Sentencia Contencioso-Administrativo 231/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 196/2023 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tienen por objeto la Sentencia dictada el 9 de enero de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 282/2020, por la que se acuerda la inadmisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la desestimación por silencio administrativo de sendos recursos de reposición, formulados el 2 de septiembre de 2010 (números de registro municipal 10.939 y 10.940) "al amparo de lo establecido en el artículo 209 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las entidades locales, y en concordancia con lo previsto en el artículo 4 f) del Texto Refundido de la Ley de suelo del Estado, y del artículo 304.2 del R.D. 1/1992 del Texto Refundido de la Ley sobre régimen de suelo y ordenación urbana"(según se hace constar expresamente en los citados escritos), contra los Decretos 2.857/2009 de 31 de julio de 2009 y 1.309/2010 de 21 de abril de 2010 dictados por el Concejal de Política Territorial del Ayuntamiento de San Fernando de Henares, en los que se otorgaba, a la mercantil PLAZA DE ESPAÑA SAN FERNANDO, S.L., licencias de obra para la construcción de viviendas, locales comerciales, trasteros y plazas de aparcamiento y un edificio dotacional destinado a Museo de la Ciudad (el primero) y para la construcción de un aparcamiento subterráneo de 606 plazas en la plaza de España (el segundo).

La Asociación recurrente-apelante se muestra disconforme con la expresada Sentencia, por lo que solicita:

" i) Se dicte sentencia estimando el recurso formulado y, en su consecuencia sea revocada la Sentencia número 4/2023 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Madrid el día nueve de enero , y se acuerde dejar sin efecto la extemporaneidad de los recursos así como la desviación procesal contenidas en los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia.

ii) Que, asimismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.10, una vez revocada la sentencia impugnada se resuelva sobre el fondo del asunto y, asimismo, sean declaradas nulas de pleno derecho la licencia de obras otorgada por el Decreto 2857/2009 por carecer de norma de cobertura a la fecha de emisión, y, asimismo, se declare también nula la licencia otorgada por el Decreto 1.309/2010 de construcción de un garaje subterráneo por carecer la misma de la autorización previa y preceptiva de la Dirección General de Patrimonio Histórico.

iii) Acordado lo anterior, se devuelva el procedimiento al Juzgado para que, en su caso, proceda a plantear cuestión de ilegalidad tanto del Plan Especial como de la Modificación Puntual no sustancial del PGOU, ordenando, además, la previa publicación en el boletín oficial de la Comunidad de Madrid del Plan Especial aprobado definitivamente por acuerdo del Pleno municipal de 2 de diciembre de 2009 pero aún hoy sin publicar."

SEGUNDO.- Como es bien sabido, la jurisprudencia ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga dicha pretensión ejercitada. Esto es, en definitiva, la revisión de la sentencia que tiene que llevar a cabo el Tribunal de apelación no debe llevarse a cabo al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión.

En el caso que nos ocupa, el ámbito de revisión a llevar a cabo por la Sala aparece nítidamente delimitado en el propio suplido del escrito de interposición del recurso de apelación, por lo que este Tribunal, en estricta aplicación de la doctrina reseñada, en virtud de la expresada delimitación, deberá limitar su análisis a las siguientes cuestiones:

(i) Si resulta o no conforme a Derecho la concurrencia de las causas de inadmisibilidad apreciadas en la Sentencia apelada.

(ii) En su caso, en relación con la cuestión de fondo, examinar si:

- El Decreto 2857/2009 incurre en causa de nulidad de pleno derecho " por carecer de norma de cobertura a la fecha de emisión"; y

- El Decreto 1.309/2010 incurre, igualmente, en causa de nulidad de pleno derecho " por carecer ... de la autorización previa y preceptiva de la Dirección General de Patrimonio Histórico".

(iii) Procedencia del planteamiento por el Juzgado de la instancia de cuestión de ilegalidad tanto del " Plan Especial como de la Modificación Puntual no sustancial del PGOU".

TERCERO.- Por evidentes imperativos procesales, nuestro examen debe comenzar por la cuestión atinente a si concurren o no las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo apreciadas en la sentencia apelada.

La Sentencia dictada en la instancia, en su FD. 4º, fundamenta la concurrencia de la causa de inadmisibilidad contemplada en el artículo 69.c) de la LJCA, alegada en escrito de contestación a la demanda, en los términos siguientes:

"(...) he de ratificar lo manifestado en mi auto de 22 de marzo de 2021, respecto a lo cual el TSJM no se pronunció sobre su idoneidad, y que he transcrito en esta sentencia (FD 2º). Entiendo dada la entidad de las obras, los hoy actores tuvieron pleno conocimiento de las mismas, y pudieron solicitar del Ayuntamiento la información oportuna de cara a entablar las acciones judiciales que tuvieran por conveniente. De hecho, en el escrito que se presentó ante la CAM el día 30 de abril de 2010 (doc. 13 de la demanda) se manifiesta tener conocimiento por la asociación de la concesión de la licencia. Si se entendía que la misma podía ser contraria a derecho, pudo solicitar del Ayuntamiento la notificación de la misma, lo que constituiría una actuación conforme a la buena fe.

Por otro lado, al dejar pasar tanto tiempo que cuando se ha querido actuar judicialmente las obras ya están terminadas, entiendo que se actúa con abuso de derecho. Como he expuesto en los antecedentes, el Ayuntamiento invoca que no tiene sentido que se impugnen unas licencias doce años después de otorgadas referidas a unas obras de interés evidente para los vecinos del municipio que han permitido regenerar una zona muy deteriorada y que se han realizado siguiendo las indicaciones de la Comunidad de Madrid. Más aún cuando las obras se terminaron hace más de diez años y la sociedad titular de las licencias está concursada y los bienes sin ocupar.

Y añade que la asociación actora conoció los hechos que hoy impugna, los recurrió e incluso los denunció, pero no continuó con la impugnación. Y lo hace hoy, tantos años después, lo que atenta gravemente contra la seguridad jurídica. Téngase en cuenta que las obras se iniciaron en agosto de 2009 de forma pública y notoria. Cabe traer a colación lo declarado en la STS de 25 de enero de 2000 (re. 4471/1994 ):

el principio de proscripción del abuso de derecho sancionado con carácter general en el artículo 7.2 del Código Civil y, en su vertiente procesal, en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debe operar en el ámbito de la acción pública urbanística en supuestos como el examinado por la sentencia de esta Sala de 22 Ene. 1980 , citada por la parte recurrente, en la que de su ejercicio no resultaba beneficio alguno para la comunidad sino exclusivamente el daño de una tercera persona

Habida cuenta que el objetivo de las obras era la rehabilitación de una zona sita en el centro de la población, el ejercicio tardío de la acción (año 2020) no produce efectos positivos en la comunidad, pues la demolición de las obras realizadas supondría un claro perjuicio, y la ejecución subsidiaria conllevaría tan solo la concesión de una indemnización, entiendo que se estaría produciendo un claro perjuicio a la comunidad, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 7 CC ."

La parte apelante no está conforme con la apreciación de la concurrencia de la expresada causa de inadmisibilidad. En apretada síntesis argumenta:

(i) Es radicalmente incorrecto y manifiestamente erróneo que la asociación recurrente hubiera tenido conocimiento de la existencia de la licencia del Decreto 2857/2009 por el edicto publicado el 16 de octubre de 2009, dado que el mismo no guarda relación con la licencia impugnada sino con la aprobación inicial por la Junta de Gobierno Local del Plan Especial de Reordenación de la UEI y edificios adheridos en la Plaza de España de San Fernando de Henares.

La indefensión no puede ser más patente: la "entidad de las obras" no puede ser nunca un criterio para fijar plazo alguno para la inadmisión del recurso por extemporaneidad. La entidad de unas obras no es un concepto temporal sino de volumen y, por tanto, ajeno a criterio alguno de plazo prescriptivo.

En todo caso, entiende que la licencia de obras otorgada mediante el Decreto 2857/2009 se hallaba suspendida ope legis a partir del inicio del expediente del Proyecto de Reparcelación.

Aduce la inexistente obligación legal de la recurrente de solicitar información previa sobre unas obras que se están ejecutando.

(ii) Errónea apreciación por la Sentencia del contenido del documento núm. 13 aportado con la demanda. Dicho documento se refiere, no a la licencia del Decreto 2857/2009, sino a la del Decreto 1309/2009.

(iii) Ni las obras están terminadas, ni se han ejecutado siguiendo las indicaciones de la Comunidad de Madrid, por lo que la Sentencia incurre en patentes errores.

Las licencias están impugnadas desde el año 2010, es decir, cuando las obras se estaban ejecutando. Es el Ayuntamiento el que no ha resuelto desde entonces, incumpliendo con ello lo que disponía entonces el artículo 46 de la Ley 30/1992, respecto a su obligación de resolver, así como los artículos 9.1, 9.3, 103 y 106 de la CE.

La Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver de forma expresa.

(iv) Rechaza que la Asociación recurrente haya actuado con mala fe y abuso de derecho en el ejercicio de la acción pública.

Por el contrario, el Ayuntamiento apelado se muestra conforme con las apreciaciones del Juzgador de la instancia. En definitiva, entiende que la actora conocía la licencia aprobada por Decreto 2857/2009 al menos desde el 30 de abril de 2010, fecha en que presentó denuncia contra la licencia del aparcamiento, y, sin embargo, no es hasta el 2 de setiembre de 2010 cuando presenta los recursos de reposición contra ambos decretos, por lo que estos devinieron firmes.

CUARTO.- Pues bien, examinada la argumentación contenida en el FD 4º de la Sentencia apelada, bien pronto se advierte que dicha argumentación no guarda relación alguna con la concreta causa de inadmisión contemplada en el artículo 69.c) de la LJCA: que el recurso o alguna de sus pretensiones tenga por objeto " disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación".

En efecto, del contenido de los razonamientos expuestos por el Juzgador de la instancia no se infiere razón jurídica alguna de la que pueda hipotéticamente inferirse que la actuación administrativa objeto de impugnación (que no es otra que la desestimación por silencio administrativo de sendos recursos de reposición presentados el 2 de septiembre de 2010 contra los Decretos 2.857/2009 de 31 de julio de 2009 y 1.309/2010 de 21 de abril de 2010 dictados por el Concejal de Política Territorial del Ayuntamiento de San Fernando de Henares) no es susceptible de impugnación ante esta jurisdicción contencioso-administrativa.

Las razones ofrecidas en la Sentencia apelada para el acogimiento de la mentada causa de inadmisibilidad hacen referencia a cuestiones bien distintas, que pueden sintetizarse del modo siguiente: la Asociación recurrente tuvo conocimiento de las obras, de las licencias concedidas por el Ayuntamiento y de su disconformidad a Derecho con anterioridad a los escritos presentados el 2 de septiembre de 2010 (se cita como fecha del conocimiento el 30 de abril de 2020) y, pese a dicho previo conocimiento, nada solicitó al Ayuntamiento. Este comportamiento es calificado por el Juzgador de la instancia no conforme a la buena fe. Ello unido a la circunstancia de que las obras ya están terminadas, llevan al Juzgador a considerar que la actuación de la Asociación recurrente se realiza con abuso del derecho, coincidiendo de este modo, parece ser, con la argumentación de la representación procesal del Ayuntamiento demandado, recogida en el FD 4º, de que " no tiene sentido que impugnen unas licencias doce años después de otorgadas referidas a unas obras de interés evidente para los vecinos del municipio que han permitido regenerar una zona muy deteriorada y que se han realizado siguiendo las indicaciones de la Comunidad de Madrid cuando las obras se terminaron hace más de diez años y la sociedad titular de las licencias está concursada y los bienes sin ocupar". Considera, además, que la impugnación llevada a cabo " tantos años después", atenta gravemente la seguridad jurídica, teniendo en cuenta, según se afirma, que las obras se iniciaron " en agosto de 2009 de forma pública y pacífica". Y finaliza afirmando que " la demolición de las obras realizadas supondría perjuicio, y la ejecución subsidiaria conllevaría tan solo la concesión de una indemnización, entendiendo que se estaría produciendo un claro perjuicio a la comunidad, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 7 CC ".

Vemos, por tanto, que nada tienen que ver tales razones con la concreta causa de inadmisibilidad apreciada. Dichas razones -cuyo análisis abordaremos en el FD 6º de la presente-, en su caso, podrán fundamentar una eventual desestimación de la pretensión deducida por la Asociación recurrente, pero nunca podrán constituir ni fundamentar, desde una óptica de estricta lógica jurídica, la causa de inadmisibilidad contemplada en el citado artículo 69.c) de la LJCA.

Llegados a este punto, estimamos conveniente recordar que en nuestra Sentencia de 15 de septiembre de 2021, al resolver el recuro de apelación interpuesto contra el Auto del Juzgado de 22 de marzo de 2021, que apreciaba la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo, en relación con la concreta argumentación contenida en el Auto apelado, ya advertíamos:

" Aun cuando el Ayuntamiento alegara que los recursos de reposición presentados por la Asociación resultaban extemporáneos al haberse interpuesto más allá del plazo de un mes, no estaba alegando que el recurso contencioso-administrativo tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.

Parece colegir el juez, aunque no lo dice expresamente, que esta inadmisibilidad vendría dada en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 de la LJCA , precepto en virtud del cual no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. Pero en cualquier caso, ni nos encontramos ante un acto que sea reproducción de otro anterior que sea definitivo y firme, ni tampoco de un acto confirmatorio de un acto consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma.

La circunstancia de si el recurso de reposición se interpuso temporánea o extemporáneamente deberá resolverse al dilucidar sobre el fondo del recurso, pero no podemos considerar que el objeto del presente recurso -desestimación presunta del recurso de reposición- sea un acto confirmatorio de los decretos que otorgaban las licencias por no haber sido recurridos en tiempo y forma. No nos encontramos, en puridad, ni ante un acto reproductor de otro anterior definitivo y firme, ni tampoco ante un acto confirmatorio de un acto consentido, pues presenta un contenido autónomo y específico propio. Y en este sentido, debemos insistir en que la circunstancia de si los recursos de reposición se interpusieron o no dentro de plazo deberá resolverse en el fondo de la controversia planteada, pero sin que quepa en el momento procesal en que nos encontramos declarar la inadmisibilidad del recurso por considerar que concurre la causa c) del artículo 69 de la LJCA , y menos aún cuando la parte demandada había alegado la concurrencia de la causa prevista en el apartado e) del mismo artículo."

En definitiva, de cuanto queda dicho, no ofrece duda alguna a la Sala de que los actos administrativos impugnados (desestimación por silencio administrativo de los recursos de reposición interpuestos el 2 de septiembre de 2010) son perfectamente impugnables desde la óptica de los artículos 25.1 y 28 de la LJCA, por lo que debe rechazarse la concurrencia de la causa de inadmisibilidad del artículo 69.c) de la LJCA, apreciada en la Sentencia de instancia.

QUINTO.- El Juzgador de la instancia acoge, igualmente, la alegación de la Administración demandada de concurrencia de " desviación procesal".

Al respecto, no sin cierta dosis de falta de claridad y confusión, en el FD 5º de la Sentencia apelada se argumenta que:

" Debe ser estimada la alegación de desviación procesal planteada por el Ayuntamiento. Se invoca en concreto respecto a los Decretos 2857/2009, de 31 de julio, y 1309/2010, de 21 de abril, y en relación con las impugnaciones indirectas. Los primeros no son impugnados en el escrito de interposición sino que se recurre la desestimación del recurso de reposición, y no se efectúa la impugnación indirecta que sí se contiene en la demanda. Sobre la desviación procesal cabe invocar la STSJM de doce de enero de 2018, re. 442/2014 y la de 20 de marzo de 2018 , re. 396/2016 .".

La Asociación apelante se muestra disconforme con dicha concreta argumentación, citando la doctrina contenida en la STS de 6957/2011, de 19 de octubre de 2011.

La Administración municipal apelada entiende que no cabe negar que existe desviación procesal puesto que en la demanda la actora impugna los decretos de concesión de las licencias e, indirectamente, los instrumentos urbanísticos, mientras que en el escrito de interposición impugna únicamente la desestimación presunta de los recursos de reposición. Esto es, a su juicio, queda clara la voluntad de la recurrente de configurar el objeto del proceso contencioso-administrativo como una impugnación contra la desestimación presunta de los recursos de reposición y no contra los decretos de otorgamiento de las licencias, por lo que solo cabe accionar en vía jurisdiccional contra la desestimación presunta de dichos recursos.

Ciertamente, la Sala no comparte las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de la instancia al apreciar la concurrencia de la desviación procesal alegada por el Ayuntamiento en su escrito de contestación a la demanda.

Al respecto, debemos traer a colación la pedagógica STS de 18 de junio de 2015, rec. 1517/2013, según la cual:

"El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. No impide esta afirmación la previsión contenida en el artículo 56.1 de la LRJCA en el que se establece que en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, "en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionare o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. Así lo señala también la STC 158/2005, de 20 de junio, en la que se indica, por lo que ahora importa: "(...) Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa".

Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LRJCA .".

E, igualmente, procede recordar la doctrina contenida en la STS de 12 de marzo de 2013 (rec. 4117/2010), según la cual: " es en el escrito de interposición donde se delimita el objeto del recurso, (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2005 ), de ahí la obligación que se impone al recurrente de identificar, en el escrito de interposición, la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugna ( artículo 45.1 de la LJCA ), produciéndose desviación procesal si posteriormente la demanda se dirige contra actos o disposiciones distintos de los originariamente consignados en el escrito de interposición, lo que determinará la desestimación del recurso o en su caso, que no proceda el examen del contenido desviado".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, forzoso será concluir que la Asociación actora no ha incurrido en desviación procesal.

En efecto, en primer lugar, debe descartarse que la actora haya formulado pretensiones distintas de las formuladas en vía administrativa. Tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional la actora insta la nulidad de las licencias de obras concedidas en los Decretos 2.857/2009 de 31 de julio de 2009 y 1.309/2010 de 21 de abril de 2010. En vía administrativa mediante la interposición de sendos recursos de reposición. Y, en vía jurisdiccional mediante la impugnación de la desestimación por silencio administrativo de dichos recursos de reposición. La parte demandada-apelada parece confundir los actos impugnados con las concretas pretensiones formuladas en vía jurisdiccional. A nuestro juicio, ninguna objeción cabe efectuar a la actora cuando pretende la declaración de nulidad de los decretos de concesión de licencia mediante la impugnación de la desestimación por silencio administrativo de los recursos previos de reposición formulados contra aquellos decretos.

Y tampoco puede hacerse objeción alguna por la circunstancia de que se hubiese invocado en la demanda y no en el escrito de interposición del recurso las impugnaciones indirectas dirigidas contra determinados instrumentos de planeamiento urbanístico, al ser doctrina jurisprudencial, como es bien sabido, que en caso de impugnaciones indirectas es posible su concreción en el escrito de demanda.

En tal sentido, puede traerse a colación la STS de 19 de octubre de 2011, rec. 5795/2007, según la cual:

" QUINTO .- (...)

En tal sentido, en la STS de esta Sala de 13 de diciembre de 2002, RC 3557 / 1999 ---en la que la Sala de instancia entendió que la asociación recurrente había incurrido en una desviación procesal al formular su escrito de demanda, por impugnar en él tanto el acuerdo de aprobación del Estudio de Detalle, como un Plan Parcial---, declaramos que "no es preciso identificar en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo la disposición general que se considere ilegal cuando la demanda vaya a fundarse en ese motivo de anulación del acto dictado en ejecución de aquélla. Incluso la LJ/98, que impone la declaración de nulidad de la disposición general aplicada en el acto administrativo impugnado, cuando se estime el recurso (artículo 27.2 y 3 ), no exige en el escrito de interposición del mismo otro requisito que el de citar el acto impugnado ( artículo 45.1 ), pues la nulidad de la disposición general de cobertura no es el objeto inmediato de la impugnación sino el fundamento de la misma, que ha de reservarse al escrito de demanda. Mas aun es innecesaria la cita de esa disposición según la LJ/1956 , aplicable al caso presente, en el que la estimación de un recurso indirecto no comportaba la anulación de la disposición general habilitante. Es cierto que en el Suplico de su escrito de demanda la parte recurrente solicitó la anulación del artículo 30.2 y 3 del Plan Parcial Somacueva, pero también lo es que dicha petición, además de la de nulidad del Estudio de Detalle de la Comunidad 3 de dicho Plan Parcial, se enmarca dentro de una impugnación calificada expresamente como indirecta, según el artículo 39.2 LJ/1956 , por lo que pudo ser desestimada sin que ello supusiera obstáculo para que la Sala de instancia hubiera previamente examinado el fondo de dicha impugnación".

En la más reciente STS de 22 de septiembre de 2010, RC 1985/2009 , hemos señalado "Que la ausencia de indicación en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo de la norma reglamentaria o disposición general, luego expresamente mencionada en la demanda, no es obstáculo procesal para la articulación de un recurso indirecto respecto de la misma. En las SSTS de 17 de octubre 2002 y 9 de abril 2003 pusimos de manifiesto:

"La claridad de esa norma excusa de mayores explicaciones, si bien no sobrarán las siguientes, vista la insistencia del Ayuntamiento recurrente en contradecir algo tan sabido:

1º.- No cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general (lo que es un auténtico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquélla; en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino sólo como un motivo de impugnación del acto).

2º.- Por esa razón no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad ha de fundarse, sino sólo el acto de aplicación que se recurre. La ilegalidad de la disposición es sólo un motivo de impugnación que, como tal, no tiene por qué expresarse en el escrito de interposición. Por esa razón no es procedente ampliar el recurso contencioso-administrativo, dirigido contra el acto, a la disposición general cuya ilegalidad se alega, ya que en la impugnación indirecta el objeto procesal es el acto y no la disposición.

3º.- El argumento del Ayuntamiento recurrente de que la posibilidad de la impugnación indirecta sólo la tienen las terceras personas que no hubieran utilizado previamente el recurso directo contra la disposición general o la misma persona pero sólo por motivos de impugnación diferentes, carece de todo apoyo normativo y jurisprudencial, significa una restricción de la legitimación no amparada por norma alguna y su aceptación sería tanto como dar al traste con una norma tradicional del contencioso- administrativo español que, en cuanto carente de apoyo legal, violaría el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24-1 de la Constitución Española . El artículo 26-2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio no establece excepciones ni condicionamientos y los Jueces y Tribunales no pueden establecerlos, en contradicción con aquel precepto constitucional".".

Por tanto, de cuanto queda razonado, se desprende, igualmente, la improcedencia del acogimiento por la sentencia apelada de la alegación de desviación procesal.

Rechazadas, por tanto, las causas de inadmisibilidad apreciadas por la sentencia de instancia, resulta procedente, con acogimiento del motivo de impugnación examinado, revocar y dejarla sin efecto, debiendo la Sala entrar a analizar la cuestión de fondo controvertida, en los estrictos términos en que quedó delimitada, como ya hemos indicado más arriba, en el escrito de apelación.

SEXTO.- No obstante, con anterioridad a ello, estimamos oportuno abordar aquellas cuestiones planteadas por la Administración municipal demanda, que tuvieron su acogida en la Sentencia de instancia al abordar, en su FD 4º; la problemática de la causa de inadmisibilidad contemplada en el artículo 69.c) de la LJCA, tal como adelantábamos más arriba; y para ello, ante la invocación, en los recursos de reposición interpuestos por la Asociación recurrente en fecha 2 de septiembre de 2010, de los artículos 4 f) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo y 304.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, para centrar adecuadamente la naturaleza jurídica de la acción ejercitada por la recurrente, estimamos conveniente dejar constancia de la doctrina contenida en la STS de 21 de noviembre de 2019, rec. 6097/2018, en cuyo FD 4º dice:

" CUARTO: La acción pública es un instrumento puesto al servicio de los ciudadanos que consiste en la atribución de legitimación para perseguir conductas que infrinjan la normativa aplicable a sectores especialmente vinculados a valores que afectan a la comunidad.

La STS de 21 de enero de 2002 (Casación núm. 8961/1997 ) nos recuerda que "la finalidad prevalente y fundamental del artículo 304 de la Ley del Suelo de 1992 (actual art. 62 Real Decreto Legislativo 7/2015 ), es la de perseguir y conseguir, por encima de cualquier otra consideración, la observancia en todo caso de la legislación urbanística y del planeamiento urbanístico, por lo que la naturaleza de las causas que hayan inducido al que ejercita tal acción, aun cuando estas sean consideradas como represalia de actuaciones anteriores, tal como sostiene el recurrente, son irrelevantes frente a los fines prevalentes de protección y observancia del ordenamiento urbanístico, en su concreta aplicación".

La STS de 10 de noviembre de 2004 (Casación núm. 2537/2002 ) añade que: "el espíritu y finalidad de la norma es incentivar la defensa del régimen urbanístico, propiciando su observancia, lo que no abona la sujeción del ejercicio de la acción pública de que se trata a cortapisa, límite u obstáculo que no imponga la norma que la regula o que no derive del resto del ordenamiento jurídico."

Consecuentemente, el legislador ha considerado que el interés en el cumplimiento y observancia de la legislación urbanística constituye una causa que justifica suficientemente una atribución de legitimación amplia, por encima de los intereses particulares, en la que sólo actúa como limite el ejercicio de tal derecho de acuerdo con el principio de la buena fe.".

El Juzgador de la instancia, tal como hemos indicado, acogiendo la tesis sustentada por el Ayuntamiento demandado, reprocha a la Asociación recurrente haber actuado con abuso del derecho en el ejercicio de la acción pública al haber impugnado unas licencias doce años de haber sido otorgadas, siendo así que las conocía perfectamente, y todo ello con referencia a unas obras de evidente interés para los vecinos del municipio y cuya eventual demolición supondría un claro perjuicio a la comunidad y cuya eventual ejecución subsidiaria se traduciría en una indemnización.

Pues bien, ante tal argumentación, que no compartimos, es oportuno recordar que el ejercicio de la acción pública en el ámbito urbanístico, como nos recuerda la STS de 26 de julio de 2006, rec. 2393/2003, " está sujeto a los límites generales o comunes que nuestro ordenamiento jurídico impone al ejercicio de cualquier derecho, cuales son, básicamente, las exigencias de la buena fe y la proscripción del abuso del derecho. Pero no es menos cierto que la extralimitación ha de quedar perfectamente acreditada, pues es esto lo que exige la titularidad del derecho que se ejercita. Si se es titular del derecho, su ejercicio debe ser amparado, y todo obstáculo que lo impida, amén de estar previsto en el ordenamiento jurídico, debe quedar constatado". Añadiendo seguidamente que " cabe recordar algunas de las afirmaciones de este Tribunal Supremo referidas al concepto de la mala fe, como son aquellas que la ligan con la conducta deshonesta y desleal en las relaciones de convivencia, o con la que no se adecua a las exigencias imperativas éticas clamadas por la conciencia social en un lugar y momento histórico determinado, o con la que responde a una finalidad económico-social que es distinta de aquélla para la que se atribuyó el poder en que consiste el derecho subjetivo, o con la que es contradictoria con una anterior conducta generadora de confianza; y recordar, también, que la doctrina reiterada de este Tribunal Supremo requiere para poder apreciar el abuso del derecho que se revele de modo patente, manifiesto y claro que la intención o propósito sea sólo el de causar daño a otro sin que resulte provecho para el agente, no actuando abusivamente quien utiliza su derecho respondiendo al mismo criterio finalista que el que inspira a la norma legal atributiva de él".

Pues bien, nada de todo ello está presente en el concreto supuesto que nos ocupa: ni está acreditado extralimitación alguna en el ejercicio de su derecho por la Asociación recurrente, ni está acreditado que la intención o propósito de la recurrente sea sólo el de causar daño a otro sin que resulte provecho alguno para ella o para el interés público.

A ello debe recordarse, como hace la precitada Sentencia, que no actúa abusivamente quien utiliza su derecho respondiendo al mismo criterio finalista que el que inspira a la norma legal atributiva de él.

El reproche del Juzgador de la instancia de que la Asociación recurrente hubiese tardado doce años en impugnar las licencia concedidas debe tildarse de ilógico, desde una perspectiva jurídica, cuando la tardanza en materializar la impugnación judicial que nos ocupa trae inmediata causa del patente y grosero incumplimiento por el Ayuntamiento demandado de la obligación de dictar resolución expresa en todos los procedimientos, impuesta en el entonces vigentes artículo 42 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (hoy, artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Por otra parte, llegados a este punto, no resulta ocioso recordar que en aquellos supuestos, como el que aquí nos ocupa, en que la impugnación judicial se dirige contra la desestimación por silencio administrativo, el ejercicio de la acción no está sometida a plazo de caducidad de ninguna clase, tal y como se proclamó en la STC de 52/2014, de 10 de abril de 2014, y así lo recordábamos en nuestra Sentencia, ya citada, de fecha 22 de marzo de 2021, en la que resolvíamos el recurso de apelación formulado contra el Auto del Juzgado de 22 de marzo de 2021, que apreciaba la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo.

Ningún reproche, por tanto, cabe hacer a la Asociación recurrente y sí, por el contrario, a la Administración municipal al desconocer el deber de resolver impuesto a todas las Administraciones Públicas por el ordenamiento jurídico.

En otro orden de consideraciones, parece que el Juzgador de la instancia reprocha a la Asociación recurrente, en línea con lo sostenido por el Ayuntamiento demandado, que los recursos de reposición contra los Decretos autorizatorios de las licencias que nos ocupa fueron formulados fuera del plazo previsto legalmente para ello (1 mes).

En nuestra precitada Sentencia de 15 de septiembre de 2021 ya adelantábamos que la circunstancia de si los recursos de reposición se interpusieron o no dentro de plazo debería resolverse al abordar el fondo de la controversia planteada.

Pues bien, ello nos aboca a determinar el plazo que un particular tiene para el ejercicio de la acción púbica, y para ello procede traer a colación la doctrina contenida en la STS de 21 de noviembre de 2019, rec. 6097/2018, que en relación con dicha cuestión, señala:

" SEXTO: En la regulación del art. 19.1 h) LJCA , no se concreta el plazo que tiene el particular para ejercitar la acción pública cuando no se tiene un conocimiento formal de la infracción urbanística, plazo que, en otro caso, será el general de los dos meses.

Sin embargo, la jurisprudencia ha solucionado esta laguna legal estableciendo que el plazo de interposición de la acción se inicia desde el momento en que el reclamante tuvo conocimiento formalmente de la actuación presuntamente ilegal de la Administración.

Por tanto, en principio, si la acción pública se ejercita contra un acto expreso y notificado, el plazo de interposición será el propio del recurso administrativo que corresponda. Si se interpone frente a un silencio administrativo, no vence el plazo, y si la acción se ejercita frente a hechos que se consideran ilegales, el plazo será el fijado en cada norma reguladora.

En el caso de las licencias urbanísticas, el Tribunal Supremo ( STS de 5-4-2002 y 26-10-2001 ) ha señalado que el plazo para el ejercicio de la acción pública es diferente según se haya tenido o no conocimiento de la licencia. Si no se ha conocido la licencia, dicho plazo se prolonga durante el tiempo de ejecución de las obras y hasta el transcurso del plazo de cuatro años o el que establezca la correspondiente legislación autonómica, mientras que de mediar conocimiento de la licencia rige el plazo general de impugnación".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, es innegable que a la Asociación recurrente no se le notificó ninguno de los Decretos autorizatorios de las licencias, por lo que necesariamente habrá de concluirse, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, que el plazo de ejercicio de la acción pública se prolonga durante todo el tiempo de las obras y hasta el transcurso del plazo de cuatro años o el que establezca la correspondiente legislación autonómica. Consecuentemente, debe concluirse que tampoco ninguna objeción cabe realizar en relación con el tiempo en el que la Asociación recurrente, mediante la interposición de los recursos de reposición, ejercitó la acción pública urbanística.

El mayor o menor conocimiento que dicha Asociación tuviera respecto de las licencias concedidas a la entidad y/o el volumen de las obras autorizadas resulta irrelevante a los efectos de la determinación del plazo de ejercicio de la acción pública. Solo la notificación formal de las resoluciones autorizatorias de las licencias determinan la aplicación del plazo general de impugnación: un mes para formular recurso de reposición en vía administrativa o dos meses si se opta por acudir directamente a la vía jurisdiccional.

Por supuesto, como aduce la Asociación recurrente, no existe disposición legal alguna que le obligue a solicitar información previa sobre unas obras que se están ejecutando y. menos aún, que el eventual incumplimiento de dicha obligación, determine el plazo de ejercicio de la acción pública y, por ende, su extemporaneidad.

Por último, la referencia que el Juzgador de la instancia hace a las eventuales consecuencias que en el caso presente podrían derivarse del ejercicio de la acción pública, resultan totalmente irrelevantes a efectos de determinar, en el momento procesal que nos ocupa, la cuestionada adecuación a Derecho de la actuación administrativa impugnada; cuestión que abordamos a continuación.

SÉPTIMO - Comenzamos por el examen de la impugnación dirigida contra el Decreto 2857/2009, por el que se otorgaba, a la mercantil PLAZA DE ESPAÑA SAN FERNANDO, S.L., licencias de obra para la construcción de viviendas, locales comerciales, trasteros y plazas de aparcamiento y un edificio dotacional destinado a Museo de la Ciudad, en Coslada 13 y Plaza de España 16.

Como ya hemos indicado, la Asociación recurrente-apelante insta la declaración de nulidad de dicho Decreto por carecer de norma de cobertura a la fecha de su dictado. En síntesis, señala que el "Plan Especial de Reordenación de la UE-1 y Edificios Adheridos de la Plaza de España", que haría viable el Proyecto de obras aportado con la solicitud de licencia de obras, fue aprobado definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento en fecha 2 de diciembre de 2009, esto es, con posterioridad al dictado del Decreto autorizatorio. A fecha de presentación del escrito de demanda, el citado Plan Especial no ha sido publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.

El Ayuntamiento demandado-apelado se opone a dicha pretensión. En síntesis, sostiene que el citado Plan Especial, aprobado definitivamente el 2 de diciembre de 2009, fue objeto de publicación en el BOCM de 18 de enero de 2010; siendo remitido, en fecha 30 de marzo de 2010, al Registro de Planes de Ordenación Urbanística para su depósito a los efectos del artículo 65 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid. Dicho Plan Especial consta completo en el Sistema de Información Territorial (Visor SIT), que contiene todo el planeamiento urbanístico vigente aprobado definitivamente para los 179 municipios de la Comunidad de Madrid. El referido Plan Especial se encuentra plenamente vigente, pues no ha sido impugnado, ni siquiera por la asociación actora, por lo que su aprobación devino firme y definitiva, cumpliéndose así la condición a la que estaba sometida la licencia de obras otorgada mediante el Decreto 2857/2009, de 31 de julio, lo que hizo perfectamente válido y eficaz dicho acto. La plena vigencia del mentado Plan Especial ha sido confirmada por los Servicios Técnicos de la Dirección General de Urbanismo y Estrategia Territorial de la Comunidad de Madrid (informes de 19 de febrero y de 5 de julio de 2014.

Pues bien, examinados los términos en que se ha planteado la cuestión controvertida que ahora examinamos, su correcta resolución nos impone partir de la premisa de que el Decreto impugnado señala, en lo que aquí interesa, que:

" La presente licencia está sujeta en lo referente a la adaptación y definición de algunas determinaciones de la ordenanza ZUR1 grado 2º y 3º del vigente PGOU y la inclusión de lo autorizado por Acuerdo de la Comisión Local de Patrimonio de fecha 30 de junio de 2005 en cuanto a la ocupación del sótano y el número de buhardillas, y el rasgado de ventanas de planta baja según lo acordado en la Comisión Local de 13 de mayo de 2009 en la normativa del PGOU relativa al Catálogo de bienes; a la correspondiente aprobación del Plan Especial de reordenación de la Plaza de España, actualmente en tramitación".

De dicha estipulación se infiere, sin lugar a duda, de que en la fecha de otorgamiento de la licencia no se encontraba en vigor el referido Plan Especial de reordenación de la Plaza de España, necesario para viabilizar normativamente el Proyecto de obras presentado por la mercantil PLAZA DE ESPAÑA SAN FERNANDO, S.L. con su solicitud de licencia.

Dicho ello, estimamos conveniente recordar que la licencia, de naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente debe otorgarse o denegarse, según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. Va de suyo, como decíamos en nuestra Sentencia de 16 de mayo de 2000, rec. 47/2000, " que esta ordenación ha de estar vigente, lo que dada la naturaleza normativa de los planes, exige no sólo que haya culminado su tramitación a través de la aprobación definitiva sino que se haya producido su publicación". Tales ideas se recogen hoy en los artículos 151.2.a) y 153.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid. Así, en el primero de los citados preceptos dispone que se entiende por licencia urbanística " el acto administrativo reglado por el que el ayuntamiento resuelve autorizar al interesado a realizar una actuación de construcción y edificación, de implantación, desarrollo o modificación de actividad o cualquier otro acto de uso del suelo, expresando el objeto de esta, las condiciones y los plazos de ejercicio conforme a lo establecido en la normativa aplicable". Y, el segundo, que " Las licencias urbanísticas se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y el planeamiento urbanístico vigentes en el momento de resolverlas, siempre que su resolución se produzca dentro del plazo legalmente establecido. Si se resolvieran fuera de plazo, se otorgarían de acuerdo con la normativa vigente en el momento en que se tuvieron que resolver".

Llegados a este punto, resulta igualmente oportuno recordar que en la citada Sentencia de esta Sala y Sección de 16 de mayo de 2000, ya señalábamos, en relación con la naturaleza reglada de la licencia urbanística, que " la jurisprudencia ha venido admitiendo la posibilidad de otorgar licencias introduciendo en ellas "conditiones iuris", es decir, cláusulas que eviten la denegación de la licencia mediante la incorporación a ésta de exigencias derivadas del ordenamiento vigente y que sin embargo no aparecían en la petición formulada por el administrado. Con estas "conditiones iuris" se hace viable el otorgamiento de una licencia adaptando, completando o eliminando extremos de un proyecto no ajustado a la ordenación urbanística, siendo de añadir que tales condiciones "deben" ser introducidas por virtud de las exigencias del principio de proporcionalidad - artículos 6 del Reglamento de Servicios y hoy 84.2 de la Ley 7/85, de 2 abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local - cuando la acomodación de la petición a la legalidad aplicable resulte posible con facilidad y sin alterar sustancialmente la actuación pretendida, por ello si bien del artículo 178.2 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 se infiere la prohibición de someter las licencias a las condiciones propias, es decir, la sumisión de la concesión de las mismas a un suceso futuro e incierto, de dicho precepto no se desprende la imposibilidad legal de someterlas a las denominadas "conditiones iuris ", ya que mientras las primeras tienen siempre y sólo su origen en la voluntad de quienes las instituye, las segundas no son sino explicitaciones de las exigencias del ordenamiento jurídico que se incorporan a la autorización concreta en calidad de parte integrante de ella ." De igual manera, la jurisprudencia ha considerado como limites de las licencias que incorporan "conditiones iuris" que las mismas no pueden perseguir una finalidad distinta de la acomodación a la legalidad, que las condiciones han de basarse en las normas aplicables al tiempo del otorgamiento de la licencia, no en las de un planeamiento futuro y que no pueden ser inviables o de imposible cumplimiento por causas ajenas a la voluntad del solicitante de la licencia.".

De tal doctrina, legal y jurisprudencial, se infiere como conclusión que la licencia urbanística, en atención a su naturaleza reglada, debe ser otorgada de acuerdo con las previsiones de la legislación y el planeamiento urbanístico vigentes en el momento de resolverla, siempre que su resolución se produzca dentro del plazo legalmente establecido. Si se resolviera fuera de plazo, se otorgará de acuerdo con la normativa vigente en el momento en que se tuvieron que resolver.

En el caso que aquí nos ocupa, sin embargo, queda meridianamente claro la disconformidad de la licencia otorgada a las previsiones de la legislación y el planeamiento urbanístico vigentes en el momento de su otorgamiento dado que, tal como se refleja en el propio Decreto autorizante, la licencia concedida "está sujeta" al Plan Especial de reordenación de la Plaza de España "en tramitación".

Pudiera pensarse, no obstante, la validez de la licencia urbanística impugnada desde la perspectiva de la eventual posibilidad de su sometimiento a las denominadas "conditiones iruirs", ahora bien, como igualmente hemos indicado, tal posibilidad queda supeditada a que tales condiciones se basen en normas aplicables al tiempo del otorgamiento de la licencia, no en las de un planeamiento futuro, siendo así que el citado Plan Especial fue aprobado definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento (2 de diciembre de 2009) con posterioridad al dictado del Decreto autorizatorio impugnado (31 de julio de 2009). Queda, por tanto, desde la perspectiva examinada, cercenada la viabilidad jurídica de la licencia urbanística aquí impugnada.

Más aún, pese a las alegaciones vertidas por el Ayuntamiento demandado, debe descartarse la vigencia actual del precitado Plan Especial en cuanto que el texto íntegro de las normas en él contenidas no han sido objeto de publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid (la publicación contenida en el BOCM de 18 de enero de 2010 no contiene el texto íntegro de la normativa contenida en el referido Plan Especial), tal como exige el artículo 66.2 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, en relación con el artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

En este sentido, puede traerse a colación la STS de 21 de octubre de 2012, rec. 880/2009, que nos recuerda que en la Sentencia de dicho alto Tribunal de 8 de octubre de 2010 se dijo que:

" La jurisprudencia de esta Sala Tercera desde antiguo, al menos desde la sentencia de 10 de abril de 1990 , y con posterioridad de modo profuso y uniforme, viene declarando lo siguiente. Primero, que los planes de urbanismo efectivamente son normas jurídicas de rango reglamentario y como tales, como exigencia derivada del principio de publicidad de las normas previsto en el artículo 9.3 de la CE han de ser publicadas en el boletín oficial correspondiente. Segundo, que la publicación es un presupuesto de eficacia, no de validez, de manera que, como demandan los artículos 2.1 del Código Civil y el 70.2 de la repetida Ley de Bases de Régimen Local, tales normas no entran en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto. Del mismo modo el artículo 52.1 de la Ley 30/1992 dispone que para que produzcan efectos las disposiciones administrativas han de ser publicadas. Tercero, que no basta la publicación del acuerdo de aprobación sino que la indicada publicación ha de comprender las normas urbanísticas en su totalidad. Cuarto, que las fichas y los planos tienen, o no, el carácter de normas urbanísticas según el contenido de las mismas. (...) Pues bien, precisamente respecto de tales planos y fichas, conviene recordar que en nuestra jurisprudencia parecen coexistir dos líneas diferentes. Una que establece claramente que los planos y fichas no tienen contenido normativo y, por tanto, no precisan de publicación en el boletín correspondiente. Y otra línea jurisprudencial, más reciente, que señala que cuando las fichas incluyan determinaciones con un claro valor normativo, resultan de obligada publicación. (...) Hemos declarado, siguiendo esa primera línea jurisprudencial, que ""La necesidad de publicación no alcanza a los demás documentos o elementos que forman parte del Plan siempre que no sea normas ni participen de su naturaleza, como planos, gráficos o textos no normativos. (...) que los documentos a que se refiere la parte recurrente no son normas urbanísticas sino simples fichas y listados carentes de valor normativo y resultan, por ello, de publicación formal innecesaria"" (por todas, sentencia de 24 de enero de 2002 dictada en el recurso de casación n.º 35/1998 ). Además, se pueden consultar otras, que a continuación citamos sin ánimo exhaustivo, pero que se pronuncian en idénticos términos. Son las sentencias de 16 de abril de 2003 ( recurso de casación n.º 6692/1999), de 25 de febrero de 2002 ( recurso de casación n.º 7960/1997), de 7 de diciembre de 2001 ( recurso de casación n.º 4394/1997), de 10 de diciembre de 2001 ( recurso de casación n.º 4169/1997 ), y de 18 de junio de 2002 ( recurso de casación n.º 6922/1998 ). (...) Por otro lado, y esta es la segunda línea de nuestra jurisprudencia, también hemos declarado que ""lo declarado en esas sentencias no significa que las fichas correspondientes a las distintas unidades o ámbitos superficiales de actuación queden en todo caso excluidas de la exigencia de publicación, pues será así sólo en la medida en que tales fichas carezcan de contenido normativo. Por ello, cuando la controversia se refiere a fichas que incluyen determinaciones con indudable valor normativo la decisión de esta Sala ha consistido en afirmar respecto de ellas la necesidad de su publicación"" (por todas, sentencia de 1 de diciembre de 2008 dictada en el recurso de casación n.º 7619/2004 , que, a su vez, cita la sentencia de 21 de junio de 2000 (recurso de casación n.º 3744/95 ). Y esto es precisamente lo que sucede en el caso que nos ocupa. (...) Ambas líneas de razonamiento expuestas no resultan contradictorias, sino que responden a una evolución y progreso de la jurisprudencia que ha precisado y matizado su postura inicial por otra que atiende a la naturaleza de la ficha o plano, tomando en consideración el contenido de estos documentos que integran el plan. Así es, si bien las fichas o planos no tienen por qué tener contenido normativo, pues están llamados a cumplir una función subalterna, sin embargo en determinados casos lo cierto es que tienen tal carácter normativo, y en esa medida han de ser objeto de publicación".

Consecuentemente, de cuanto queda dicho, se desprende la nulidad del Decreto 2857/2009, de 31 de julio, impugnado, en cuanto que la licencia de obra otorgada carecía, en la fecha de su dictado, de norma de cobertura vigente en la fecha de su otorgamiento.

OCTAVO.- A continuación, procede que pasemos a examinar la impugnación dirigida contra el Decreto 1309/2010, de 21 de abril de 2010, por el que se otorgaba a la mercantil PLAZA DE ESPAÑA SAN FERNANDO, S.L. licencia de obra para la construcción de un aparcamiento subterráneo de 606 plazas en la plaza de España.

La Asociación recurrente-apelante insta la declaración de nulidad de dicho Decreto por carecer de la autorización previa y preceptiva de la Dirección General de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8.3 de la Ley 10/1998, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid.

Pues bien, según se desprende del informe elaborado por el Jefe de Área de Protección de la Comunidad de Madrid, aportado con la demanda como documento núm. 19, la Plaza de España se encuentra incluida en el Conjunto Histórico declarado Bien de Interés Cultural por Real Decreto 3312/1983, de 9 de noviembre, debiendo así traerse a colación el artículo 8 de la citada Ley 10/1998, de 9 de julio, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid, según el cual:

" Artículo 8. Bienes que integran el patrimonio histórico de la Comunidad de Madrid.

1. Forman parte del patrimonio histórico de la Comunidad de Madrid todos los bienes culturales en cualquiera de sus manifestaciones, sea cual fuere su titularidad y régimen jurídico, exceptuando los de titularidad estatal, ubicados en la Comunidad de Madrid que, pese a no haber sido objeto de declaración ni inventario reúnan los valores expresados en el artículo 1. A estos bienes les será de aplicación el régimen de conservación previsto en el presente título.

2. Los bienes que integran el patrimonio histórico de la Comunidad de Madrid se clasifican, a efectos de su protección específica, en bienes de interés cultural y bienes incluidos en el Inventario.

3. Cualquier actuación sobre los bienes contemplados en el apartado anterior requerirá la previa autorización de la Consejería de Educación y Cultura."

En el caso presente, según se desprende del referido informe Jefe de Área de Protección de la Comunidad de Madrid, el proyecto objeto de la licencia otorgada por el Decreto 1309/2010, de 21 de abril de 2010, afectante a la Plaza de España de San Fernando de Henares, no contó con la autorización previa de la Comunidad de Madrid, preceptiva y vinculante según el precitado artículo 8.3 de la Ley 10/1998, de 9 de julio, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid, por lo que debe concluirse que el Decreto impugnado incurre en vicio de nulidad de pleno derecho, debiendo así estimarse el motivo de impugnación examinado.

NOVENO.- En consecuencia, de cuanto antecede, se desprende la procedencia de declarar la nulidad de pleno derecho de las licencias de obras otorgadas por los Decretos 2.857/2009 de 31 de julio de 2009 y 1.309/2010 de 21 de abril de 2010 dictados por el Concejal de Política Territorial del Ayuntamiento de San Fernando de Henares, debiendo así estimarse el recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones.

Resulta innecesario el pronunciamiento de la Sala solicitado sobre la procedencia de planteamiento del Juzgador de la instancia de la cuestión de ilegalidad sobre el Plan Especial y la Modificación Puntual no sustancial del PGOU de San Fernando de Henares (que en esta alzada se traduciría, en aplicación del artículo 27.2 de la LJCA, en la eventual declaración de nulidad de dichos instrumentos de planeamiento), dado que la nulidad decretada de las licencias no se sustenta en una eventual nulidad de los planes urbanísticos de cobertura de las licencias otorgadas en los precitados.

DÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139.1 y 2 de la LJCA, procede imponer a la Administración municipal demanda las costas procesales causadas en la instancia; no haciéndose imposición de las causadas en esta alzada.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.