Sentencia Contencioso-Administrativo 233/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 484/2023 de 05 de abril del 2024

PRIMERO.- Auto apelado

El Auto apelado denegó la autorización solicitada por la Agencia de Vivienda Social de Madrid para la entrada en el domicilio más arriba identificado en orden a la ejecución forzosa de la Resolución nº 1501/2016, de 12 de septiembre, que acordó la recuperación posesoria de la vivienda cita en Madrid, CALLE000, dictada por la Dirección Gerencia de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, dictada en procedimiento de recuperación posesoria del citado inmueble.

Para fundamento de su decisión y con base en las resoluciones judiciales que cita, el Juzgador de instancia recuerda que en este caso el órgano jurisdiccional ha de actuar como juez de garantías del derecho fundamental concernido, a los efectos tan sólo de conceder o denegar la autorización, sin poder controlar la legalidad del acto que se trata de ejecutar.

En este caso concreto, el Auto apelado examina la concurrencia de los requisitos exigibles para dar lugar a la autorización solicitada concluyendo que no se cumplen en la medida en que la persona ocupante del domicilio se personó en las actuaciones alegando que tiene un contrato de arrendamiento sobre la vivienda y que nunca le ha sido notificada resolución alguna sobre la obligación de desalojarla. Y ello teniendo en cuenta que la resolución de cuya ejecución forzosa se trata hace referencia a una ocupación ilegal del inmueble sin mencionar en qué fecha se habría producido y sin referencia alguna a la persona que vive en ella, Dª Lorena.

SEGUNDO.- Motivos impugnatorios de la parte apelante

Frente a este Auto se alza en este recurso de apelación la Comunidad de Madrid, Agencia de la Vivienda Social, que a través de su representación procesal articula, en esencia, los siguientes motivos impugnatorios:

En primer lugar, expone su representación procesal los antecedentes que entiende de interés, destacando la jurisprudencia pronunciada en esta materia, al tiempo que cita y reproduce, en particular, una Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2017 y otra de esta Sala y Sección, de fecha 24 de septiembre de 2021.

Con tales bases, la Administración apelante afirma que la presencia de personas vulnerables en el domicilio en cuestión no impide la concesión de la autorización de entrada siempre que ésta se condicione a la existencia de medidas de protección; algo a cuyo examen, añade, no habría entrado el Auto apelado que, sin embargo, se habría pronunciado sobre la legalidad del acto administrativo.

A lo anterior, añade la Letrada de la Comunidad de Madrid que la Agencia de Vivienda Social ha adoptado todas las medidas a su alcance en el ámbito de sus competencias y con el informe del Ministerio Fiscal favorable a la autorización de la entrada. Recuerda, además, que (1) el procedimiento administrativo se siguió frente a Dª Purificacion, familia y demás ocupantes; (2) que Dª Lorena no desconocía la existencia del expediente de recuperación posesoria ya que era la persona que recibió algunas notificaciones de resoluciones dirigidas a Dª Purificacion y demás ocupantes, en particular la que contenía el requerimiento de desalojo del inmueble, siendo la receptora de la notificación suegra de la citada titular del domicilio.

Siendo así lo anterior, y considerando que la Administración ha previsto todas las medidas a su alcance, la Administración apelante insiste en la idea de que la ocupante, Dª Lorena no ostenta título alguno que legitime la ocupación del inmueble. Y ello porque el contrato de arrendamiento al que se refirió en sus alegaciones, y al que hizo referencia el Magistrado a quo, hay fue resuelto por falta de pago, lo que se confirmó en Sentencia de 20 de febrero de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, así como otro, posterior, resuelto también, que dio lugar al lanzamiento judicial de Dª Lorena y demás ocupantes el día 19 de noviembre de 2010, a pesar de lo cual, volvieron a ocupar el inmueble en cuestión.

Finalmente, expone la Letrada de la Comunidad de Madrid que, habiendo solicitado en su día la regularización Dª Lorena, tal solicitud fue denegada por cuanto su nuera (integrante del mismo núcleo familiar) ya la había solicitado; cuestiones de las que ya se ocupó en su día el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 32 de Madrid en Sentencia de 29 de abril de 2019.

TERCERO.- Oposición de la parte apelada

En cuanto a la posición mantenida por la parte apelada, su representación procesal ha solicitado la confirmación del Auto apelado insistiendo en que la autorización de entrada se solicitó identificando como titular del domicilio a Dª Purificacion y no a Dª Lorena, y en que ésta última está en posesión de la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento desde el 19 de octubre de 1989, estando empadronada en tal domicilio desde el año 1992.

CUARTO.- Alcance del recurso de apelación

Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras muchas, las antiguas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En concreto y de fechas más recientes, es ilustrativa de esta doctrina jurisprudencial, entre otras muchas, la STS de 12 de enero de 2021 (Rec. Cas. 1832/2019) en la que el Alto Tribunal dice lo siguiente:

"Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones -por todas, SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 - cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".

En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016), - citada en las más recientes de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel. 364/2017) 22 de julio de 2019 (Rec. Apel. 206/2019) y 23 de abril de 2021 (Rec. Apel 566/2020)- en las que dijimos que

" No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico".

QUINTO.- Normativa y jurisprudencia aplicables

Centrado el objeto del presente recurso de apelación, por razón de la materia sobre la que recae, nuestro examen y decisión de las cuestiones suscitadas en el mismo debe comenzar recordando que el artículo 18.2 de la Constitución Española (CE) garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio, conteniendo una rigurosa protección de ese derecho fundamental al establecer exclusivamente tres supuestos taxativos en los que procederá la entrada o registro del domicilio: 1.- la existencia de consentimiento del titular; 2.- la presencia de flagrante delito y 3.- la mediación de una resolución judicial (Sentencia del Tribunal Constitucional - STC- nº 160/1991, de 18-07-91).

En este último caso -existencia de resolución judicial-, la garantía judicial se configura como un mecanismo que la Ley establece para proteger el derecho pero no para reparar su posible vulneración. El órgano jurisdiccional actuará, por tanto, no en su condición de Juez de la legalidad y ejecutividad de la actuación administrativa en cuestión sino exclusivamente como garante de tales derechos fundamentales. A estos efectos, no estará de más reproducir el pronunciamiento contenido en la STC 139/2004, de 13 de septiembre, que, recordando la doctrina sentada por dicho Tribunal en la materia que nos ocupa, recoge lo siguiente: " como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho". Por ello, la decisión adoptada deberá llevar a cabo una ponderación de todos los intereses en conflicto, previa a la resolución que, en su caso, autorice la entrada; resolución sin la cual tal entrada no será constitucionalmente admisible en ausencia del consentimiento del titular del domicilio en el que hubiera de practicarse.

Junto a lo anterior, también será útil recordar que el Tribunal Constitucional en la misma STC 139/2004 ya citada declara que " el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 3.a ; 50/1995, de 23 de febrero , FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre , FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4 ). Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril , FJ 4 ). Por ello, las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999, de 29 de abril , FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes"

En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.

De igual manera, pero desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, el artículo 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone, como manifestación de la ejecutoriedad de los actos administrativos y dentro de la potestad de autotutela que deriva de la necesidad de la actuación con arreglo al principio de eficacia ( artículo 103 CE) , que "Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial".

Junto a lo anterior, el artículo 100.3 del mismo texto legal citado establece que si para la ejecución forzosa "fuese necesario entrar en el domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran la autorización de su titular, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial", precepto que se pronuncia en coherencia, no sólo con lo dispuesto en el precepto constitucional más arriba citado, sino también con lo que establece al respecto el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

En síntesis, los presupuestos o requisitos cuya concurrencia debe examinar el Juez competente para el otorgamiento de una autorización de entrada en domicilio se pueden resumir en los siguientes:

1.- Individualización e identificación del sujeto pasivo, al objeto de controlar que el interesado que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo sea efectivamente el titular del derecho al domicilio afectado ( SSTC 137/1985, 160/1991, 76/1992 y 50/1995, FJ5, entre otras). Exigiéndose la individualización del sujeto ( SSTC 137/1985).

2.- Existencia de título ejecutivo idóneo dictado en el procedimiento administrativo: Para la procedencia de la autorización de entrada es preciso, como se dejó dicho más arriba, la existencia de un título ejecutivo, del que puede encontrarse una definición en la STC nº 137/1985, de 17 de noviembre. Así, "... acepta la doctrina que toda ejecución supone la realización de derecho previamente declarado en un acto, el cual a su vez ha de tener constancia formal inequívoca, certeza de su contenido y de destinatario, que dispense de la necesidad de una previa interpretación de su alcance y de su extensión y que permita su realización inmediata, integrando lo que en suma se conoce como un "título ejecutivo".

Debe diferenciarse, como hace la STC 22/1984, entre el acto que ordena y el acto que ejecuta:

"En estos términos, se hace preciso separar el doble objeto del ataque que "prima facie" se produce en el presente proceso, de manera que por un lado se sitúen los acuerdos municipales, que ordenaban la demolición de un edificio, y, por otro, los actos concretos de ejecución de aquellos acuerdos. De este modo, queda claro que los acuerdos municipales, que ordenaron la demolición, no violaron en modo alguno el art. 18 CE. El agravio que se esgrime respecto de ellos es que se dictaron sin prever la eventual solicitud de autorización judicial, que sería necesaria en su caso para la entrada en la vivienda de una persona si se producía la oposición de ésta. Mas sin examinar por ahora el problema relativo a si la autorización judicial era o no necesaria en el caso de especie, no es discutible que los acuerdos municipales, que ordenaban la demolición, no tenían por qué prever la totalidad de los pormenores necesarios para su propia ejecución, que sólo debían ir quedando resueltos a medida que la ejecución avanzara, y que esta omisión no se les puede imputar como vicio constitutivo de lesión de derechos fundamentales."

3.- Notificación previa al interesado, realizada en el procedimiento administrativo: El Juez debe comprobar si se ha producido la notificación previa al interesado, dentro del procedimiento administrativo, no sólo del acto que ordena, sino también del acto que ejecuta. Obligatoriedad de la notificación que nuestro ordenamiento jurídico recoge en el artículo 97.2 y de la Ley 39/2015 ya citada, y cuya necesidad ratifica la STC 137/1985, con las excepciones, no obstante, a que hace referencia el ATC 129/1990, en los supuestos en que, por la índole del asunto o por la propia naturaleza del acto o función la previa notificación pudiera frustrar la finalidad del acto.

4.- Apariencia de legalidad de la actuación administrativa y competencia del órgano: Corresponde al Juez comprobar la apariencia de legalidad del acto administrativo y la competencia del órgano que lo dictó a fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias.

5.- Necesariedad y proporcionalidad de la medida, consecuencia de la obligación de ponderar los intereses, público y privado, para decidir en definitiva es constitucionalmente aceptable el sacrificio de éste último.

SEXTO.- Examen de las cuestiones controvertidas

El detenido examen de las actuaciones de instancia, de lo razonado en el Auto apelado y de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo en esta materia, han de conducir a la estimación del recurso interpuesto por la Agencia de Vivienda Social. Y ello por las razones que expondremos a continuación.

De lo que dejamos dicho más arriba se desprende que lo debatido en este recurso gira en torno a tres cuestiones principales: la primera, el incumplimiento del requisito de la individualización e identificación de la persona que ha de soportar la entrada en domicilio; la segunda, en conexión directa con la anterior, la existencia o no de un título habilitador de la ocupación de la vivienda por la parte apelada; la tercera, la previsión por la Administración apelante de las medidas necesarias para hacer frente a una eventual situación de vulnerabilidad de las personas que ocupan la vivienda en cuestión:

1.- Respecto a la primera, la Sala entiende que el requisito de la identificación de los ocupantes de la vivienda para cuya entrada se instó la autorización que ahora nos ocupa, está debidamente cumplido. Ello es así porque, asumida la relación de parentesco (de suegra y nuera, respectivamente) de la apelada, Dª Lorena, con quien aparece como destinataria de las notificaciones de desalojo, Dª Purificacion, es indudable que los requerimientos dirigidos a ésta última para el desalojo de la vivienda para su recuperación posesoria tras la denegación de la regularización instada, se deben entender realizados también a la primera en tanto que incluían a la titular del domicilio como a su " familia y demás ocupantes". Y todo esto, además, considerando que, como correctamente apunta la Letrada de la Administración apelante, Dª Lorena era plenamente conocedora de la existencia del expediente de recuperación posesoria y de la obligación de abandonar la vivienda al haber sido la firmante y receptora de las notificaciones que en tal expediente eran dirigidas a su nuera, familia y demás ocupantes de la vivienda para su desalojo voluntario. Ninguna indefensión puede, por tanto, apreciarse en el sentido propuesto por la apelada, menos aún el incumplimiento que en su escrito de oposición a la apelación aduce.

2.- Respecto a la segunda cuestión que hemos de analizar y decidir, el examen de la documentación obrante en este recurso pone de manifiesto que, en efecto, el contrato de arrendamiento cuya existencia invoca la apelada no está vigente pues, por Sentencia de 20 de febrero de 2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid (autos de Juicio de Cognición 688/2000), se declaró el mismo resuelto por falta de pago de la renta (en cuantía debida de 348.256 pesetas) por Dª Lorena al entonces Instituto de Realojamiento de Integración Social. Y ello constando, además, el lanzamiento de la citada de la vivienda en cuestión, como se deriva de lo acordado en Decreto nº 264, de 19 de noviembre de 2010, de la entonces Secretaria Judicial del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 2067/2009. Además, también consta en las actuaciones una Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 32 de Madrid (de fecha 29 de abril de 2019, dictada en el PO 146/2018) desestimatoria del recurso formulado por Dª Lorena frente a la resolución que había denegado la regularización de su situación en la vivienda en cuestión, precisamente porque se había reiterado una solicitud de regularización por un miembro de la misma unidad familiar a la que pertenecía su nuera, Dª Purificacion, que ya era solicitante de regularización sobre la misma vivienda. Una Sentencia, la del Juzgado nº 32 citado, que devino firme en fecha 10 de junio de 2019, según consta mediante Diligencia de Ordenación de la LAJ del repetido Juzgado.

3.- Respecto a la tercera y última cuestión de la que hemos de ocuparnos en esta apelación, previsión por la Administración de las medidas necesarias para hacer frente a una eventual situación de vulnerabilidad de las personas ocupantes de la vivienda aquí controvertida, el resultado de su examen, como el de las anteriores, debe ser favorable a las pretensiones de la apelante por las razones siguientes.

Habremos de comenzar recordando respecto a estas medidas lo razonado y resuelto por el Tribunal Supremo en su STS de 31 de octubre de 2023 (Rec. Cas. 140/2021), la doctrina pronunciada hasta el momento en esta materia:

"De la jurisprudencia recogida en las sentencias ya dictadas podemos resumir las siguientes consideraciones sobre las medidas necesarias para otorgar la autorización de entrada y desalojo de vivienda:

- La jurisprudencia dictada no afecta a la firmeza del desalojo, bien porque no fuera recurrido bien porque se trate de una decisión refrendada judicialmente tras el correspondiente procedimiento. En contra de lo que supone la sentencia de instancia aquí recurrida, la jurisprudencia de esta Sala en ningún caso cuestiona la autorización de desalojo, sino cómo debe ejecutarse el mismo. Y se trata de que la ejecución del mismo por la Administración ha de prestar atención a la situación en que queden las personas vulnerables, especialmente los menores. Pero en modo alguno está en cuestión que el desalojo debe ser llevado a cabo, sin que pueda postergarse indefinidamente por el hecho de que en el domicilio habiten personas vulnerables.

- A fin de que el órgano judicial pueda autorizar la efectividad del desalojo la Administración debe comunicarle en el momento de solicitar la autorización qué medidas adopta para paliar en lo posible las consecuencias perjudiciales del desalojo para las personas vulnerables, especialmente menores. Medidas previas, simultáneas o inmediatamente posteriores al desalojo y que el órgano judicial debe considerar proporcionadas y suficientes para autorizar que se lleve a cabo el desalojo.

- Esta Sala es consciente de las dificultades que tal exigencia puede ocasionar a la Administración, así como al órgano judicial a la hora de valorar la proporcionalidad y suficiencia de las medidas previstas por la Administración, pero no es posible prescindir de ellas en atención a las exigencias de la legislación nacional y normativa internacional de protección de las personas vulnerables y, muy especialmente, de los menores, normativa recogida ampliamente en la jurisprudencia recordada supra. Las siguientes observaciones tienen por objeto reducir la indeterminación sobre tales medidas, sin perjuicio de que la propuesta y justificación de las medidas corresponde en todo caso a la Administración que ejecuta el desalojo tras valorar las circunstancias concretas que concurren en cada supuesto, mientras que al órgano judicial le corresponde la valoración de la proporcionalidad y suficiencia de las medidas propuestas para autorizar el desalojo. Ello no obsta, evidentemente, a que el órgano judicial, si así lo considera procedente, añada otras medidas o modifique las propuestas por la Administración.

- No resulta suficiente para la protección de los menores la mera comunicación del desalojo por parte del órgano judicial que concede la autorización a organismos de protección al menor, como en la Comunidad de Madrid la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Servicios Sociales. Dicha comunicación por sí misma no significa una garantía de que en el momento del desalojo no se produzca una situación de desatención o desamparo del menor. Tampoco lo es, como es obvio, que el órgano ejecutante del desalojo informe a posteriori al juzgado de las incidencias que se hayan producido en el desalojo.

- Las medidas no tienen por qué ser una solución habitacional a los ocupantes ilegales de la vivienda. Lo que debe atenderse es a la situación resultante tras el desalojo para el menor o persona especialmente vulnerable: con la finalidad de que no pueda producirse una situación de abandono o exclusión social, como podría serlo el que el menor quedase sin ningún género de atención familiar o social, la cual debe quedar asegurada por la Administración antes de que se autorice el desalojo.

- Son relevantes para la autorización del desalojo la ponderación de las circunstancias y datos que pueda ofrecer la Administración sobre la actitud y circunstancias de los ocupantes ilegales, como pueden serlo, entre otras, el haber tratado o no de encontrar una alternativa habitacional legal, el tiempo transcurrido desde que se inició el procedimiento de desalojo con conocimiento de los ocupantes ilegales, la existencia de ingresos de cualquier género (públicos o privados), el coste de la vida en el lugar en donde se produce el desalojo o el entorno familiar del menor o de la persona vulnerable.

Cabe recordar a este respecto que esta Sala desestimó recientemente un recurso contra una autorización de desalojo de un domicilio en un supuesto en el que había un menor y otra persona necesitada de atención médica, porque había quedado acreditado que la persona responsable recibía una pensión pública y los servicios sociales presentaron un informe de que en tales circunstancias y en la población donde ocurrían los hechos no había riesgo de exclusión social, entre otras circunstancias ( STS de 17 de abril de 2023, RC 7002/2021 )".

En este caso, es un hecho no controvertido que la vivienda a cuya recuperación posesoria estaba destinada la autorización de entrada solicitada, constituye el domicilio de la unidad familiar conformada actualmente por Dª Lorena, su hija Dª Celsa y el hijo de ésta última, Roman (nacido el NUM000 de 2009, menor de edad por tanto) que es hijo también de D. Saturnino; existe entre ambos progenitores un Convenio Regulador (cuyo contenido no consta en autos, sin embargo) aprobado por Sentencia de 30 de junio de 2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid.

Dicho lo anterior, en relación con las medidas previstas por la Administración apelante para llevar a cabo, en el caso de ser precisas, en el momento mismo de ejecutar la autorización de entrada que se había solicitado, constan de modo suficiente en las actuaciones de instancia la siguientes:

1.- Comunicación de fecha 29 de marzo de 2022 por el Área Social de la Agencia de Vivienda Social al Centro de Servicios Sociales correspondiente, previa a la solicitud de autorización de entrada en domicilio.

En esta comunicación la Agencia de Vivienda Social pone en conocimiento de los Servicios Sociales de referencia que existen actuaciones relativas a la recuperación posesoria de la vivienda en cuestión, que va a solicitar autorización judicial para la entrada en el domicilio y que en dicha vivienda residen ocupantes sin título.

Se solicita, por ello, toda la información disponible en relación con la situación socio-familiar de los ocupantes y que, en el caso de que concurra una situación de posible vulnerabilidad social, se informe de las medidas que vayan a adoptar, en el seno de sus competencias, para ponerlas en conocimiento del Juzgado correspondiente.

2.- Visita, en fecha 30 de marzo de 2022, del Equipo del Servicio de Atención Social y Comunitaria de la Agencia de Vivienda Social a la vivienda en cuestión, que realiza un informe socioeducativo y requiere a los ocupantes de la vivienda autorización para realizar actuaciones coordinadas con el Centro de Servicios Sociales de referencia. Autorización que no es concedida por negarse dichos ocupantes a firmar el consentimiento y sin facilitar documentación que les es requerida.

3.- Respuesta a la AVS por los Servicios Sociales Municipales de referencia mediante comunicación de fecha 15 de julio de 2022. En ella se constatan las siguienes circunstancias:

- la ocupación actual del inmueble por Dª Lorena, su hija Dª Celsa y el hijo de ésta, Roman.

- Que Dª Lorena, mayor de 65 años, no presenta discapacidad alguna aunque sigue un tratamiento oncológico.

- Que Dª Celsa tiene otros cinco hijos, con los que no convive, en régimen de custodia compartida con el otro progenitor, D. Saturnino.

- Que se propone a esta unidad familiar su acogida y aplicación del PAA (Prestación de Alojamiento Alternativo) del Ayuntamiento de Madrid, "con ayuda económica desde SS.SS Fuerte de Navidad, hasta que les den respuesta a su solicitud del IMV a Lorena y de RMI a Celsa, su hija, que aún está pendiente, si hiciera falta. Cuando se lo he ofrecido y se les informa en qué consiste, se niegan, no lo quieren".

- Que existe una situación de " vulnerabilidad extrema", "no teniendo actualmente ingresos, estando a la espera de las respuestas del IMV Lorena y Celsa de la RMI, solicitados en Mayo y tampoco existiendo posibilidades de vivir con ningún familiar ya que los hijos de Dª Lorena residen en viviendas ocupadas. Se valora en caso de necesidad de alojamiento ofrecerlas PAA, a lo que Lorena al ser informada se ha negado"

4.- Informe final emitido por la AVS sobre el Protocolo en situaciones de emergencia aplicado al caso concreto de los ocupantes de la vivienda aquí controvertida.

Este Informe comienza dando cuenta de las actuaciones realizadas (concretando las fechas de las mismas o sus intentos) por el Área Social de la Agencia de Vivienda Social; actuaciones de las que ya se ha dejado constancia más arriba.

Se deja constancia en el mismo de que la AVS no tiene competencias en materia de adjudicación de vivienda (pues corresponde, dice, a la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación), ni tampoco en materia de políticas sociales, lo que no hace, sin embargo, que sea ajena o deba mantenerse al margen de las actuaciones sociales que procedieran en caso de desalojo. Por el contrario, añade, informa a los ocupantes sin título de las posibles alternativas que pueden serle ofrecidas por los órganos administrativos que sí ostentan competencias en dicha materia. En concreto, se dictan las que tienen los municipios y las comunidades autónomas.

Sobre la base de tal colaboración en el ejercicio de estas competencias, el Informe del que ahora se da cuenta explica que, una vez conocida la situación de vulnerabilidad, surgida de un desalojo de vivienda de titularidad de la AVS, son los Servicios Sociales los que inicialmente implementarían las medidas relativas a alternativas habitacionales posibles, ayudas disponibles en el municipio para el alojamiento transitorio o alquileres sociales así como la búsqueda de alternativas existentes con la propia familia extensa de los menores, que pudieran asumir su cuidado provisional.

Descartadas que fueran tales opciones, serán los Servicios Sociales los que emitan el correspondiente informe y, si procediera a su juicio, una solicitud formal dirigida a la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid para que adopte la medida de protección más adecuada ante la posibilidad de que la familia quede en "situación de calle".

De ser necesaria una medida de protección, se trabajará con el progenitor que solicite voluntariamente la guarda provisional del menor el tiempo imprescindible hasta que encuentren otras alternativas habitacionales para toda la familia si bien, en el caso de que se negasen a cursar dicha solicitud, y los menores pudieran verse abocados a "situación de calle" por tal motivo, se podría asumir la tutela de los mismos.

Si, finalmente, en el momento del desalojo, fallasen todas las alternativas pactadas los Servicios Sociales informarán a la Comisión de Tutela del menor la situación acaecida para que por dicha entidad se adopte una medida de urgencia conforme a lo previsto en el Decreto 121/1988, de 23 de noviembre. Tendría lugar, por ello, el traslado del menor a un Centro de Primera acogida.

Tras la exposición de lo anterior, el Informe del que tratamos expresa como conclusión final la falta de respuesta de los Servicios Sociales sobre las alternativas al problema habitacional de los ocupantes de la vivienda si bien, previamente, tales ocupantes sin título tampoco autorizaron a los Trabajadores y Educadores Sociales del Servicio de Atención Social y Comunitaria del Área Social de la Agencia de Vivienda Social "a comunicar y coordinar sobre su situación social con dichos Servicios Sociales, haciendo, por tanto, complicado que se puedan adoptar medidas, con carácter previo al desalojo, por parte de los Servicios Sociales ante su actitud obstaculizadora a ello".

Siendo así lo anterior, sobre la base de la jurisprudencia anteriormente reseñada, la Sala no puede sino concluir que la actuación llevada a cabo por la Administración ahora apelante es no sólo de constatación de una posible situación vulnerabilidad de la unidad familiar que ocupa sin título la vivienda de cuya recuperación posesoria se trata, situación de vulnerabilidad que afecta en particular a un menor de edad, sino proactiva a la adopción, en su caso, de las medidas necesarias para corregirla en el caso de que llegue a consumar sus efectos en el momento del desalojo de la vivienda.

En este punto no es posible obviar que quien tiene la obligación de desalojar la vivienda ocupada es la persona o unidad de convivencia que la ocupa sin título alguno y que es en caso contrario cuando la Administración se ve obligada a solicitar la intervención judicial para llevar a cabo la entrada en domicilio para el desalojo de la vivienda en cuestión. Pero, de la misma forma, aunque evidente, ha de recordarse el hecho de que el desalojo se produce en este caso por la situación de ocupación sin título de una vivienda de titularidad pública, un bien esencialmente escaso, para cuya ocupación existen procedimientos de adjudicación ordenada, en función de los criterios previstos por el ordenamiento jurídico y para atender, precisamente, las situaciones de otras personas o unidades familiares que pueden hallarse, cuando menos, en igual riesgo de exclusión social que los aquí ocupantes ilegales.

Del mismo modo, debe insistirse en que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo en las Sentencias más arriba citadas y reproducidas en parte, a lo que la Administración está obligada no es a adoptar previamente medidas que eviten las consecuencias del desalojo ante situaciones de vulnerabilidad, especialmente de las personas menores de edad ocupantes de la vivienda, menos aún a dar al ocupante ilegal una alternativa residencial en sustitución de la que sin título ocupa, sino a " articular las medidas de protección adecuadas" de manera que el Juez pueda comprobar que la Administración " ha previsto" ya su adopción por los órganos competentes en el caso de que la situación de vulnerabilidad se desenvuelva con todos sus efectos negativos en el acto del desalojo.

SÉPTIMO.- La decisión de la Sala

En el caso examinado, la Administración solicitante de la autorización de entrada cumplió con la obligación que le incumbía de actuar, con el límite que le imponen las competencias para cuyo ejercicio está habilitada por el ordenamiento jurídico, y de prever, por sí o por su comunicación a los órganos competentes de otras Administraciones (la Local en este caso) las medidas que, de llegar a ser precisas, se adoptarán para atender la situación de vulnerabilidad que con todos sus efectos pudiera desenvolverse, especialmente, para el menor de edad residente en el domicilio.

Todo ello, considerado además el hecho, no carente precisamente de relevancia, de que los ocupantes sin título decidieron no sólo no colaborar con los Servicios Sociales en el diseño y previsión de tales posibles medidas de atención de una eventual situación de vulnerabilidad sino, más aún, rechazar su acogida a un Programa de Alojamiento Alternativo municipal; todo ello, decíamos, conduce a tener que estimar el presente recurso de apelación por las razones hasta aquí expuestas, debiendo concederse, en consecuencia, la autorización de entrada solicitada.

OCTAVO.- Condena en costas

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación del presente recurso de apelación hace improcedente un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,