pone de relieve que el control de los hechos determinantes de la exclusión del actor del proceso selectivo de que se viene haciendo mención, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales como sabemos, arroja una saldo nítidamente favorable a entender que en el supuesto sometido a nuestra consideración lo procedente era la no exclusión, en definitiva la declaración de apta, del Sra. Serafina, y ello porque la causa de exclusión a que alude la Orden de 11 de Enero de 1988, en su apartado 4.3.1, si bien es las "Alteraciones del Aparato Locomotor", tal patología debe considerarse causa de exclusión definitiva cuando, como dijimos, dada la intensidad en que la misma se diagnostique inhabilite, menoscabe o dificulte el ejercicio, por parte del afectado, de los cometidos propios de un miembro del Cuerpo Nacional de Policía, o puedan agravarse con el desempeño del puesto de trabajo, algo que en el caso analizado no acaece en modo alguno.

Quiere ello decir que la Administración actuante consideró, en las resoluciones objeto de recurso, que existía una causa de exclusión del proceso selectivo de referencia, cuando ello no se correspondía en absoluto con la realidad, pues si bien la recurrente padece una " Escoliosis con curva de 19º Cobb D11-L4", esta patología lo es en grado leve y discreto, mínimo en definitiva, siendo lo cierto que la misma está compensada, encuadrándose dentro de los límites de la normalidad, al punto que no le impide ni limita la realización de cualquier actividad laboral, inclusive las que requieran mayor esfuerzo físico, en definitiva no existe patología con repercusión funcional alguna.

En definitiva, de lo expuesto no podemos sino concluir lo contrario a derecho de las resoluciones objeto de recurso pues, en efecto, el concreto actuar administrativo cuestionado vulneró lo establecido en el apartado 4.3.1 de la tantas veces citada Orden de 11 de Enero de 1988, a la cual se remite la Base 6ª.1.3.a) de la Convocatoria (auténtica Ley del proceso selectivo por lo demás), por lo que será lo procedente declarar no conforme a derecho la exclusión cuestionada".

Criterios similares, y sobre la mencionada escoliosis, se pueden ver en la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 460/2023, de 26 de Abril (Rec. 392/2022), STSJ de Madrid, sec. 7ª, 458/2023, de 26 de Abril (rec. 519/2022) o la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 452/2023, de 21 de Abril (Rec. 409/2022).

SEXTO. - Consideraciones sobre el caso.

Pues en aplicación de la anterior doctrina, que es reiterada en el conjunto de causas de exclusión, debemos considerar que no hay acreditación de la afectación de la hoy demandante y de la gravedad y trascendencia de la misma.

Así no nos consta como se midió ni qué se utilizó para medir el grado de afectación de la escoliosis, y ello es esencial, pues existiendo informes médicos aportados y periciales que dan razón y explican el grado de afectación y las mediciones realizadas que no alcanzan a los 15º, el informe hace consideraciones genéricas y no aporta documentos ni acreditación de esa afectación concreta, del nivel exacto de la misma ni la forma o manera en que se realizó.

Atendiendo a ello no podemos afirmar que exista acreditación de la causa objetiva de exclusión si atendemos el conjunto de prueba y, menos aún, de la posibilidad real de que se produzca la afectación en los términos que señala el informe que obra en los autos.

Partiendo de estas consideraciones y del contenido de los informes periciales con los que contamos y que contradicen la existencia de un defecto de entidad que impida al mismo el ejercicio de las funciones policiales, debemos concluir que no hay motivación ni explicación de la exclusión, existiendo por tanto déficits de motivación conforme al art. 35.2 LPAC en esta exclusión que comportan una quiebra del procedimiento y del derecho del hoy demandante a ser evaluado con objetividad, imparcialidad y en condiciones de igualdad de conformidad con las pruebas previstas y en relación a las funciones que habría de desarrollar en la plaza a la que opta ( art. 55.2.e TREBEP) .

SÉPTIMO. - Efectos de la presente sentencia y ejecución del fallo.

Siguiendo con el criterio de esta sección y sala de cara a la ejecución del fallo, este, debe comportar, como ya avanzamos, reconocer que el derecho de la recurrente es el de ser declarada "apta" en el "reconocimiento médico ", y por lo tanto a que se le realicen, caso de no haberse hecho, la entrevista personal y en su caso los test psicotécnicos, o a que se valoren los mismos, de haberse ya realizado y siempre que el Tribunal Calificador conserve los datos y antecedentes necesarios para proceder a una valoración motivada. En caso que no se conserven y se deban realizar en la siguiente convocatoria, se habrá de realizar con los mismos parámetros y criterios seguidos en la convocatoria en la que se lleven a efectos los mismos y se ejecute definitivamente la sentencia ( STS 494/2024, de 19 de Marzo; rec. 4753/2022), y a ser valorado en los mismos detallada y motivadamente.

Caso de ser declarado apta la misma en la entrevista reseñada y de recibir la puntuación suficiente en los test psicotécnicos para la adjudicación de una de las plazas convocadas (el establecimiento de una puntación mínima para superar estas pruebas resulta avalado por las propias previsiones contenidas en la Base 6.1.3 de la Convocatoria, que impide declarar aptos tras las mismas a un número de opositores superior al de las plazas convocadas, obligando a que el número de aprobados tras ellas sea igual al de plazas a convocatoria), la misma tendrá derecho continuar el resto del proceso selectivo hasta su finalización, es decir deberá ser convocada para incorporarse a la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la propia Convocatoria de que venimos haciendo mención, comprensivo del correspondiente Curso de Formación y del Módulo de Formación Práctica.

Caso de superar este período, la parte recurrente deberá ser nombrada Policía del Cuerpo Nacional de Policía escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, esto es la que se convocó mediante la resolución de 27 de Agosto de 2020 (BOE núm. 232, de 29 de Agosto), con la misma antigüedad y resto de efectos económicos y administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria.

En consecuencia se deberá practicar, en su momento y en su caso, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar a la hoy actora las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que la misma perciba en la fase de formación a la que fuere llamado y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió el hoy recurrente, esto es, la convocada el 24 de Agosto de 2021 (BOE núm. 232, de 29 de Agosto) , si bien deduciéndose de este importe aquellas cantidades que la actora hubiera podido percibir en el mismo período objeto de liquidación por el eventual desempeño de cualquier actividad incompatible con la condición de Policía Nacional, caso de que esto hubiera efectivamente acaecido, pues de haber sido nombrada como tal en la fecha que le correspondía, no habría podido realizar dicha eventual actividad.

Esta cantidad resultante de la liquidación eventualmente a efectuar se verá incrementada por los intereses correspondientes, calculados al tipo de interés legal, computados desde la fecha en que, en su caso, como consecuencia de la superación de la Fase Práctica del proceso selectivo correspondiente, la hoy actora fuera efectivamente nombrada Policía, (momento a partir del cual se puede conceptuar con líquida, vencida y exigible la suma reconocida como de eventual abono en la presente resolución), y hasta la fecha del efectivo abono del principal reconocido en esta Sentencia para el caso concreto en que lo ha sido.

OCTAVO. - Pronunciamientos, costas y recursos.

8.1º.- Procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo ( art. 70.2 LJCA) y en consecuencia, anular la resolución impugnada ( art. 71.1.a LJCA) y reconocer el derecho al demandante para que sea evaluado y se proceda a su continuación en el procedimiento selectivo de conformidad a lo dispuesto en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia ( art. 71.1.b y 71.1.c LJCA) .

8.2º.- Procede imponer las costas a la administración ( art. 139.1 LJCA) , si bien, procede limitar las mismas a un máximo de ( art. 139.4 LJCA) 800 € más IVA, atendido volumen, complejidad y cuantía.

8.3º.- La presente es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,