Última revisión
07/07/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 507/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 56/2021 de 05 de mayo del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Mayo de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Nº de sentencia: 507/2023
Núm. Cendoj: 28079330072023100488
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:5722
Núm. Roj: STSJ M 5722:2023
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767
33009710
PROCURADOR D./Dña. CARLOS FORT TOUS
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid a cinco de mayo de dos mil veintitrés.
Visto por esta Sección de Apoyo a la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número 56/2021, interpuesto por don Ezequias, representado por el Procurador de los Tribunales don Carlos Fort Tous, contra la resolución del Director General de la Policía, de 30 de octubre de 2020, desestimatoria del recurso potestativo de reposición interpuesto contra la dictada con fecha 6 de julio de 2020.
Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía General del Estado.
Antecedentes
Siendo ponente del presente recurso el magistrado de la Sala, Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Subsidiariamente, en cuanto a la sanción impuesta, considera que la misma resulta desproporcionada, entendiendo que la misma debió de ser calificada, a lo sumo, como falta leve del artículo 9. b) de la Ley 4/2010 atendiendo a su hoja de méritos en la que consta 22 Felicitaciones Públicas tipo D y 5 Felicitaciones Públicas Colectivas, lo que evidentemente debió de llevar a la administración, en su caso, a aminorar la sanción impuesta.
Niega la existencia de vulneración del principio de presunción de inocencia al estar acreditados los hechos en el expediente y expresa que la infracción está correctamente tipificada, siendo proporcionada la sanción impuesta.
En el presente supuesto, consta indubitadamente que en fecha 24/07/2019 se incoó el procedimiento disciplinario nº 170/2019 por la comisión de una presunta falta leve, el cual concluyó con resolución de fecha 10/09/2019 en que el Instructor eleva las actuaciones a la Dirección Gral. de la Policía, por entender que los hechos pudieran ser constitutivos de falta grave o muy grave, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 31 de la L.O. 4/2010. Con fecha 13 de noviembre de 2019, la Dirección Gral. de la Policía incoa procedimiento sancionador nº 326/19 por una presunta infracción grave o muy grave, que se notifica al recurrente el 13 de noviembre de 2019.
Pues bien, si bien es cierto que la Sección Tercera de este Tribunal Superior, en la sentencia de fecha 27 de junio de 2013, Rec. 1513/2011, tiene en consideración la fecha de incoación del primer expediente, la Sección Séptima de este Tribunal ha señalado ya, (sentencias de 30 de marzo de 2020, rec. 158/2018 y 3 de junio de 2021, rec. 1644/2019), que no nos encontramos ante un mismo procedimiento, sino que nos hallamos ante dos procedimientos distintos pues el procedimiento para la sanción de infracciones leves viene regulado en los arts. 30 y 31 de la L.O 4/2010, de 20 de mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, que están incluidos en el Capítulo III de la misma, bajo un título distinto del procedimiento para la sanción de infracciones graves y muy graves.
A) En el primero de ellos (leves), no se establece plazo máximo para notificar la resolución sancionadora por lo que hemos de acudir al art 21.3 de la Ley 39/15, según el cual, el plazo de caducidad sería el general de 3 meses. el órgano que resuelve este procedimiento es la Jefatura Superior de Policía de la Comisaría donde el inculpado preste sus servicios. Finalmente, hay que tener en cuenta que el art. 31. 4. de la LO 4/2010 establece que: "
B) Cuando la Dirección Gral. de la Policía incoa un procedimiento por infracción grave o muy grave, este es nuevo, distinto e independiente del procedimiento del que trae causa, que se ha extinguido como ya hemos dicho. Este nuevo procedimiento viene regulado en los arts. 32 a 46 ambos inclusive de la L.O., que conforman el Capítulo IV de la L.O. y se denomina "procedimiento para la sanción de infracciones graves y muy graves"; en el cual, se establece como plazo máximo para la notificación de la resolución sancionatoria el de 6 meses; se prevé que dicho plazo pueda suspenderse hasta un máximo de 3 meses para solicitar informes a otras administraciones públicas u órganos consultivos; y finalmente es resuelto por el Director Gral. de la Policía.
Si el legislador hubiera querido establecer un procedimiento único para todas las infracciones lo habría hecho; pero no ha sido así y la L.O. ha establecido dos procedimientos distintos regulados en capítulos distintos según que la infracción sea leve; o sea grave y muy grave.
En el supuesto que enjuiciamos, al haber terminado y fenecido el procedimiento nº 170/2019 al considerar el instructor que la infracción podría ser grave o muy grave, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 31.4, resulta indubitado que la Administración puede abrir cuantos nuevos procedimientos estime oportunos, mientras no prescriba la infracción. En el presente supuesto, la Dirección General de la Policía incoó el Proc. nº 326/19; y fue dentro de éste procedimiento en el que se impuso la sanción que constituye el objeto del presente recurso. En consecuencia, el dies a quo para el computo de la caducidad es el de la fecha de incoación de este segundo procedimiento por falta grave o muy grave; es decir: el 13 de noviembre de 2019. Por tanto, siendo el plazo para la tramitación y notificación al interesado de la resolución final, el de 6 meses de acuerdo con lo dispuesto en el art. 46 de la referida L.O., debiendo tenerse en cuenta que los plazos de los expedientes administrativos para todas las administraciones públicas españolas, tras la suspensión por el estado de alarma acordado por primera vez a causa de la pandemia del Covid, se reanudaron o reiniciaron el 1 de junio de 2020 ( Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma, Disposición Adicional Tercera, en relación con la disposición derogatoria única. 2 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, y artículo 9 del citado Real Decreto, BOE 23 de mayo de 2020) y quedaron suspendidos desde el día 14 de marzo de 2020 por lo que cuando se notificó la resolución sancionadora (de fecha 6 de julio de 2019), esto es el 13 de julio de 2019 dicho cómputo de seis meses no había transcurrido lo que nos lleva a desestimar el motivo.
La Sentencia del Tribunal Supremo, sección 3ª de 14 de diciembre del 2010 recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 218/2005, de 12 de septiembre, 113/2008, de 29 de septiembre, 104/2009, de 4 de mayo, 36/2010, de 19 de julio, y 57/2010, de 4 de octubre, sobre el significado, el contenido y el alcance de las garantías que se desprenden de la consagración del principio de legalidad en el ámbito del Derecho administrativo sancionador conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución, que son vinculantes para el legislador, para el poder reglamentario y para los aplicadores del Derecho: " Es doctrina de este Tribunal (SSTC 42/1987, de 7 de abril, F. 2; 161/2003, de 15 de septiembre, F. 2; o 25/2004, de 26 de febrero, F. 4) que el derecho fundamental enunciado en el art. 25.1 CE extiende la regla nullum crimen, nulla poena sine lege al ámbito del ordenamiento administrativo sancionador, y comprende una doble garantía. La primera, de alcance material y absoluto, se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la otra, de alcance formal, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de dichas conductas y sanciones, toda vez que este Tribunal ha señalado reiteradamente que el término "legislación vigente" contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora. En el bien entendido que este Tribunal ha venido reconociendo una eficacia relativa o limitada a esta segunda garantía, en el sentido de permitir un mayor margen de actuación al poder reglamentario en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, por razones que atañen en lo esencial al modelo constitucional de distribución de potestades públicas y al carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.
3. En relación con la primera de las garantías indicadas, que es en torno a la que gira el presente proceso constitucional de amparo, hemos señalado específicamente que contiene un doble mandato:
a) El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, y "según el cual han de configurarse las Leyes sancionadoras, llevando a cabo el "máximo esfuerzo posible" ( STC 62/1982) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones" ( STC 151/1997, de 29 de septiembre, F. 3). En este contexto, hemos precisado que "constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada" ( STC 151/1997, de 29 de septiembre, F. 3 ).
b) Contiene también un mandato para los aplicadores del Derecho. En efecto, la garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes tiene, según hemos dicho en las SSTC 120/1996, de 8 de julio, F. 8, y 151/1997, de 29 de septiembre, F. 4, "como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora". En esa misma resolución, este Tribunal añadió que "como quiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa "por razones ya de carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje", el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del art. 25.1 CE deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad".
Desde esta perspectiva, resulta elemento realmente esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria. En otros términos, el principio de tipicidad exige no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma. Esta última obligación encuentra como excepción aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida. En este orden de ideas, hemos subrayado recientemente en la STC 161/2003, de 15 de septiembre, que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser "la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación [la impuesta por los arts. 54.1.a) y 138.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona, sin que esté excluido, como acaba de exponerse, que una norma de rango reglamentario desarrolle o concrete el precepto o los preceptos legales a cuya identificación directa o razonablemente sencilla el sancionado tiene un derecho que se deriva del art. 25 CE" (F.3). ".
Señala la resolución sancionadora que "Ha quedado acreditado que el Sr. Ezequias el día 24 de julio de 2019 sobre las 05:40 y las 06:20 de la mañana se encontraba franco de servicio en la Zona de la Casa de Campo, cuando fue requerido por los vigilantes de seguridad de las instalaciones al verle manipular unas mesas de la terraza (folio 32). Tras iniciar una discusión con ellos y al considerar que los modales no estaban siendo los apropiados, procedió a identificarse como Policía Nacional mediante su placa emblema y carné profesional requiriéndoles su número de TIP para posteriormente a la Sala del 091 solicitando la presencia de un indicativo uniformado (folio 30 bis y 31).
En el lugar se personó el indicativo Z2 y Z91 compuestos por los Sres. Bienvenido y SR Cecilio quienes efectivamente comprobaron la presencia tanto de los vigilantes de seguridad los cuales se identificaren ante ellos "correctamente no poniendo impedimento alguno (folio 15), como el propio inculpado. En presencia ya de los indicativos uniformados, insistió en solicitar el TIP a los vigilantes para proceder a denunciarles por el trato recibido, teniendo que reprender su actitud el Inspector actuante pues se había hecho cargo de la intervención y ante él estaban plenamente identificados (folio 15 y 48bis).
Así mismo el inculpado se mostró disconforme con la actuación del inspector tal y como señala el Sr. Cecilio "al decirle al Z2 Inspector que no tenía razón en su intervención, delante de los vigilantes de seguridad, fue una falta de respeto, pues además insistió reiteradamente en este extremo, teniendo que repetirle el Inspector en numerosas ocasiones que ya no procedía que le facilitaran el número a él, pues los intervinientes eran ellos (folio 49). Igualmente el Sr. Bienvenido mantiene en cuanto a la actitud hacia su persona que "le pareció que tuvo una actitud despectiva hacia los actuantes, ya que manifestó que no estaba de acuerdo en cómo habían llevado la intervención, tomando nota de la matrícula del coche patrulla y el número de indicativo de los actuantes" (folio 53), añadiendo en referencia a su actitud que "apropiada no fue, el recibimiento que le dio a su llegada fue decirle "no, si ya te he visto las galletas" expresión que le pareció una falta de respeto" (folio 53).
Es evidente como se extrae de las manifestaciones realizadas por los testigos, que el comportamiento referido resulta inadmisible, pues el Sr. Ezequias demostró carecer por completo de autocontrol y disciplina necesarias, manchando de esta forma el nombre y la reputación de la institución a la que pertenece, siendo las formas de corrección mostradas para con un superior que se encontraba ante él debidamente uniformado impropias de un miembro de la Policía Nacional.
SEGUNDO.- La conducta reprobada supone una actuación contraria a los deberes que han de observar todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y que vienen recogidos en el artículo 9 de la Ley Orgánica 9/2015, de 38 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional que le obliga a "Ejercer sus tareas, funciones o cargos con lealtad e imparcialidad, sirviendo con objetividad los intereses generales" (apartado b),"Prestar apoyo a sus compañeros y a los demás miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuando sean requeridos o fuera necesaria su intervención (apartado l).
Es asimismo, contraria a los principios básicos de actuación recogidos en el artículo 5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que le obligan a "actuar con integridad y dignidad" (párrafo 1 c) y "Sujetarse en su actuación profesional, a los principios de jerarquía y subordinación (párrafo 1d); y, además de observar en todo momento un trato correcto y esmerado en sus relaciones con los ciudadanos (párrafo 2 b); debiendo "ser responsable personal y directamente por los actos que en su actuación profesional llevaren a cabo, infringiendo o vulnerando las normas legales, así como las reglamentarias que rijan su profesión" (párrafo 6).
Por otro lado, la conducta del expedientado es contraria a los principios rectores proclamados en el Código Ético del Cuerpo Nacional de Policía, publicado en la Orden General nº 2006 de 6 de mayo de 2013, en cuanto disponen que "No podrá justificarse cualquier conducta que suponga una violación de las leyes o del código deontológico..." (artículo 16.4); "Las relaciones entre los miembros de la organización tienen que basarse en los principios de respeto, cooperación, coordinación y solidaridad, de una manera adecuada con la estructura jerárquica (artículo 19.4); y "En todas sus actuaciones los policías tratarán con corrección a los ciudadanos y cuidarán la imagen de la institución (artículo 22.2) pues "Tanto si el policía esta de servicio como si no lo esta su comportamiento y no debe dar lugar a una imagen que desacredite al CNP (artículo 21.2.5).
TERCERO.- La vulneración de los deberes y principios básicos que anteriormente se refieren encuentra exacta incardinación legal en la falta grave tipificada en el artículo 8, letra a) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía bajo el concepto de "la grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o ciudadanos, en el ejercicio de sus funciones o cuando cause descrédito notorio a la Institución Policial".
Y ello es así, sin vulneración del `principio de tipicidad, porque se dan todos los elementos que exige el tipo infractor aplicado. De esta forma, actuó de una manera claramente desconsiderada hacia un superior jerárquico que se encontraba realizando su cometido en ese momento, además, su conducta supuso un descrédito patente a la Institución Policial, al desacreditar a un superior en presencia de personal de seguridad privada, que, por su experiencia profesional, son más que capaces de reconocer a un miembro de la Escala Ejecutiva que porta sus divisas de forma visible".
Los hechos declarados como probados delimitan la formulación del tipo de la infracción y con la prueba practicada se pude concluir que la actitud del recurrente respecto de su superior fue de grave desconsideración al reprobarle su manera de actuar en presencia de dos agentes de seguridad que, por sus funciones, tienen pleno conocimiento del alcance de dicha actitud faltando al respeto a su superior jerárquico, actuando de manera incorrecta con los vigilantes sin que constase razón legal para su forma de obrar y, con ello, descuidando la imagen de la institución.
El artículo 9 n) califica como leve "Aquellas acciones u omisiones tipificadas como faltas graves que, de acuerdo con los criterios que se establecen en el artículo 12, merezcan la calificación de leves" y este precepto indica que:
"Para la graduación de la sanción que se vaya a imponer, y actuando bajo el principio de proporcionalidad, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
a) La intencionalidad.
b) La reincidencia. Existe reincidencia cuando el funcionario, al cometer la falta, ya hubiera sido anteriormente sancionado en resolución firme por otra falta de mayor gravedad o por dos de gravedad igual o inferior y que no hayan sido canceladas.
A los efectos de la reincidencia, no se computarán los antecedentes disciplinarios cancelados o que debieran serlo.
c) El historial profesional, que, a estos efectos, sólo podrá valorarse como circunstancia atenuante.
d) La incidencia sobre la seguridad ciudadana.
e) La perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios que le estén encomendados.
f) El grado de afectación a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación.
g) En el caso del artículo 7.b) y 8.y) se valorará específicamente la cuantía o entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones policiales".
Dichas circunstancias fueron valoradas en la resolución a los efectos de la sanción, teniendo en cuenta, expresamente, su historial profesional, y los hechos declarados como probados en relación con las citadas circunstancias impiden que puedan subsumirse en el tipo solicitado pues actuó de manera consciente e intencionada, perturbó el normal funcionamiento de los servicios pues no consta que su llamada tuviera razón alguna y el hecho de la condición de vigilantes de los filiados determina que su actuar sea más reprochable.
En suma, las anteriores consideraciones nos llevan a la desestimación del recurso al entender ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima" y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de seiscientos euros (600 €), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
Fallo
Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Ezequias contra la resolución del Director General de la Policía, de 30 de octubre de 2020, desestimatoria del recurso potestativo de reposición interpuesto contra la dictada con fecha 6 de julio de 2020.
Condenamos al pago de las costas causadas en el presente recurso a la parte recurrente con la limitación que respecto de su cuantía se ha realizado en el último fundamento de derecho.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-0056-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
