PROCURADOR D./Dña. JAVIER EVARISTO ZABALA FALCO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
En la Villa de Madrid, a seis de octubre de dos mil veintitrés.
PRIMERO.- El recurrente, nacional de Venezuela y residente en la Argentina, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento que le deniegan su solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa presentada el 27 de mayo de 2022.
La resolución originaria deniega la solicitud de visado en los siguientes términos:
"Referente a: solicitud de visado de residencia no lucrativa, se han apreciado los HECHOS que figuran a continuación:
Primero: El 27-05-2022, Alvaro presentó solicitud de visado de residencia no lucrativa.
-Segundo: El solicitante, Alvaro, indicó ser de profesión informático freelance,
-Tercero: El 27-05-2022, se hizo un requerimiento de subsanación, de la siguiente documentación:
Partida de matrimonio apostillada.
Certificado de titularidad de la página web.
Facturas o recibos de cobro de los servicios vendidos por internet.
Cuarto: El 19-07-2022, se celebró una audiencia con el interesado.
Quinto: El 26-07-2022, se hizo un segundo requerimiento de subsanación, de la siguiente documentación:
Acreditar medios económicos suficientes mediante cuentas bancarias en España o Argentina con importe mínimo requerido para el visado solicitado.
Acreditar baja laboral del Sr. Alvaro de AFIP y cierre de su página web de prestación de servicios.
Certificación de ANSES o AFIP de la Sra. Claudia donde conste su baja como trabajadora.
Pasaporte original.
La valoración jurídica de los hechos expuestos es la siguiente:
Primero: Aun habiéndose aportado toda la documentación requerida, no se ha podido constatar que Alvaro haya cesado en su actividad profesional, ya que esta Oficina Consular pudo comprobar el día 26-09-2022 que el interesado seguía publicitándose en sitios web, como en la red social Linkedin, y que forma parte del equipo de cypriumcorp.com. Consecuentemente, no se puede establecer indubitadamente que el solicitante haya terminado su
actividad laboral, circunstancia consustancial al visado de residencia no lucrativa conforme se deduce del articulo 46 del Real Decreto 55712011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.
Este CONSULADO GENERAL DE ESPAÑA EN BUENOS AIRES de acuerdo con todo lo anterior, en ejercicio de las competencias que le atribuye el artículo 27.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y la Disposición adicional tercera del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009
RESUELVE: DENEGAR la solicitud de visado de residencia no lucrativa de Alvaro conforme al artículo 48.6 a) del Real Decreto 577/2011 ".
La resolución que desestima el recurso de reposición razona:
"Referente a: solicitud de visado de residencia no lucrativa, se han apreciado los HECHOS que figuran a continuación:
Primero: El 27-05-2022, Alvaro presentó solicitud de visado de residencia no lucrativa.
Segundo: Con fecha 05-10-2022 la solicitud de visado de residencia no lucrativa fue denegada.
Tercero: La denegación se basó en lo siguiente: "sobre la base de la documentación aportada, no se ha podido constatar que Alvaro haya cesado en su actividad profesional, ya que esta Oficina Consular pudo comprobar el día 26-09-2022 que el interesado seguía publicitándose en sitios web, como en la red social Linkedin, y en la web en cypriumcorp.com. Consecuentemente, no se puede establecer indubitadamente que el solicitante haya terminado su actividad laboral, circunstancia consustancial al visado de residencia no lucrativa conforme se deduce del artículo 46 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009".
Cuarto: Con fecha 10-10-2022, le fue notificada la denegación de la solicitud del visado a Alvaro.
Quinto: El 11-10-2022, el solicitante presentó recurso potestativo de reposición.
La valoración jurídica de los hechos expuestos es la siguiente:
Primero: El interesado alega en el recurso interpuesto que la información publicada en el sitio web cypriumcorp.cont está desactualizada. Idéntica consideración efectúa el recurrente respecto de lo que en la red social Linkedin consta.
En apoyo de su alegación, el recurrente señala que la información en Linkedin "no presume actividad laboral alguna" y aporta asimismo una constancia de baja laboral expedida por la empresa Cyprium, de fecha 10-10-2022, por la que se expresa que Alvaro cesó su actividad laboral en la empresa referida el 30-08-2016.
A tenor de las alegaciones formuladas y del documento aportado, este Consulado General considera que la publicación en Linkedin sí que permite deducir la existencia de una actividad o, cuando menos, una pretensión laboral por parte del interesado, ya que, según se publicita en la página de Linkedin, esta es: "la red que conecta con más de 830 millones de miembros en el mundo e invita a dar el siguiente paso en la carrera profesional y mejorar el futuro laboral de los participantes". De esta manera, no cabría apreciar el carácter no laboral del anuncio en cuestión, tal y como alega el interesado.
Respecto del documento expedido por Cyprium, este no lograría, por sí solo, desvirtuar la consideración efectuada por parte de este Consulado General en su resolución de denegación de fecha 05-10-2022, debido a que el certificado de baja debería ir acompañado de la propia instancia o solicitud de baja presentada en su día por parte de Alvaro para así poder desplegar los efectos pretendidos por el recurrente.
En consideración a lo anterior, se concluye que el recurso interpuesto por Alvaro ni desvirtúa ni refuta las apreciaciones formuladas en la resolución de denegación de fecha 05-10-2022 por la que se denegó el visado de residencia no lucrativa del solicitante".
SEGUNDO.- En la demanda se ataca dichas resoluciones oponiendo en primer lugar su nulidad por entender la parte que el consulado debió abrir período de prueba cuando en la resolución final se razona como causa de denegación el no haber cesado en su actividad laboral, de forma que nunca se le requirió, a pesar de que en dos ocasiones se le hizo de subsanación, para que cancelara las informaciones que aparecían en las páginas web. Ello conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, por lo que su omisión de obligado cumplimiento al no tener por ciertos los hechos alegados y de los que dependía la concesión del visado, genera una manifiesta indefensión a la parte.
En segundo lugar, entrando ya a valorar el fondo del asunto, considera la parte que el requisito de medios económicos se ha probado a tenor de la documentación existente en autos, concretamente con el saldo de las cuentas bancarias a nombre del solicitante. Respecto a la alegación del consulado de que al no cesar el solicitante en su actividad laboral implica que seguirá trabajando en España cuando se le conceda la autorización lo que desvirtúa la naturaleza de la misma, opone que la aparición en un portal como Linkedin por sí mismo no supone una prueba de realizar una actividad laboral, sino favorecer la contratación laboral con la publicación de perfiles profesionales. Además, con el recurso de reposición se aportó documentación acreditando que se ha actualizado la presencia del solicitante en ese portal, que además lo era sólo a efectos de herramienta para dar a conocer sus capacidades profesionales, pero ello no es una actividad laboral. Respecto a la WEB Cyprium. com, una publicación web no actualizada no puede suponer prueba alguna de tratarse de una realidad sin su previa contrastación. Con el recurso de reposición se aporta documentación de la baja en esa empresa en 2016 y obviamente no se puede presentar documentación de su solicitud pues han pasado más de cinco años y no se tiene la misma. De la empresa argentina Focus Service SA se aportó en el expediente certificación de la misma acreditándolo. Por lo tanto, este requisito discutido por los actos recurridos se ha acreditado.
La defensa del Estado se opone a la demanda y argumenta que la resolución impugnada se ajusta a derecho.
TERCERO.- Los artículos 46, 47, 48 y 49 del Real Decreto 445/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, disponen:
" Residencia temporal no lucrativa
Artículo 46 Requisitos
Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) No encontrarse irregularmente en territorio español.
b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.
c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.
e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.
f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.
h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.
Artículo 47 Medios económicos a acreditar para la obtención de una autorización de residencia temporal
1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:
a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.
b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.
2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.
3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.
La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.
Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido.
Artículo 48 Procedimiento
1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud.
La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa.
2. A la solicitud deberá acompañar:
a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año.
b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado b) del artículo 46.
c) Los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados d) y e) del artículo 46.
d) Certificado médico que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado g) del artículo 46.
3. Presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar.
4. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España.
A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.
La Delegación o Subdelegación del Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente. La eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.
5. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado la resolución. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.
6. Concedida, en su caso, la autorización, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados a), c), d), e) y g) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en anteriores países de residencia del extranjero y el contemplado en el apartado h) respecto a la tasas por tramitación del procedimiento sobre la autorización.
El visado será denegado:
a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.
b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulados alegaciones inexactas, o medie mala fe.
c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.
7. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.
8. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses.
Una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes, ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero".
Artículo 49 Efectos del visado y duración de la autorización inicial de residencia
1. vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte a o título de viaje.
2. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año".
La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en su punto 3 que "la misión diplomática u oficina consular ante la que presente la solicitud de visado, si mediara una causa que los justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud".
CUARTO.- Con carácter previo se ha de indicar que la normativa expuesta atribuye la valoración de los requisitos de capacidad económica de los solicitantes exclusivamente a la delegación diplomática competente.
El literal del artículo 47 del mencionado RD 557/2011 exige al interesado, a fin de poder obtener un visado como el presente, cumplir uno de los dos requisitos recogidos en el mismo: contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del primer apartado), o (se utiliza esa partícula disyuntiva después de una coma) acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3).
Sin embargo, en este singular caso, tal se desprende del contenido de los actos recurridos arriba descritos, el consulado no discute el cumplimiento del citado requisito de medios económicos por parte del solicitante (en la página 80 existe certificación del Banco de Santander de fecha 22 de septiembre de 2022 de que es titular de una cuenta en ese entidad con saldo de 43.278 €, por encima del límite del IPREM 2022 por 12 pagas), sino el primero y esencial en un visado como el presente a tenor de la normativa expuesta, de que dicho interesado, dado que sigue trabajando por medio de una página web, se entiende que mantendrá esa actividad laboral cuando resida en España, lo que se contradice con tal requisito primero y fundamental.
En este punto se ha de examinar el primer motivo de impugnación, que se concreta en que a criterio de la parte se habría de haber abierto por el consulado un período de prueba donde pudiera acreditar el cese en esas páginas WEB que se mencionan en el acto recurrido.
En este punto se ha reseñar que la parte actora, en su demanda, hace mención a que el recurrente solicitó el mismo visado de residencia temporal no lucrativa junto con su esposa doña Claudia, y que a ésta se le concedió. Pues bien, como se dijo en el auto de medidas cautelares, y ahora se confirma con toda la documentación existente en el procedimiento, ambos cónyuges, de nacionalidad venezolana, se casaron en Buenos Aires en junio de 2022, cuando el esposo había ya solicitado el visado de residencia temporal no lucrativa en mayo de ese año. El visado concedido a la esposa es de 90 días tipo D, en principio distinto al de residencia temporal no lucrativa. Añadir que en el recurso de reposición se hace mención exclusivamente al recurrente en tanto solicitante por sí mismo de dicho visado de residencia temporal no lucrativa.
Respecto a la alegación de vulneración del derecho a la defensa porque no se abrió período de prueba ( artículo 77.2. De la Ley 39/2015, de 1 de octubre), lo cierto es que con los citados requerimientos realizados al interesado tal consta en los actos y en el procedimiento, el mismo, como se evidenció en la presentación del recurso de reposición, pudo presentar la documentación necesaria a su entender para probar en este caso que había cesado en su actividad laboral en Argentina a través de internet o por otros medios, como el mismo alega al combatir la decisión de fondo de la Administración, por lo que ninguna indefensión se le ha causado.
La cuestión a examinar a continuación, es valorar si efectivamente se ha probado esa razón final recogida en el último acto del consulado sobre que el solicitante, al mantener su actividad laboral en Argentina supone que la seguirá en España, incumpliendo por ello ese primero y esencial requisito exigido por la normativa expuesta para un caso como el presente.
El consulado razona en este punto lo arriba expuesto y que se ha de reiterar: " En apoyo de su alegación, el recurrente señala que la información en Linkedin "no presume actividad laboral alguna" y aporta asimismo una constancia de baja laboral expedida por la empresa Cyprium, de fecha 10-10-2022, por la que se expresa que Alvaro cesó su actividad laboral en la empresa referida el 30-08-2016.
A tenor de las alegaciones formuladas y del documento aportado, este Consulado General considera que la publicación en Linkedin sí que permite deducir la existencia de una actividad o, cuando menos, una pretensión laboral por parte del interesado, ya que, según se publicita en la página de Linkedin, esta es: "la red que conecta con más de 830 millones de miembros en el mundo e invita a dar el siguiente paso en la carrera profesional y mejorar el futuro laboral de los participantes". De esta manera, no cabría apreciar el carácter no laboral del anuncio en cuestión, tal y como alega el interesado.
Respecto del documento expedido por Cyprium, este no lograría, por sí solo, desvirtuar la consideración efectuada por parte de este Consulado General en su resolución de denegación de fecha 05-10-2022, debido a que el certificado de baja debería ir acompañado de la propia instancia o solicitud de baja presentada en su día por parte de Alvaro para así poder desplegar los efectos pretendidos por el recurrente".
En primer lugar, señalar que el consulado limita a dos los datos que a su entender acreditan que el solicitante mantiene todavía su actividad laboral en Argentina y no ha cesado en la misma.
En relación a la entidad Cyprium,se ha de compartir la tesis del actor de que ese documento de cese de 5 de octubre de 2022 es válido y eficaz no siendo necesario acompañarlo por la solicitud del interesado pues lo cierto es que el mismo confirma su cese laboral en esa empresa.
Respecto al portal linkedin, consta en el expediente, folio 86, pantallazo de 26 de septiembre de 2022, en la que aparece el solicitante ofreciendo sus servicios con experiencia en Cyprium CA y otros títulos, con un contacto y exposición de sus aptitudes principales. Este dato prueba que la actividad laboral del solicitante se lleva a cabo por medio de teletrabajo y que ese anuncio con dicha experiencia lo ratifica. Lo cual, como correctamente deducen los actos recurridos, evidencia que en España seguirá realizando dicha actividad laboral con ese medios, por lo que ese requisito primero y esencial del visad solicitado no se cumple en este caso, de modo que este recurso contencioso ha de decaer porque los actos impugnados en los términos debatidos se ajustan plenamente a derecho.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
