Sentencia Contencioso-Administrativo 496/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 267/2023 de 05 de junio del 2023

PRIMERO.- Resolución apelada.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto 1/2023 de 9 de enero de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 774/2022.

El Auto dispone lo siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO LA DESESTIMACION de la solicitud de medida cautelar de suspensión de la resolución de 27 de septiembre de 2022 por la que se decretaba su expulsión del territorio nacional de conformidad con el articulo 53.1 a ) de la ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y prohibición de entrada por un periodo de cinco años, interesada por el/la letrado/da Don/Doña Francisca Marzo del Olmo en nombre y representación de Don/Doña Efrain. No se hace especial imposición en costas.

La resolución cuya suspensión se solicita es la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, expediente - NUM003, de 27 de septiembre de 2022, que decretó la expulsión del territorio nacional de D. Efrain del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendi del Auto se contiene en el razonamiento jurídico segundo en los siguientes términos:

" Ningún arraigo "suficiente y adecuado" se ha acreditado por Don/Doña Efrain, más allá de su mero interés de permanecer en España, para determinar con carácter cautelar la suspensión de la expulsión del territorio nacional. El arraigo alegado por Don/Doña Efrain y en cuanto a que tiene arraigo familiar y la voluntad de residir legalmente en España, NO permiten fundamentar adecuadamente una resolución por la que se estime la medida cautelar de suspensión de la expulsión del territorio nacional cuando menos en los términos necesarios para en este momento procesal adoptar la resolución oportuna ya que en ningún caso es suficiente para enervar la eficacia y validez de la resolución recurrida en atención a los fundamentos facticos y jurídicos que la determinan. No podemos considerar el fomus boni iuris exigidos por nuestra Jurisprudencia para acceder a la solicitud de suspensión interesada por la parte recurrente ya que el arraigo que se pretende dar por acreditado no es suficiente ni adecuado para suspender la ejecución de la resolución recurrida, y debo insistir que el único arraigo en definitiva es su mero interés personal, y nada más careciendo de fundamento el tiempo de permanencia en España porque además resulta esencial la existencia de datos negativos en Don/Doña Efrain, no pudiendo ignorarse los ANTENCEDENTES POLICIALES consecuencia de un DELITO CONTRA EL PATRIMONIO Y ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, lo que por sí solo rebate el argumento dado en cuanto a su intención de residir legalmente en España y el arraigo alegado para poder acordar la suspensión de la ejecutividad de la resolución recurrida ".

Y continúa señalando que (...):

" Por todo ello y sin acreditación de prueba indiciaria alguna de un arraigo excepcional, constando elementos negativos como es la reseña policial por un delito contra el patrimonio y robo con violencia e intimidación, y aun considerando los perjuicios que le puede causar al interesado la expulsión del territorio nacional, no puede procederse a la suspensión de la resolución administrativa, porque la prevalencia del interés público en su ejecución resulta avalada por serias razones de orden público, y en definitiva ningún arraigo excepcional ha quedado acreditado de forma indiciaria."

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelante solicita que estimando las alegaciones contenidas en el presente recurso, el Tribunal en su día resuelva revocando la resolución combatida por medio del mismo, apreciando la incorrecta valoración de la prueba conforme a los parámetros expuestos, apartándose además de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y consecuentemente con ello se decrete la suspensión de la orden de expulsión de fecha 27 de Septiembre de 2022.

Alega que se ha producido error en la valoración de la prueba, ya que considera que se ha hecho caso omiso a la prueba propuesta y presentada.

Considera que resulta ilógico el pronunciamiento del Auto recurrido si verdaderamente se hubiera prestado la mínima atención en la documental aportada.

Señala que está empadronado en CALLE000 NUM000 NUM001 de Madrid, y queen el mismo consta el empadronamiento de su hija Candelaria de Nacionalidad Española y de su pareja y madre de la niña, Doña Consuelo.

Para acreditar dicho parentesco se aportó certificado de Nacimiento y DNI de la pequeña Candelaria. Se fundamentó igualmente que Don Efrain estaba en trámites de solicitar arraigo familiar, aportándose certificado de antecedentes penales del país de origen. También se acreditó que la pareja de Don Efrain, Doña Consuelo, madre de su hija y con la que además convive, había solicitado arraigo familiar, estando el mismo en trámite.

Pese a todo ello, el Juzgado de instancia considera la no acreditación, ni de forma indiciaria de un arraigo excepcional dando "supremacía" a una mera reseña policial, y en virtud de ello considera que "la prevalencia del interés público en su ejecución resulta avalada por serias razones de orden público". Afirma que ello viene a poner de manifiesto que el juzgador de instancia, no solo realiza una valoración ilógica de la prueba sino que además se aparta de lo declarado por el Tribunal Supremo en relación con la medida de suspensión de la expulsión y correcta valoración de los intereses familiares en contraposición con el interés público, que tanto valora el Auto por la existencia de unas reseñas policiales que ni siquiera consta en el expediente que hayan devenido en condena penal.

Afirma que en el presente caso, y valorando con el carácter indiciario (y que evidentemente concurre) que corresponde a esta fase de adopción de medidas cautelares, pues la conformidad o no a derecho de la resolución recurrida ha de determinarse cuando se decida en el pleito principal el fondo del asunto, no costa que el recurrente tenga ningún elemento negativo en su conducta, salvo el extremo mismo de su estancia irregular y una mera reseña policial.

Considera que ha acreditado, aunque el juzgado haya hecho caso omiso a la documental, estar empadrado, es padre de una hija española con la que convive junto a la madre de la pequeña, en su momento tuvo permiso de residencia (Tarjeta de familiar comunitario)..etc. Señala que además, y como ya se apuntó, Don Efrain estaba en trámites para solicitar el arraigo familiar como padre de hija menor de edad de nacionalidad española, solicitud que ha formalizado con fecha 11 de Enero de 2023.

Por todo ello afirma que cuesta entender qué intereses públicos pueden verse contravenidos (solamente alegados y ni fundamentados ni probados) por la suspensión de la expulsión de Don Efrain, cuando además existen evidentes posibilidades de prosperar el recurso planteado contra el referido decreto, teniendo presente su inminente regularización.

La Administración General del Estado solicita que se dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa imposición de costas.

La Abogacía del Estado alega que el recurrente recurre el auto olvidando plenamente el razonamiento de la resolución recurrida en la que se hace constar que no ha lugar a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría, elementos todos ellos a tener en consideración en su caso para la suspensión.

En relación con el arraigo, considera que con la demanda no se aportó ningún elemento de prueba que lo acreditara realmente lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida. A pesar de las anteriores circunstancias, la parte apelante formula el recurso sin ni siquiera entrar a valorar los anteriores elementos ni realizando un estudio mínimamente crítico de la resolución recurrida, lo que debe llevar a la desestimación del recurso.

Señala que en su recurso de apelación insiste en cuestiones que corresponde al procedimiento principal y no a esta pieza incidental, ya que tenga amigos o familiares en nuestro país es motivo suficiente para acordar una suspensión automática.

Afirma que en nuestro caso afirma que no se acredita arraigo relevante y además son datos negativos incuestionables las detenciones con un delito contra el patrimonio y un robo con violencia, lo que anula cualquier arraigo social, no tiene tampoco arraigo laboral no familiar relevante.

Señala que la parte apelante, sin crítica a los argumentos del Auto impugnado insiste en la prevalencia de su interés particular sobre el general por la simple solicitud que, de generalizarse, haría de la excepción la regla.

En resumen, entiende que no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO.- Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

" 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (" Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar "."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones de la juzgadora a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada al considerar que tiene una situación de arraigo suficiente para mercerer la suspensión cautelar que se solicita y que no consta que el recurrente tenga ningún elemnto negativo en su conducta, salvo el extremo mismo de su estancia irregular y una mera reseña policial.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión .

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que de conformidad con la documentación que obra en esta pieza de medidas cautelares, contra el ahora apelante, se dictó Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, expediente - NUM003, de 27 de septiembre de 2022, que decretó la expulsión del territorio nacional de D. Efrain, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho tercero de la resolución de expulsión se indica que consta en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, " al haber sido detenido por delito dr patrimonio y robo con violencia e intimidación que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

Junto con el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la anterior resolución se aportó diversa documentación entre la que se encuentra padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, en el que constan inscritos en el mismo domiclio el ahora apelante, D. Efrain (alta por cambio de residencia 12/07/2022); Consuelo (alta por cambio de residencia 12-07-2022); y Candelaria (alta por cambio de residencia 12-07-2022); certficación literal de inscripción de nacimiento de Encarnacion nacida NUM002-2021 hija de Consuelo y de Efrain; DNI de Candelaria; pasaporte de Perú del apelante; permiso de residencia de familiar de ciudadano de la Unión de Efrain con validez hasta el 21-02-2021; certificado consular de antecedentes penales en el Perú; y solicitud de autorización de residencia / residencia y trabajo por circunstancias execpcionales (LO 4/2000 y RD 557/2011) formulada el 09/08/2022 por Consuelo como progenitor de menor español o nacional de otro estado.

Junto con el recurso de apelación interpuesto contra el Auto denegatorio de la suspensión solicitada, se aportó solicitud de autorización de residencia / residencia y trabajo por circunstancias execpcionales (LO 4/2000 y RD 557/2011) formulada el 11/01/2023 por Efrain por arraigo familiar.

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Pues bien, en este procedimiento incidental, en el que no procede entrar en el fondo de las cuestiones litigiosas propias del proceso principal, no pueden desconocerse los elementos que aconsejan, sin entrar en valorar el fondo de la controversia, la adopación de la medida cautelar solicitada. Y ello pese a que contrariamente a lo defendido por el apelante en su recurso concurran, indiciariamente elementos negativos que agravan la mera estancia irregular toda vez que el actor fue detenido por la presunta comisión de un delito de robo con violencia e intimidación. Ahora bien, esta circunstancia, que habrá de valorarse cuando se resuelva el fondo de la controversia, no impide apreciar de modo indiciario, el arraigo alegado, por cuanto que se ha acreditado que el actor es padre de una menor de nacionalidad española que reside en España con la que convive, junto a la madre de la menor y que el ahora apelante ha solicitado un permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el "periculum in mora" concurren circunstancias cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso principal resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar que al apelante y a su familia se le puedan causar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,