Sentencia Contencioso-Administrativo 555/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 31/2023 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO: El presente recurso de apelación se dirige por la representación procesal de Don Rodrigo contra la sentencia nº 407/2022, de 8 de noviembre de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 372/2022 de dicho juzgado, que desestima recurso contencioso-administrativo interpuesto contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mejorada del Campo de fecha 28 de enero de 2022 (notificado el 6 de febrero de 2022) por el que 1) se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a Decreto nº 2021/2744, del Concejal delegado de Modelo de Ciudad, de 16 de noviembre de 2021 que acuerda, entre otros particulares, requerir la suspensión de la ejecución de unas obras de edificación y/o uso del suelo que se estaban llevando a cabo en CALLE000 nº NUM000, de Mejorada del Campo, con apercibimiento de precinto y multas coercitivas en caso de incumplimiento del requerimiento; y que requiere la legalización de las obras que se estaban ejecutando sin licencia, apercibiendo de demolición si en el plazo otorgado al efecto no se instara la licencia de obras, o si fuera esta denegada.

La sentencia apelada desestima el recurso tras exponer los fundamentos legales y jurisprudenciales de la exigencia de licencia para la realización de actos de edificación o construcción; y la regulación y naturaleza de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, como reacción a las actuaciones vulneradoras del ordenamiento jurídico urbanístico. Recuerda que los actos recurridos no ordenan la demolición, sino que el acto originariamente impugnado ordena, en esencia, la suspensión de las obras que se estaban ejecutando sin licencia, así como requerir la retirada de material y maquinaria y apercibir de la posibilidad de precinto en caso de incumplimiento; y, finalmente, requieren al actor que solicite licencia, como acto inicial del procedimiento de restablecimiento de la legalidad, con apercibimiento de demolición en caso de no verificar dicha solicitud. Y el que resuelve el recurso de reposición contra el anterior acuerda la inadmisión de dicho recurso, por extemporaneidad; y desestimarlo por las razones que consigna en su texto; y también ordena la incoación de procedimiento sancionador, así como visitas de inspección para evitar la consolidación de la construcción. Finalmente, declara que la Junta de Gobierno Local debe acordar sin demora la demolición de las obras e instalaciones objeto del presente procedimiento, una vez transcurrido el plazo de los dos meses concedidos a los interesados y/o denegada la licencia que, en su caso, pudiera solicitarse. Tras esta precisión, la sentencia expone la naturaleza y fines de la suspensión de las obras no amparadas por licencia y concluye que el requerimiento es conforme a derecho, atendida la entidad de las obras realizadas, el fundamento y motivación del mismo y las pruebas que obran en el expediente. Destaca la existencia de una denuncia de la Policía Local, un informe técnico que describe la obra y su estado de ejecución, la carencia de licencia y que las obras no son legalizables. Dice que la parte recurrente no ha aportado prueba encaminada a desvirtuar lo recogido en el expediente administrativo y, con base en todo ello, desestima el recurso contencioso- administrativo.

El recurso de apelación se sostiene en las siguientes alegaciones (los ordinales son de esta sentencia):

1º- Incongruencia en que incurre la sentencia recurrida sobre el objeto del recurso contencioso administrativo y su relación con la decisión que adopta. Si, como dice la sentencia, los actos no acuerdan la demolición, se trataría de actos de trámite y la sentencia debería haber acordado la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo.

2º- Incongruencia en que incurre la sentencia recurrida entre el objeto del recurso y la argumentación sobre la prueba. Si la sentencia considera que los actos recurridos no se pronuncian sobre la demolición, y que por ello cuando se acuerde, en su caso, en un momento futuro tal decisión, será cuando el interesado podrá alegar lo que considere oportuno al respecto (refiriéndose a las alegaciones empleadas en la demanda sobre la invalidez de la decisión de demolición) no debe pronunciarse sobre el presupuesto de dicha decisión (si la construcción es o no legalizable) porque ni forma parte del objeto del recurso, conforme a lo resuelto en la sentencia, ni sobre tales extremos debe pronunciarse la sentencia cuando ha declarado, materialmente, inadmisible la impugnación de tal extremo. La afirmación de que la obra no es legalizable omite señalar que mediante otrosí en la demanda se solicitó el recibimiento a prueba, identificando extremos de hecho y medios de prueba tendentes a determinar si se trata o no de suelo materialmente urbano, pero el juzgado rechazó dicho recibimiento a prueba, no resulta procedente que se incluya en la sentencia ninguna consideración ni decisión o afirmación sobre si es legalizable o no la vivienda.

3º- Incongruencia omisiva en que incurre la sentencia con respecto al objeto del recurso y la ausencia de pronunciamiento sobre la validez de la orden de paralización de obras. La sentencia de instancia no se pronuncia acerca de la alegación según la cual, cuando se adopta el acuerdo recurrido, en noviembre, las obras están ya terminadas.

4º- La sentencia valora incorrectamente el material probatorio obrante en las actuaciones e interpreta de forma incorrecta el valor y significación del informe técnico, al que atribuye indebidamente presunción de certeza de la que carece.

En su oposición al recurso de apelación, la representación procesal del Ayuntamiento de Mejorada del Campo alega que no existe incongruencia en la sentencia recurrida, porque los actos recurridos no acuerdan la demolición de la obra, como dice la sentencia; y solo tiene por objeto la incoación de expediente de protección de legalidad urbanística y suspender las obras que se viene realizando por el actor sin licencia. Recuerda el valor probatorio de los informes técnicos municipales y que ninguna actividad probatoria ha desplegado la parte recurrente para desvirtuar el contenido del expediente administrativo.

SEGUNDO: El primer motivo de apelación debe ser rechazado. La sentencia es perfectamente congruente en relación con el objeto del recurso contencioso-administrativo y su pronunciamiento de desestimación es perfectamente ajustado a Derecho. La sentencia de instancia transcribe literalmente, en su fundamento de derecho "quinto", las partes dispositivas de las resoluciones, originaria y directamente impugnadas en el presente contencioso-administrativo, para concluir que en ninguna de ellas se acuerda la demolición de la construcción. Basta leer dichas resoluciones administrativas para percatarse de que ello es así. La sentencia constata, con toda corrección, lo siguiente: " Pues bien como es de ver ni en una, ni otra resolución se acuerda la demolición de la obra ni sanción por disciplina urbanística, más allá que se conmine a los órganos correspondientes a INICIAR los correspondientes expedientes que en su caso terminen con esas citadas resoluciones, siempre una vez transcurriesen los dos meses para la legalización. La resolución objeto del presente recurso como ya se dijo tiene por objeto la incoación de expediente de protección de legalidad urbanística que conmina inicialmente a suspender las obras que se viene realizando por el actor y a que en el plazo de dos meses solicite la licencia correspondiente".

Todo el contenido de este motivo de apelación es un verdadero sofisma. Insiste la parte apelante en que "... la decisión que adopta la Sentencia incurre en incongruencia, en lo que afecta al motivo de impugnación referido a la demolición del inmueble". Esta afirmación no es cierta. No hay ni puede haber incongruencia, porque la sentencia recuerda expresamente que ninguno de los actos administrativos acuerda la demolición. Tampoco es verdad lo que dice el recurso de apelación, cuando afirma que el debate procesal ha girado sobre la invalidez de la demolición, como consecuencia de la singular situación en que se encuentra la regulación urbanística en la zona, que debe ser aclarada y actualizada previamente a la determinación de si la edificación es o no legalizable. Nos remitimos a lo que diremos en el siguiente fundamento jurídico sobre esta cuestión.

El resto de la argumentación, en lo que toca al carácter de actos de trámite de los actos, a la irrecurribilidad de los mismos y a la procedencia de un correlativo pronunciamiento de inadmisibilidad en sentencia, no expresa otra cosa que el desconocimiento de la naturaleza, significación y alcance del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y de los actos que lo integran. Los actos de iniciación del procedimiento, que se concretan en el inicial requerimiento de legalización, en cuanto actos de trámite cualificados, son perfectamente susceptibles de impugnación en vía contencioso-administrativo, como hemos declarado en incontables sentencias de esa Sala y sección. Mucho más, si incorporan una orden de suspensión de la ejecución de obras, como es el caso que nos ocupa. Así, por ejemplo, recordaremos la reciente STSJ Madrid, de esta sección 2ª, nº 170/23, de 23 de marzo de 2023, entre tantas otras similares, cuando recuerda que: "... siendo el requerimiento de legalización acto de trámite que da inicio al procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y que, en cuanto acto de trámite de los que vienen denominándose cualificados, es susceptible de recurso, en aquellos supuestos en los que, como aquí acontece, no se impugna dicho concreto acto administrativo los vicios e irregularidades de que el mismo pueda adolecer -incluida la posible caducidad de la acción- podrán hacerse valer con ocasión de la impugnación de la resolución finalizadora del expediente y así hemos tenido ocasión de manifestarlo en nuestra Sentencia de 17 de junio de 2020 (apelación 1080/2018 ), en la que , con cita de las dictadas en fechas 4 de diciembre y 12 de junio de 2015 ( rec. 788/2013 y 125/2014 ), afirmamos que " (...) el requerimiento de legalización constituye un acto de trámite cualificado que permite su impugnación interponiendo el correspondiente recurso contencioso- administrativo, lo que no significa que la ausencia de recurso impida si eventualmente se dicta una orden de demolición su impugnación plena y poder utilizar contra la misma cualquier motivo de nulidad radical o de anulabilidad, entre los que se encuentra la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística". (...) En el mismo sentido la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 17 de junio de 2020 ( ROJ: STSJ M 5429/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:5429 ) recurso de apelación 1080/2018 con cita de la de 12 de junio de 2015 ( ROJ: STSJ M 7261/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:7261 ) dictada en el recurso de apelación 125/2014 en la que expresamente se señala que el requerimiento de legalización constituye un acto de trámite cualificado que permite su impugnación interponiendo el correspondiente recurso contencioso-administrativo...".

Por todo lo dicho, procede desestimar sin necesidad de más argumentos este primer motivo de apelación.

TERCERO: El segundo motivo de apelación debe ser rechazado. La sentencia no incurre en el vicio de incongruencia que se denuncia, sencillamente porque no se pronuncia sobre lo que dice el recurso de apelación. La sentencia no hace en ningún momento, en ninguno de sus razonamientos, un juicio de valor acerca de si la construcción es o no legalizable. Como ya apuntamos "supra", tampoco es verdad lo que dice el recurso de apelación, cuando afirma que el debate procesal ha girado sobre la invalidez de la demolición, como consecuencia de la singular situación en que se encuentra la regulación urbanística en la zona, que debe ser aclarada y actualizada previamente a la determinación de si la edificación es o no legalizable. Muy al contrario, la sentencia de instancia excluye claramente esta cuestión de la "litis", cuando dice: " Será en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística donde la actora podrá efectuar las alegaciones que estime pertinentes en lo relativo al requerimiento realizado conforme al art. 194 LSCM, y es en ese donde el administrado por tanto puede hacer las alegaciones que intenta ahora hacer en su demanda respecto a que los actos recurridos son inválidos y deben ser anulados porque se basan en una regulación pendiente de modificación por causa imputable al propio Ayuntamiento, y que concurre cuestión prejudicial de la que depende la determinación de la naturaleza y regulación del suelo afectado. Dichas cuestiones como ya se dijo no pueden introducirse en el presente debate".

La sentencia apelada también se esfuerza en explicar que la resolución objeto del presente recurso tiene por único objeto la incoación de un expediente de protección de legalidad urbanística y conminar a suspender las obras que se estaban ejecutando; se esfuerza en explicar la naturaleza de dichos pronunciamientos y expresamente destaca que "... sorprende que tanto el actor como la demandada insistan en considerar que la resolución recurrida, como la desestimación del recurso de reposición ordenan la demolición". Pero en ningún momento comete la incoherencia que le achaca el recurso de apelación de manifestarse sobre la posibilidad o no de legalización de las obras. Únicamente reseña que " En el caso presente consta que se ha requerido de legalización al recurrente, cuya función, es garantizar las posibilidades de defensa y evitar que se produzca indefensión en el interesado, siendo que si se ha llevado a cabo o no dicha actuación de legalización nada consta en el expediente, por cuanto no consta resolución al respecto. Lo que si consta en cambio es el informe del servicio técnico municipal de que las citadas obras no son legalizables en la actualidad en relación con el plan de ordenación de núcleo de población Balcon-Villafolres- el tallar de Mejorada del Campo". Por tanto, no hace el menor juicio de esta cuestión más allá de constatar el contenido (hecho puramente objetivo) del expediente.

No pueden añadirse más argumentos para desestimar un motivo de apelación que se basa en que la sentencia apelada dice lo contrario de lo que realmente dice.

CUARTO: Finalmente, desestimaremos conjuntamente las alegaciones 3ª y 4ª del recurso de apelación.

En la 3ª, se dice que hay incongruencia omisiva en la sentencia con respecto al objeto del recurso y la ausencia de pronunciamiento sobre la validez de la orden de paralización de obras, ya que la sentencia de instancia no se pronuncia acerca de la alegación según la cual, cuando se adopta el acuerdo recurrido, en noviembre, las obras están ya terminadas.

En la 4ª se dice que la sentencia valora incorrectamente el material probatorio obrante en las actuaciones acerca del momento de terminación de las obras; e interpreta de forma incorrecta el valor y significación del informe técnico, al que atribuye indebidamente presunción de certeza de la que carece.

Es claro que la alegación 4ª desmiente por sí misma a la alegación 3ª. Efectivamente, si la sentencia yerra al valorar la prueba de que las obras estaban en ejecución al ordenarse su suspensión, es claro que no omite pronunciarse sobre esta cuestión, ya que ha efectuado tal valoración. Y es claro también que ello demuestra lo insustancial de la argumentación 3ª del apelante.

En lo que se refiere al motivo de apelación 4º, el mismo integra varias alegaciones relativas a la prueba que se valora en la sentencia. El eje de la argumentación del apelante es que la denuncia de la Policía Local que constata que la obra se está ejecutando lleva fecha 1 de julio de 2021; pero la orden de suspensión o paralización de obras que se adopta en el acuerdo de incoación del procedimiento es de fecha 11 de noviembre de 2021 y se produce, por tanto, meses después, cuando las obras están ya terminadas, por lo que ya no procedía la orden de suspensión. Conviene apuntar previamente que este alegato sólo cuestiona la conformidad a derecho de la orden de suspensión de obras, lo que significa que, incluso aunque se estimase el mismo, en nada afectaría al resto de pronunciamientos de los actos impugnados y, muy en particular, al inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, mediante el requerimiento de legalización, con apercibimiento de demolición en caso de no solicitarse en el plazo de dos meses, o de denegarse la misma; ni tampoco al traslado al departamento de sanciones municipal, o a la incoación de expediente sancionador, que igualmente se acuerdan en los actos recurridos. Por tanto, lo máximo que alcanzaría el éxito de esta alegación sería declarar que, de entre todos los pronunciamientos de los actos recurridos, sólo la orden de suspensión no era conforme a derecho, lo que tampoco afectaría sustancialmente a la esfera de derechos e intereses del apelante, puesto que tal estimación parcial se basaría en que la construcción ya estaba terminada, es decir, en que dicha orden de suspensión no había producido efecto alguno restrictivo de su actuación.

Hechas las anteriores puntualizaciones, siguiendo con el hilo de la argumentación del apelante, cabe decir, a la vista del expediente y del contenido de la sentencia apelada:

Se dice que la sentencia no valora un documento aportado con la demanda: una declaración de un trabajador que declaró que en el mes de septiembre ya estaba terminada la obra. Salvo error u omisión, no hay constancia de que se haya aportado ese documento con la demanda, a pesar de que se dictó auto admitiendo "in genere" la prueba aportada con la misma. En el otrosí tercero de la demanda se propone únicamente (sic) " Documental, consistente en que se tengan por reproducidos los documentos aportados por esta parte", sin hacer mención expresa a ese documento, que no consta aportado con el escrito de demanda. La propia sentencia apelada dice que "... "... ninguna actividad probatoria ha desplegado la parte recurrente para desvirtuar el contenido del expediente administrativo, a quien le incumbe la carga de la prueba de conformidad con lo previsto en el art. 217.2 LEC ". Por consecuencia, no puede imputarse a la sentencia que no valore un documento del que no hay constancia en autos. Este alegato debe referirse a una fotografía de un manuscrito que aparece en el folio 50 del expediente, aportada con el escrito de reposición administrativa, cuya autoría y autenticidad se desconoce, en el que no consta fecha y respecto del cual, por todas estas razones, no cabe valoración probatoria alguna. A cambio, la sentencia se basa en varios medios de prueba que aparecen en el expediente. En primer lugar, hay que decir que el ya citado informe-denuncia de la Policía Local, número NUM001, de fecha 01/07/2021 y las fotografías adjuntas, acreditan que se estaba descargando material de construcción y construyendo, por lo que es base suficiente para adoptar el acuerdo de suspensión de obras. Cuando se dicta ese acuerdo el 16-11-2021, la administración desconoce, porque no se ha alegado en el expediente, ya que no hay trámite de audiencia, que la obra esté o no esté terminada. La decisión se adopta con base en lo que resulta de ese informe-denuncia y ello es perfectamente ajustado a Derecho. En posterior providencia de 26-11-2021 se recaba informe de los servicios técnicos, entre otros particulares, sobre las obras que se encuentren ejecutadas o en curso de ejecución en la finca y el estado (si están acabadas o en fase de ejecución). Se emite ese informe, en el cual se dice haberse realizado visita de inspección el 26-11-2021, es decir, después del dictado de la orden de suspensión, y en el que se dice : "Se observa una construcción sin finalizar de una posible vivienda de una planta, con una superficie aproximada de 90 m2. Los cerramientos, cubierta y carpinterías se encuentran ejecutadas". Este informe está emitido y firmado por el "servicio técnico municipal" y acompaña anexo fotográfico en el que se puede comprobar (con toda nitidez en la fotografía del folio 39 del expediente) que las obras no están terminadas y están en estado de ejecución, observándose acopio de materiales en la parcela. En el folio 40 aparece un nuevo informe del arquitecto técnico municipal, también en contestación a la providencia de 26-11-2021 y dice que " Se ha ejecutado una edificación de una planta de aproximadamente 40 m2 a base de bloques prefabricados de hormigón y cubierta de panel sándwich, con dos ventanas y puerta. Se observa herramienta y material de obra que pudiera indicar que las obras no están finalizadas". Es en el recurso de reposición que el hoy apelante alega que las obras están terminadas "desde hace meses" y que no procede la orden de suspensión. Su petición carece de todo fundamento, pues solicita que se revoque el acto recurrido y se archiven las actuaciones, lo que no era posible, como ya hemos dicho, ni siquiera aunque se estimase la improcedencia de la orden de suspensión de obras, porque seguimos estando ante una obra ejecutada sin licencia.

La sentencia valora expresamente, en su fundamento sexto, los informes técnicos municipales antes referidos. Cita el artículo 194 de la Ley del Suelo 9/2001 de la CAM como fundamento del valor probatorio que atribuye a dicha prueba: " Las actas de la inspección gozan de presunción de veracidad, que sólo cede cuando en el procedimiento que se instruya como consecuencia de las mismas se pruebe su inexactitud o falta de certeza, o se aporten pruebas de mayor convencimiento que la contradigan". Es verdad que no se trata de verdaderas actas, sino de informes, como dice el recurso de apelación. Pero no lo es menos que la sentencia no valora esos informes con base exclusivamente en el precepto anterior, sino que también cita los artículos 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y su trasunto actualmente vigente en el artículo 77.5 de la Ley 39/2015: " Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados.". Por tanto, cita correctamente la base normativa que atribuye valor de prueba a tales documentos, esto es, a los informes que aparecen en el expediente, basados en la apreciación sensorial de los funcionarios que los emiten. La sentencia recoge con toda corrección el valor "iuris tantum" de dichas pruebas y expone los fundamentos de la regulación de la carga de la prueba en nuestro ordenamiento jurídico, para terminar constatando que, "... la parte recurrente, a quien le incumbe la carga de la prueba, no ha desplegado actividad probatoria alguna encaminada a desvirtuar lo recogido en el expediente administrativo"; y que "... ninguna actividad probatoria ha desplegado la parte recurrente para desvirtuar el contenido del expediente administrativo, a quien le incumbe la carga de la prueba de conformidad con lo previsto en el art. 217.2 LEC . Los informes técnicos municipales que describen las obras antes mencionadas hace prueba plena de los hechos que constan, ya que están investidos de la presunción general de certeza, razonabilidad y legalidad predicable de las actuaciones administrativas en general, presunción "iuris tantum", pero frente a la que no se ha aportado ninguna prueba contradictoria, hace prueba plena de los hechos que constan, ya que están investidos de la presunción general de certeza, razonabilidad y legalidad predicable de las actuaciones administrativas en general, presunción "iuris tantum", pero frente a la que no se ha aportado ninguna prueba contradictoria, y que además en el presente caso alcanza un mayor nivel probatorio, puesto que se trata de un informe emitido por un órgano técnico - administrativo".

Por lo tanto, estamos ante una valoración judicial de unos medios de prueba perfectamente aptos para acreditar los hechos que combate la parte apelante, frente a los cuales la parte actora no ha propuesto prueba alguna que desvirtúe su valor de prueba, expresamente recogido en el artículo 77.5 de la Ley 39/2015. STS Sala Tercera, sección 4ª, nº 202/2022, de 17 de febrero de 2022, recurso nº 5631/2019, se pronuncia sobre la cuestión de interés casacional objetivo, relativa a la "naturaleza y valor probatorio de los informes de la Administración obrantes en el expediente administrativo más los aportados en sede judicial como pericial, todos elaborados por funcionarios o técnicos de la Administración". Establece al respecto una amplia doctrina de la cual extractaremos la parte que atañe a esta "litis", cuando declara: "... los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados". En consecuencia, tales informes tienen el valor de una prueba documental y así la ha valorado la sentencia de instancia, sin que la parte ahora apelante haya opuesto frente a los mismos ningún medio de prueba que desvirtúe lo que resulta de los mismos, como destaca la sentencia de instancia, de modo que este último argumento del recurso de apelación está condenado a perecer y, con el mismo, la totalidad del citado recurso.

QUINTO: El artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reformado por Ley 37/2011 en materia de costas, determina su imposición a la parte apelante, si bien se fijará una suma máxima por este concepto, que se establecerá prudencialmente por esta Sala en atención a la cuantía y complejidad del pleito, conforme autoriza el apartado 4 de dicho precepto. Estableciendo el apartado 4 de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, este Tribunal, haciendo uso de esta facultad, fija las costas a abonar por la parte apelante a la administración apelada en la suma de MIL EUROS (1.000 €) por todos los conceptos, más IVA, para lo que se ha valorado la cuantía y complejidad de la cuestión jurídica planteada.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,