PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se formula contra la inactividad de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura de la Comunidad de Madrid, manifestada en el incumplimiento de sus obligaciones legales en materia urbanística, concretamente en la adopción del acuerdo dispuesto en el artículo 194.6 de la Ley 9/2001, de 17 de julio.
Concretamente, los recurrentes solicitan el dictado de una sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare " no ser conforme a derecho la inactividad de la administración demandada, condenándola al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que están legalmente establecidas y, por ello a ejecutar la demolición a costa de los interesados en el plazo que se señale al efecto, con los apercibimientos a que hubiere lugar, y todo ello con imposición de costas en cuanto se opusiere a las pretensiones deducidas ...".
Dicha pretensión se sustenta en los hechos relevantes siguientes:
(i) Con fecha 31 de julio de 2020, con registro de entrada de fecha 2 de agosto de 2020, los recurrentes pusieron de manifestó al Ayuntamiento de Miraflores la existencia de una obra en curso en la vivienda sita en el núm. NUM000 de la CALLE000, situada en la colindancia con la finca de los actores. Obra que afectaba de forma evidente a los retranqueos de linderos, solicitando de dicha Corporación la verificación de la legalidad de la actuación en curso, así como la adopción de las medidas oportunas para reponer la situación a su estado anterior.
(ii) Tras poner los recurrentes tales hechos en conocimiento de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura de la Comunidad de Madrid (31 de marzo de 2021) y efectuarse un requerimiento previo de información por la Dirección General de Urbanismo (16 de abril de 2021), con fecha 7 de septiembre de 2021 se dicta resolución por la Alcaldía por la que se acuerda incoar expediente para la adopción de medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado, requiriendo a los interesados para que en el plazo dos meses solicitasen la legalización de las obras ejecutadas.
(iii) Los recurrentes, con fecha 12 de enero de 2022, solicitaron al Ayuntamiento de Miraflores el dictado el oportuno acuerdo de demolición de las obras a costa del interesado y la prohibición definitiva de los usos a que diera lugar.
(iv) A la vista de la situación, los recurrentes solicitaron por escrito a la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura de la Comunidad de Madrid, se adoptase el acuerdo previsto en el artículo 194.6 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid.
(v) La Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura de la Comunidad de Madrid, en junio de 2022, requirió al Alcalde de Miraflores información de la reclamación de fecha 31 de marzo de 2021, sin que adoptase el acuerdo legalmente exigido señalando plazo para la adopción de la demolición.
SEGUNDO.- La COMUNIDAD DE MADRID solicita la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
A tal efecto, en síntesis, aduce que:
(i) De la documentación aportada por los recurrentes no queda acreditado la propiedad que dicen ostentar sobre la finca colindante donde al parecer se han realizado las obras objeto de esta litis. No obstante, reconoce que tratándose con una pretensión relacionada con la solicitud de adopción de medidas de restauración de la legalidad urbanística, opera, aun cuando no se invoque en la demanda, la legitimación pública prevista a tal efecto en el artículo 62 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, en relación con el artículo 19.1.h) de la LJCA.
(ii) Del contenido del expediente administrativo se desprende que la Comunidad de Madrid ha dado siempre cumplida respuesta a los escritos y denuncias presentados por los recurrentes, si bien debe tenerse presente que, según la configuración competencial en materia urbanística de la Comunidad de Madrid, las actuaciones relativas a la restauración de la legalidad urbanística son competencias municipales; pudiendo únicamente la Comunidad de Madrid actuar con carácter sustitutorio. La demanda confunde esta competencia o ejercicio subsidiario con una instancia revisora de la actividad municipal.
(iii) La Consejería ya requirió información y, en su caso, la adopción de las medidas que pudieran resultar pertinentes para la restauración y protección de la legalidad urbanística. Y el requerimiento fue atenido por el Ayuntamiento, iniciando el exp. 919/2020.
(iv) El artículo 194.6 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid delimita la competencia sustitutoria a la Comunidad de Madrid a la capacidad de ejecutar la orden de demolición municipal, que en este caso no existe.
(v) Subsidiariamente entiende que la Comunidad de Madrid solo podría ser condenada, comprobada o acreditada la procedencia de la demolición, a requerir al Ayuntamiento para la ejecución de la orden de demolición señalando un plazo determinado.
Por su parte, los codemandados D. Aureliano, D. Balbino y Dª. Begoña, se adhieren a la contestación a la demanda presentada por la Comunidad de Madrid.
TERCERO.- Examinadas las alegaciones y pretensiones formuladas por las partes personadas, con anterioridad a dar la oportuna respuesta a la cuestión controvertida planteada, consideramos necesario realizar una serie de consideraciones en relación con la problemática referida a la vía impugnatoria procedente cuando la Administración permanece inactiva frente a la formulación de denuncia por la comisión de actos constitutivos de infracciones urbanísticas y, más en concreto, si lo que procede en tales supuestos es entablar recurso frente a la desestimación presunta de una solicitud de incoación de procedimiento de restablecimiento del orden urbanístico perturbado o frente a la inactividad de la Administración.
A tal fin, traemos a colación nuestra Sentencia de 3 de julio de 2019, rec. 519/2018, en la que, en su FJ quinto, señalábamos lo siguiente:
"En relación a la inactividad de la Administración la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, expuesta en las SSTS 10 octubre 2017 (casación 899/2016 ) y 30 noviembre 2017 (casación 3248/2015 -y las que en ellas se citan- delimita el ámbito objetivo de la acción procesal prestacional contemplada en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , reconociendo que la citada disposición legal "(...) establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se revela adecuado respecto de aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas (...) "quedando excluidas, en consecuencia, aquellas peticiones o reclamaciones basadas en una presunta actuación ilegal de la Administración, por omisión, cuya satisfacción requiere la tramitación de un procedimiento administrativo, y, en su caso, de un pronunciamiento declarativo expreso de los Tribunales contencioso-administrativos para proceder a su ejecución y sin constituir un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución.
Como recuerda la Sentencia de 24 de julio de 2000 "Para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general".
Por último y como pone de manifiesto la STS 18 noviembre 2008 , "Resulta significativo recordar, como canon autorizado de interpretación de la disposición legal que analizamos, que la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998, expone el significado procesal del recurso Contencioso-Administrativo contra la inactividad de la Administración, contemplado en su artículo 29.1 , y delimita su ámbito de aplicación en los siguientes términos: "Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el "quando" de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso Contencioso-Administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad"", incidiendo las SSTS 24 junio 2002 y 18 febrero 2005 , asimismo, en la consideración de la inaplicabilidad del artículo 29 de la Ley jurisdiccional cuando la norma reconozca a la Administración un margen de discrecionalidad.
Consecuentemente con lo expuesto lo relevante es, ante todo, esclarecer, primero, si existe o no una determinada obligación concreta, definida y delimitada con cargo al Ente local que la demandante -aquí apelada- esté facultada para exigir y, segundo, constatar si existe o no una actuación por parte del Ayuntamiento reconducible al supuesto de la inactividad material.
Pues bien, abordando la primera de las cuestiones apuntadas entendemos que en supuestos en los que, como el que nos ocupa, se pretende por parte de la Administración el ejercicio de sus potestades de control e intervención en materia urbanística mediante la incoación de expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado, por más que se trate de potestades imperativas, irrenunciables y de obligado cumplimiento para la Administración -así lo hemos recordado, entre otras, en Sentencias de 5 de octubre de 2016 (apelación 782/2015 ) y de 15 de febrero de 2017 (apelación 353/2016 )- no podemos entender que exista una obligación concreta y específica por parte del Ente local que no precise de actos aplicativos y de la que el particular afectado por la actuación urbanística ilegal y denunciante sea beneficiario, pues en estos casos la puesta en conocimiento del órgano competente de la concurrencia de alguno de los supuestos de hecho que legitiman el ejercicio de tal clase de potestades lo que faculta es, previa la constatación de la existencia de los presupuestos legitimadores de su ejercicio, mediante las actuaciones de comprobación o inspección que correspondan y verificada la aparente actuación ilegal que así lo justifique, incoar el preceptivo procedimiento contradictorio que la normativa sectorial contempla.
En tal sentido nos hemos pronunciado ya en Sentencia de 23 de noviembre de 2004 (apelación 161/2003 ), en la que exponíamos, para supuesto similar, que "(...) resulta complejo y discutible enmarcar la actividad exigible a la administración dentro de estos supuestos, pues nos encontramos ante un supuesto especial cual es el ejercicio de la acción pública en materia de urbanismo. Como se señala en la sentencia de instancia la introducción por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa del control de la inactividad en los términos descritos se produjo ni mas ni menos que para procurar la posible reacción de los administrados frente a esa inactividad administrativa que escapaba del control judicial mediante la aplicación de la técnica del silencio, que, sin embargo, continuará siendo el general en todos los caso en que resulte de aplicación. En este supuesto, y otra vez pese a la concreta redacción otorgada por la parte, el escrito de la recurrente de 9 de noviembre de 2000 no puede considerarse mas que como una denuncia simple y pura de las irregularidades urbanísticas que a su juicio se estaban produciendo en unas obras en curso: cierto es que solicitaba expresamente que se girara visita de inspección, pero con independencia de que esta fuera la primera o una de las posibles medidas a llevar a cabo por la administración, lo que esta denuncia exigía de la administración frente a la que se formulaba, en tanto que competente para la restauración del orden urbanístico perturbado y la represión y en su caso sanción de las infracciones denunciadas, era la tramitación de un expediente en el que se declarara la existencia o inexistencia de dichas infracciones o, al menos, la declaración expresa y formal de la no procedencia de incoacción de expediente alguno por la causa que fuera. Obviamente, la falta de respuesta de la administración en este caso no puede conceptuarse como un supuesto de inactividad en el sentido al que se refiere el artículo 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa sino, propiamente, un supuesto de silencio administrativo".
En parecidos términos nos expresábamos a propósito de un denunciado incumplimiento de la normativa sobre ruidos en el desarrollo de una actividad, en la Sentencia de 2 de diciembre de 2015 (apelación 395/2014 ), en la que poníamos de manifiesto que, a salvo de los supuestos en los que la actividad se realiza sin ningún tipo de licencia (en los que procede la clausura) no resulta posible acudir a la vía del artículo 29 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa puesto que en el resto de los supuestos el actuar de la administración en el procedimiento de subsanación de defectos o en los supuestos de revisión de la licencia de actividad concedida al tercero al que se le imputa la fuente de emisión de ruidos se precisa de un expediente y de otro acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa sentencia, no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración (en su caso la revisión de oficio o los procedimientos de clausura por no subsanarse los defectos detectados por la administración).
Así las cosas lo procedente en estos casos de omisión de la adopción de las medidas o acuerdos procedentes para procurar el restablecimiento del orden urbanístico perturbado no es sino entablar el correspondiente recurso contra lo que puede fácilmente conceptuarse como desestimación por silencio de una solicitud, pues no cabe olvidar que en este caso Neumáticos y Lavados, S.A. no se limitó a denunciar hechos reputados constitutivos de infracción urbanística - entendiéndose por denuncia, conforme a lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , "(...) el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo "- sino que igualmente instó de la Administración demandada, aquí apelante, la adopción de las medidas reputadas oportunas a los anteriores efectos.
Consecuentemente con ello no cabe oponer a la prosperabilidad de la pretensión que en estos casos el sentido del silencio administrativo sea estimatorio, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 39/2015 a que hace mención la Administración apelante en su escrito, pues no nos encontramos, en puridad, ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado sino ante un procedimiento incoado de oficio, por más que lo incoación lo haya sido en virtud de denuncia formulada por particular, posibilidad específicamente contemplada por la misma Ley 39/2015, en sus artículos 58 y 62 . De ahí que el transcurso del plazo máximo para resolver lo que provoca, respecto del particular frente al que se dirige el expediente, es la caducidad del procedimiento, efecto al que se opone de plano el postulado sentido estimatorio del silencio respecto de la solicitud de actuaciones o adopción de medidas o acuerdos concretos que haya podido deducir el denunciante en esta clase de procedimientos".
CUARTO.- En el supuesto concreto que aquí nos ocupa, habiendo transcurrido, según los actores, el plazo señalado en el artículo 29.1 de la LJCA sin que la referida Consejería dispusiese la adopción del acuerdo previsto en el artículo 194.6 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, consideran y sostienen los recurrentes que dicha forma de actuación no se ajusta a la legalidad, por lo que proceden a interponer el recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones, por incumplimiento por la Consejería referida de sus obligaciones legales en materia urbanística, concretamente la adopción del acuerdo dispuesto en el artículo 194.6 de la citada Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid; por lo que, al amparo del artículo 32.1 de la LJCA, según se dice en el escrito de demanda (folio 16), se pretende la condena a la Administración demandada a que sea acordada la ejecución de la demolición en plazo a costa de los interesados que no legalizaron la obra clandestina.
Pues bien, en aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial expuesta didácticamente en el fundamento jurídico precedente, resulta procedente la desestimación del recurso contencioso-administrativo que nos ocupa, por las razones que a continuación se exponen.
Para que pueda prosperar la pretensión deducida al amparo del artículo 29.1 de la LJCA , tal como hemos indicado más arriba, se requiere (i) que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y (ii) que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración.
En el presente caso no se cumple ninguno de ambos requisitos.
En efecto, el artículo 194.6 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, dispone que: " De no procederse a la ejecución de los acuerdos municipales a que se refieren los números 2 y 3 dentro de los dos meses siguientes a su adopción, el Consejero, previo requerimiento al Alcalde para que se proceda a la ejecución en plazo determinado, podrá proceder a disponer la demolición a costa del interesado y en los términos de este artículo".
Pues bien, en relación con el primero de los requisitos para la prosperabilidad de la pretensión deducida al amparo del artículo 29.1 de la LJCA, ya reseñados, no puede entenderse que el artículo 194.6 citado imponga una obligación concreta y específica a la Administración autonómica que no precise de actos aplicativos, puesto que, como el propio precepto legal determina, para que el Consejo pueda disponer la demolición a costa del interesado se precisa, con carácter previo, la formulación del correspondiente requerimiento al Alcalde.
En este sentido puede traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2014, rec. 3129/2012, en la que se expresa, en su FD 6º, que "(...) conviene resaltar que a diferencia de lo recogido en la Ley del Suelo de 1976, la legislación de la Comunidad de Madrid, exige como requisito para la procedencia de la subrogación de las competencias de la Comunidad Autónoma en las de la Administración Local en materia de disciplina urbanística, la existencia de un previo requerimiento. En efecto, establece el art. 194.6 de la Ley 9/2001 que "De no procederse a la ejecución de los acuerdos municipales a que se refieren los números 2 y 3 dentro de los dos meses siguientes a su adopción, el Consejero, previo requerimiento al Alcalde para que se proceda a la ejecución en plazo determinado, podrá proceder a disponer la demolición a costa del interesado y en los términos de este artículo."
Consecuentemente, no resulta suficiente para que la subrogación se produzca con el mero transcurso del plazo temporal sin actividad municipal, sino que se pretende conceder una ulterior posibilidad de intervención de la administración local, mediante la técnica del requerimiento previo.
Esta interpretación resulta además coherente con el contenido del art. 195.2 de la citada ley, cuando afirma que: "La Consejería competente en materia de ordenación urbanística, desde que tenga conocimiento de obras realizadas sin licencia u orden de ejecución podrá dirigirse al Alcalde a los efectos de la adopción de la medida prevista en el número anterior. Si transcurridos diez días desde la recepción de este requerimiento el Alcalde no comunicara haber adoptado la medida pertinente, ésta se acordará directamente por el Consejero competente en materia de ordenación urbanística, sin perjuicio de la competencia municipal para la legalización." (...)".
Y, tal como hemos adelantado, tampoco se cumple el segundo de los requisitos requeridos por el ya citado artículo 29.1 de la LJCA, puesto que la aplicación del referido artículo 194.6 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid no determina que los aquí recurrentes sean "acreedores" de una prestación, concreta y determinada, a la que venga obligada la Administración autonómica. No podemos entender que exista una obligación concreta y específica por parte de la Administración autonómica, que no precise de actos aplicativos y de la que los particulares afectados por la actuación urbanística ilegal y denunciantes sean beneficiarios, pues en estos casos, la puesta en conocimiento del órgano competente de la Administración autonómica del supuesto de hecho que legitimaría la subrogación de las competencias de la Administración Local en materia de disciplina urbanística, faculta o habilita a la Administración autonómica a la incoación del correspondiente expediente, con el objeto de verificar y constatar la concurrencia de los presupuestos que legitimarían el ejercicio de la acción subrogatoria en materia urbanística.
En definitiva, el precepto autonómico que nos ocupa no reconoce una pretensión, concreta y determinada, más allá de la mera incoación del correspondiente expediente, por lo que la falta de respuesta de la Administración demandada no puede conceptuarse como un supuesto de inactividad en el sentido al que se refiere el artículo 29.1 de la LJCA sino, propiamente, como un supuesto de silencio administrativo.
De cuanto antecede, en consecuencia, se desprende la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo que nos ocupa.
QUINTO.- En aplicación del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, resulta procedente imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el apartado cuarto del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en dos mil euros (2.000 €), más IVA, si procede, la cantidad máxima a repercutir por la Administración demandada por todos los conceptos; y de trescientos euros (300 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por los codemandados, igualmente, por todos los conceptos.
VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
