Sentencia Contencioso-Administrativo 364/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 2262/2021 de 06 de junio del 2024

Primero.-Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la Resolución de 11 de octubre de 2021 de la Subsecretaria de Defensa del Ministerio de Defensa, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por Don Jhoel contra la Resolución de 22 de julio de 2021 del Órgano de Selección de los procesos de selección para el ingreso en los Centros Docentes Militares de Formación mediante la forma de ingreso por promoción para cambio de escala con y sin exigencia de titulación de técnico superior, para la incorporación como militar de carrera a la Escala de Suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina, convocados por Resolución 452/07005/21, de 6 de mayo, de la Subsecretaría de Defensa.

Segundo.-La Resolución impugnada de 1 de octubre de 2021, dice textualmente lo que sigue a continuación:

" ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por Resolución 452/07005/21, de 6 de mayo, (BOD núm. 90 de 11 de mayo) de la Subsecretaría de Defensa se convocan los procesos de selección para el ingreso en los Centros Docentes Militares de Formación mediante la forma de ingreso por promoción para cambio de escala con y sin exigencia de titulación de técnico superior, para la incorporación como militar de carrera a la Escala de Suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina.

Tras haber pasado reconocimiento médico, por resolución de fecha 22 de julio de 2021 se publica el NO APTO del interesado; atendida la solicitud del interesado de revisión de la calificación, y, tras ser nuevamente sometido a reconocimiento 27 de julio de 2021, el Tribunal médico Militar de Apelación, declara al interesado NO APTO por encontrarse incluido en la causa de exclusión K-5, del cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación, aprobado por la Orden PCl/6/2019, de 11 de enero.

SEGUNDO.- Contra la Resolución, el interesado presenta recurso de alzada de fecha 1 de agosto de 2021, en el que afirma que se encuentra perfectamente capacitado para realizar los cometidos y las actividades de instrucción y adiestramiento del Regimiento, tal y como acredita mediante sendos informes del Coronel Jefe del Regimiento Acorazado "Pavía n° 4", en el que se encuentra destinado, y del Subteniente Jefe de la Sección de Mantenimiento de la Compañía de Servicios y Destino en el RI "Asturias 31", en el que estuvo destinado y que los informes médicos militares pueden ser desvirtuados mediante dictámenes periciales de signo contrario que demuestren su equivocación.

TERCERO.- Ha emitido informe desfavorable la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- Desde un punto de vista formal, el recurso de alzada, lo ha sido en tiempo y forma, en aplicación de lo establecido en el artículo 121 y 122 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

II.- La competencia para resolver corresponde a la Subsecretaria de Defensa, en virtud de lo previsto en el artículo 121.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

III.- Por lo que se refiere a las cuestiones de fondo planteadas por el interesado en su escrito impugnatorio, la Base Décima del Anexo de la Resolución 452/07005/21, dispone en su apartado 2.3.3, Reconocimiento médico, entre otros extremos que se aplicará la Orden PCl/6/2019, de 11 de enero, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación y que el Presidente del órgano de Selección hará pública la convocatoria al reconocimiento médico, en la que se indicará la tanda en la que cada aspirante se someterá al reconocimiento médico así como la fecha y hora de inicio de la misma.

Igualmente determina que como resultado del reconocimiento médico, las calificaciones que pueden obtenerse serán de «apto», «no apto» o «apto excepto....», especificando la especialidad (Mantenimiento de Aeronaves y Control Aéreo) para las que resulte no apto, siendo los calificados como «no apto», eliminados del proceso de selección, y que dicho resultado podrá ser revisado a instancia del aspirante, mediante solicitud dirigida al Presidente del órgano de Selección, en un plazo no superior a tres (3) días naturales, contados a partir del día siguiente en que se haga público el resultado por la Junta de Reconocimiento Médico y que el Presidente del órgano de Selección dispondrá su comparecencia ante el Tribunal Médico Militar de Apelación, cuyo fallo será definitivo para la continuación del aspirante en el proceso de selección.

IV.- En el caso del recurrente, se ha respetado escrupulosamente lo establecido en la normativa expresada, habiendo sido declarado NO APTO en el reconocimiento médico, tanto por la Unidad de Reconocimientos Médicos, como por el Tribunal Médico de Apelación al considerarlo incurso en la causa de exclusión K-5 de la Orden PCl/6/2019.

La declaración de no aptitud del interesado se ha acordado, por tanto, de conformidad con el procedimiento previsto en la convocatoria del proceso selectivo al que concurría, sin que las alegaciones formuladas tengan entidad suficiente para desvirtuar la resolución adoptada, pues no se discute ahora si el interesado ha estado o no de baja médica para el servicio, o ha superado el TGCF, o está capacitado para realizar los cometidos y actividades de Instrucción y Adiestramiento del Regimiento, ni tampoco si su entrega al servicio ha sido intachable, sino si se encuentra actualmente incurso en alguna de las causas de exclusión que contempla la citada Orden PCl/6/2019, cuya apreciación corresponde, con carácter genérico a la Sanidad Militar y en el presente caso, concretamente a la Unidad de Reconocimientos, y al Tribunal Médico Militar de Apelación determinados en la Convocatoria del proceso selectivo en el que participó el interesado.

En este sentido debe recordarse que la jurisprudencia de forma reiterada se ha manifestado en el sentido de que deben de prevalecer los dictámenes emitidos por los Tribunales Médicos Oficiales. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2004, afirma que "la apreciación por parte del Tribunal médico se inserta dentro de una discrecionalidad técnica expresamente reconocida en precedentes resoluciones de la propia Sala 3ª (así, por todas, la sentencia de 20 de marzo de 1996 y por la jurisprudencia constitucional, en sentencias número 97/1993 y 6 de febrero de 1995 ), en el sentido de que la discrecionalidad técnica implica que el control, en este caso, está basado en un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico que sólo puede ser formulado por el Tribunal médico como órgano especializado de la Administración, que escapa al control jurídico, siendo compatible con la exigencia de una base fáctica, ya que el juicio técnico emitido se ha realizado sobre unos datos objetivos que permiten deducir una calificación final, sin que por el órgano judicial quepa discrepar de dicho órgano médico, basándose en el carácter de presunción de certeza y razonabilidad de la actuación administrativa apoyada en la especialización, la imparcialidad del órgano para realizar tal calificación médica y la competencia del Tribunal médico, salvo que se aprecie desconocimiento de un proceder razonable, que en principio se presume".

En definitiva, los dictámenes emitidos por los Tribunales Médicos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, especialmente constituido para realizar dicha función, gozan de presunción de certeza y de razonabilidad, constituyendo actuaciones administrativas técnicas que modulan la plenitud del conocimiento de la autoridad que resuelve, presunción que se justifica en la imparcialidad y especialización de los órganos establecidos específicamente para realizar tal calificación.

V.- La Disposición Adicional Quinta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, dispone que la competencia para determinar la existencia de las condiciones psicofísicas precisas para el ingreso en los centros docentes militares de formación y para la pérdida de la condición de alumno corresponde a la Sanidad Militar.

La presunción de acierto que se predica de los informes emitidos por los Tribunales Médicos Oficiales, si bien tiene carácter "iuris tantum"y permite prueba en contrario, traslada al recurrente la carga de su impugnación. En este sentido el interesado aporta dos certificados emitidos por el Coronel Jefe del Regimiento Acorazado "Pavía n° 4" en el que se encuentra destinado, y del Subteniente Jefe de la Sección de Mantenimiento de la Compañía de Servicios y Destino en el RI "Asturias 31", en el que estuvo destinado, en los que en ningún momento se pronuncian sobre la existencia de la causa de exclusión apreciada al interesado ni, por tanto, contrarían la decisión adoptada por la Junta de Reconocimientos Médicos y por el Tribunal Médico Militar de Apelación, limitándose a certificar, sucintamente expresados, que el ahora recurrente no ha estado de baja médica y ha superado el TGCF, el primero, y que su entrega al servicio ha sido intachable, el segundo, cuestiones estas que no constituyen el objeto del presente procedimiento y que, por ello, no constituyen justificación documental, pericial y técnica suficiente que desvirtúe el contenido de los dictámenes de la Sanidad Militar. "

Tercero.-Los argumentos del demandante se resumen en su escrito de conclusiones en los siguientes términos:

" Consta en el expedente que el Coronel Médico, Presidente del Tribunal Médico Militar de Apelación, emite dictamen facultativo sobre la aptitud del actor indicando que presenta la exclusión del apartado K, letra 5, del ANEXO A LA ORDEN PCI/6/2019, la cual consiste en: "Linfomas. Mielomas".

Sin embargo, ni en la resolución impugnada, ni en el informe médico en que la misma toma su fundamento, se indica en qué modo, la patología que padeció en su día el actor, le limita para las funciones propias de Cuerpo y Escala al que opta, ni se explica cómo resulta posible que el actor venga trabajando con normalidad en su unidad y haya superado sobradamente sus exigentes pruebas físicas.

Dicho esto, si bien es cierto que el actor tuvo un Linfoma Hodgkin, no es menos cierto que ello NI LE LIMITA, NI LE IMPIDE, O DIFICULTA SU LABOR COMOMILITAR.

Esto queda acreditado por el informe de su Jefe de Unidad, Coronel del Cuerpo General del ET, Especialidad fundamental Caballería, Don David, Jefe del Regimiento Acorazo "PAVÍA" Nº 4, obrante al folio 6 del pdf 11 del expediente administrativo, en el que se refiere: "El Cabo D. Jhoel, con DNI NUM000, se encuentra actualmente destinado en el Regimiento Acorazado PAVIA nº 4 desde 5 de septiembre de 2020. Durante este periodo, el interesado no ha estadode baja médica ningún día. Con fecha del 3 de noviembre de 2020 realizó el Reconocimiento médico para la realización de Pruebas Físicas con resultado APTO. Con fecha 17 de noviembre de 2020 superó el Test General de la Condición Física igualmente con resultado de APTO. Considero que dicha Cabo está perfectamente capacitado para realizar los cometidos y las Actividades de Instrucción y Adiestramiento del Regimiento."

A mayor abundamiento, se hace referencia al informe del Subteniente Especialista, Jefe de la Sección de Mantenimiento perteneciente a la CIE de Servicios y Destinos en el RI "ASTURIAS" 31, Don Jair, obrante al folio 7 del pdf 11 del expediente administrativo, en el que se refiere: "Que el cabo especialista D. Jhoel, con DNI NUM000, ha estado bajo su mando desde 21/01/19 hasta 24/06/19, encuadrado en la sección de (mantenimiento), posteriormente, y por razones de salud, el Cabo pasa a pertenecer a su sección de abastecimiento de esta misma compañía de servicios del RI Asturias 31.

Que mediante la presente y a todos los efectos que pueda resultar oportuno, esta parte manifiesta que, el Cabo ha mostrado siempre una extraordinaria dedicación al servicio, tanto es así que, aun encontrándose bajo tratamiento médico de quimioterapia, continuaba realizando labores administrativas en la oficina de control y almacén de la sección de mantenimiento, al ser estos los lugares más idóneos de la sección para facilitar su recuperación, mostrándose siempre voluntario y dinámico en todas las tareas que se le encomendaban, sin haber sido sancionado o amonestado en ninguna ocasión.

Su entrega al servicio ha sido intachable, su buen comportamiento, compañerismo y actitud hacia al servicio lo hacen merecedor de unadestacable idoneidad para el servicio en las Fuerzas Armadas."

No obstante, si bien es cierto que en el pasado el recurrente si tuvo un linfoma, no es menos cierto que sometido al tratamiento habitual, tras recibir ciclos ABVD + radioterapia desde julio de 2019 y que, SE ENCUENTRA EN REMISIÓN COMPLETA, NO RECIBIENDO TRATAMIENTO EN LA ACTUALIDAD. Es por ello que el recurrente tiene un pronóstico de vida similar al de la población normal, no habiendo presentado secuelas de ningún tipo del tratamiento recibido, según se desprende de los informes que se vienen a aportar con la presente demanda.

Es por ello que, a juicio de esta parte, la exclusión del actor en la prueba de reconocimiento médico es errónea, al no encontrarse el mismo incurso en ninguna de las causas de exclusión reguladas en la Orden, y en concreto, en el apartado K, al no evidenciarse linfoma en el momento actual en el aspirante a Suboficial. A este respecto, debe señalarse que, en el momento del reconocimiento médico, el recurrente había finalizado el tratamiento al haber alcanzado remisión completa, manteniéndose el demandante desde entonces en seguimiento (revisiones periódicas), pero asintomático y libre de enfermedad.

Dicho esto, el actor no presenta limitación alguna que le impida, o dificulte gravemente su labor como militar, como así lo acredita el hecho de que en la actualidad es militar profesional en activo y en situación de alta para el servicio, desarrollando funciones con muchísimos más requerimientos físicos que la especialidad a la que concurriría. También lo acreditaría el hecho de que el actor haya superado de forma extraordinaria las más que exigentes pruebas físicas a las que ha sido sometido en las Fuerzas Armadas, habiendo resultado APTO en las mismas, lo que acredita aún más que el demandante ostenta una aptitud física intachable, como ya se ha referido.

Cuanto antecede consta acreditado en el procedimiento mediante el INFORME PERICIAL de fecha 14 de noviembre de 2021, evacuado por el Dr. Adrián, Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Hematología y Hemoterapia, colegiado NUM001 de Madrid, el cual viene a concluir lo siguiente:

1. D. Jhoel ha sido tratado de un Linfomade Hodgkin, variedad esclerosis nodular, en estadio localizado, con una buena respuesta al tratamiento, consiguiendo una remisión completa que mantiene en la actualidad y no presenta secuelas.

2. El pronóstico de su enfermedad es muy bueno y su expectativa de supervivencia es cercana o similar a la población general.

3. D. Jhoel no presenta ninguna patología que le pueda limitar el desarrollo de una vida normal y por tanto, no tiene limitación alguna para el desarrollo de funciones militares.

4. El apartado de enfermedades hematológicas del cuadro de exclusiones de la resolución por la que se han convocado las oposiciones es confuso y puede dar lugar a posibles interpretaciones erróneas y conllevar por ello posibles exclusiones de personas que están totalmente capacitadas.

5. La resolución es contraria al objetivo social de la lucha contra el cáncer, en la que deberíamos estar todos implicados y de forma especial la Administración, que se debe intentar conseguir la plena reinserción social y laboral de los pacientes sobrevivientes de un cáncer."

La sala y sección a la que me dirijo ya han analizado situaciones similares a la expuesta en el presente procedimiento. Así en la Sentencia Núm. 585/2020 de fecha 11 de noviembre de 2020, dictada en el Recurso Número 997/2019, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que refiere: (.....) "

Cuarto.- Esta misma Sala y Sección dictó Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2020 ( Procedimiento Ordinario 997/2019 ), en un asunto idéntico al que ahora resolvemos, en cuyos Fundamentos de Derecho y fallo se decía lo que sigue a continuación:

" PRIMERO. - Objeto de la reclamación. -

Don Reinaldo impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación, por resolución de 24 de octubre de 2019 del Subsecretario de Defensa, del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Órgano de Selección del Proceso Selectivo de Acceso por Promoción a la Escala de Suboficiales de fecha de 30 julio de 2019, por la que se hacen públicos los resultados del reconocimiento médico, contra la Resolución del Órgano de Selección del Proceso Selectivo de Acceso por Promoción a la Escala de Suboficiales, de fecha 9 de agosto de 2019, por el que se hacen públicos los resultados del Tribunal Médico Militar de Apelación, y contra la Resolución del Órgano de Selección de fecha 12 de agosto de 2019, por la que se publican las calificaciones finales del Proceso Selectivo, en las que no constaba incluido el recurrente por haber resultado "no apto " en la prueba de reconocimiento médico.

SEGUNDO. - Antecedentes de interés que se desprenden del expediente administrativo y causa de la exclusión.

El recurrente es militar profesional en activo ( soldado) y participó en el proceso selectivo para el acceso por promoción a la Escala de Suboficiales del Ejército del Aire, resultando apto en la primera prueba ( perfil lingüístico) así como en la prueba de psicología y en las pruebas físicas, al haberle sido convalidadas ambas pruebas, siendo declarado apto asimismo en el Ejercicio de Matemáticas y de Física de la Prueba de Conocimientos y declarado "no apto" en el reconocimiento médico por estar incurso en la causa de exclusión del punto 5 del apartado K de la Orden PCI/6/2019, de 11 de enero, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación, aplicable según lo dispuesto en el punto 2.3.3 de la base décima de la Convocatoria, que establece como causa de exclusión: "Linfomas. Mielomas." Siendo el motivo de la exclusión que el Hospital Central de la Defensa, en el reconocimiento médico realizado dictaminó: "Linfoma de Hodgkin, predominio linfocítico tratado y en remisión completa. Finalizó tratamiento en noviembre de 2018. Al inicio, estadio III.A. Dado el corto tiempo transcurrido no se puede descartar una recidiva en los próximos años (3-4 años)".

TERCERO. - Los términos de la controversia: alegaciones del recurrente en la demanda y del Abogado del Estado en la contestación.

El recurrente alega que si bien es cierto que en el pasado tuvo un linfoma, tras ser sometido al tratamiento habitual, recibir ciclos ABVD, que finalizaron en septiembre del 2018 , se encuentra en remisión completa , como recoge el informe del presidente del tribunal Médico de Apelación de fecha 11/09/2019, no recibiendo tratamiento en la actualidad, por lo que tiene un pronóstico de vida similar al de la población normal, no habiendo presentado secuelas de ningún tipo del tratamiento recibido, por lo que considera que su exclusión en la prueba de reconocimiento médico es errónea, al no encontrarse incurso en ninguna de las causas de exclusión reguladas en la Orden PCI/6/2019, y en concreto, en el apartado K, al no evidenciarse linfoma en el momento actual, insistiendo en que en el momento del reconocimiento médico había finalizado el tratamiento en septiembre de 2018 al haber alcanzado la remisión metabólica completa, manteniéndose desde entonces en seguimiento (revisiones periódicas), pero asintomático y libre de enfermedad, no presentando limitación alguna que le impida, o dificulte gravemente su labor como militar, como así lo acredita el hecho de que en la actualidad es militar profesional en activo y en situación de alta para el servicio, desarrollando funciones con muchísimos más requerimientos físicos que la especialidad a la que concurriría, adjuntando a la demanda los siguientes informes emitidos por Especialistas en Hematología y Hemoterapia:

INFORME MÉDICO Nº1: Informe médico emitido por la Dra. Amelia, Especialista en Hematología y Hemoterapia, de fecha 23 de julio de 2019, el cual refiere: "No realiza tratamiento habitual. Diagnosticado de Linfoma de Hodgkin precominio linfocítico nodular estadio IIIA (afectación adenopática supra e infradiafragmática y parotíeda derecha) que alcanza remisión metabólica completa tras 3 ciclos ABVD x 3 que se confirma tras 6º ciclo que finaliza en septiembre de 2018 mediante PET-TAC que se realiza en noviembre de 2018. Situación actual: REMISIÓN COMPLETA. No evidencia de linfoma en el momento actual. Prescripción: Desde el punto de vista de hematología, no precisa ningún tratamiento en el momento actual. Precisa revisiones periódicas en consulta de hematología. El paciente está capacitado para cualquier tipo de actividad física incluidas las de mayor esfuerzo."

INFORME MÉDICO Nº2: INFORME PERICIAL emitido por el Dr. Adrián, Perito Oficial Colegio Médicos Madrid, NºCol. NUM002, Especialista en Hematología y Hemoterapia, Jefe de Servicio de Hematología y Hemoterapia en el Hospital Universitario Severo Ochoa de Leganés, de fecha 9 de diciembre de 2019, el cual concluye que:

1.-D. Reinaldo ha sido tratado de un Linfoma de Hodgkin, variedad predominio linfocítico nodular, con una buena respuesta al tratamiento, consiguiendo una remisión completa que mantiene en la actualidad y no presenta secuelas.

2. El pronóstico de su enfermedad es muy bueno, no se prevén recidivas y su expectativa de supervivencia es cercana o similar a la población general.

3. D. Reinaldo no presenta ninguna patología que le pueda limitar el desarrollo de una vida profesional normal y por tanto, no tiene limitación alguna para el desarrollo de ninguna de sus funciones como militar.

4. Resulta improcedente la exclusión del D. Reinaldo, de la Convocatoria anunciada por Resolución de 7 de mayo del 2019 en virtud del apartado k, punto 5, de la la Orden PCI/6/2019, de 11 de enero, al encontrarse en estado de remisión completa el linfoma que padeció en el pasado y no padecer el mismo ningún tipo de limitación para su servicio como militar.

5. No resulta previsible la existencia de recaída, dado el estado actual de recuperación del evaluado.

6. La resolución, además de lo anterior, es contraria al objetivo social de la lucha contra el cáncer que se debe intentar conseguir la plena reinserción social y laboral de los pacientes sobrevivientes a un cáncer."

Considera el recurrente que pese a la legitimidad de la llamada discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, la presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativo, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación, es una presunción iuris tantum que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador, siendo así que en el caso que nos ocupa, el órgano encargado del reconocimiento médico, ha incurrido, por todo lo anteriormente evidenciado, en error a la hora de efectuar su informe sobre la falta aptitud del recurrente para su ascenso a la Escala de Suboficiales.

Cita y transcribe diversas Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo y de las Salas de lo Contencioso Administrativo de varios TSJ incluido éste, según las cuales es criterio que las causas de exclusión han de considerarse en función de si el estado de salud del recurrente le permite o no el desarrollo de la totalidad de las funciones propias del cuerpo en el que pretende ingresar, comprobación que es imprescindible.

Y termina solicitando en el suplico de la demanda el dictado de una Sentencia por la que se anule la Resolución recurrida y se le declare Apto en la prueba de reconocimiento médico de la Convocatoria publicada por Resolución 452/07227/19, de 7 de mayo, de la Subsecretaría de Defensa (BOD Núm. 93 de 14 de mayo de 2019),por la que se convocan los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación mediante la forma de ingreso por promoción para cambio de escala, con y sin exigencia de titulación de Técnico Superior, para la incorporación como militar de carrera a las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina, con todos los pronunciamientos económicos y administrativos añadidos y con condena en costas de la demandada.

El Abogado del Estado se opone a las pretensiones del recurrente en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que los dictámenes emitidos por los tribunales médico de procesos selectivos poseen una indudable fuerza de convicción dada la garantía que ofrecen sus conocimientos científicos y la objetividad de su nombramiento, por lo que gozan de presunción iuris tantum de acierto, sin que se haya desvirtuado por la parte demandante tal acierto de su valoración médica.

CUARTO. - El recurso contencioso administrativo debe de ser estimado por las razones que a continuación se expresan.

En relación con la posibilidad del control de la discrecionalidad de las apreciaciones técnicas realizadas por los tribunales médicos de procesos selectivos las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 2488/2007), con cita de las de 20 de julio de 2007 (RC 9184/2004), 9 de diciembre de 2008 (RC 11454/2004), 17 de junio de 2009 (RC 6755/2005), 18 de enero de 2010 (RC 4204/2006), 14 de junio de 2010 (RC 5649/2007), 26 de enero de 2015 (RC 3053/2013) y 7 de abril de 2015 (RC 1454/2014), en casos de exclusiones de aspirantes a policías, ha declarado que en estos supuestos cabe el control de la discrecionalidad técnica que corresponde a los órganos calificadores, el cual tiene como uno de sus límites la observancia del mandato constitucional de la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución), cuyo reverso positivo es ajustar la actuación administrativa a pautas de racionalidad que sean claramente visibles sin necesidad de los saberes especializados que acotan esa discrecionalidad técnica, permitiendo la revisión de las decisiones de los tribunales calificadores en virtud de pruebas periciales practicadas en el proceso.

Asimismo el Tribunal Supremo ( Sección 7) tiene declarado , entre otras en Sentencias de 26 de enero de 2015, 17 de febrero de 2014 y 24 de septiembre de 2009, que la sola detección de una causa de exclusión no obliga a la Administración a excluir del proceso selectivo al afectado sin atender a su gravedad y a su incidencia en el desempeño de la función correspondiente a las plazas del cuerpo en que pretende ingresar, no pudiendo imponerse requisitos para acceder a la función pública que no sean referibles a los principios de mérito y capacidad, corroborando que ha de atenderse a la entidad real de la afección para tener por no apto a un aspirante y, en concreto, si afecta o no al desempeño de las funciones.

En el caso presente, de los informes médicos aportados por la actora, así como del propio informe del Tribunal Médico Militar resulta que el recurrente fue diagnosticado de un Linfoma de Hodgkin predominio linfocítico, que fue tratado, habiendo finalizado su tratamiento con éxito en septiembre de 2018 alcanzando la remisión metabólica completa lo que se confirmó mediante PET-TAC realizado en noviembre de 2018, no evidenciando ya linfoma , sin precisar tratamiento , no teniendo secuelas y siguiendo revisiones periódicas en consulta de hematología ( no evidenciando enfermedad la revisión de 04/06/2019 según informe de la Dra. Amelia ) y estando capacitado - según los informes aportados por la actora- para cualquier tipo de actividad física incluidas las de mayor esfuerzo y para el desarrollo de una vida profesional normal sin limitación alguna para el desarrollo de ninguna de sus funciones como militar.

Por lo que no queda acreditado que el recurrente padezca una patología que le limite o incapacite para su incorporación como militar de carrera a la Escala de Suboficiales.

De hecho, el Tribunal Médico Militar no declaró al recurrente no apto en la prueba de reconocimiento médico por la existencia del linfoma ni porque el recurrente estuviera incapacitado para la realización de las funciones de la Escala a la que pretende acceder sino por la posibilidad de recidiva por cuanto que según informó el Teniente Coronel, Jefe del Servicio de Hematología del Hospital Central de la Defensa, al que el TMMA solicitó valoración " aunque el pronóstico es bueno , la posibilidad de recaídas existe en los 3-6 años tras el diagnóstico, según informó el citado especialista (10-15%)".

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo razonado, esta Sala considera que la declaración del recurrente como no apto en la prueba de reconocimiento médico ante la baja posibilidad de una recidiva de la enfermedad ( tal lo es la del 10-15% ) cuando ha superado las demás pruebas del proceso selectivo y está plenamente capacitado para la realización de cualquier tipo de actividad física incluidas las de mayor esfuerzo y para el desarrollo de una vida profesional normal sin limitación alguna para el desarrollo de ninguna de sus funciones como militar, máxime cuando ya es militar profesional en activo y en situación de alta para el servicio ( hecho éste que nunca se ha negado por la Administración ), es una decisión que vulnera los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública, y de proporcionalidad, lo que ha de conllevar la revocación de la Resolución recurrida.

QUINTO.- Modo de ejecución de la sentencia.

La estimación anunciada del presente recurso justifica nos detengamos, siquiera sea brevemente, en considerar los concretos efectos que la misma debe producir, siendo el primero de ellos, el de que se declare al recurrente Apto en la prueba de reconocimiento médico , y , a continuación, sea calificado de forma definitiva asignándole la nota correspondiente obtenida en el proceso selectivo y si ésta fuera suficiente para la obtención de plaza se le asigne la que le corresponda en los centros docentes militares de formación, y si superara tal fase de formación sea nombrado Suboficial escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria, debiendo de practicarse, en su momento, la oportuna liquidación de haberes entre los que tendría derecho a haber percibido y los percibidos.

SEXTO. - Al apreciar que el asunto presentaba dudas de hecho que han sido esclarecidas en esta Sentencia, no procede hacer condena en costas.

FALLAMOS

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

1º. Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don José Javier Freixa Hiruela, actuando en representación de Don Reinaldo, contra la Resolución de fecha 24 de octubre de 2019 del Subsecretario de Defensa reseñada en el primer fundamento de esta Sentencia, Resolución que anulamos por no ser conforme a derecho.

2º. Reconocer a Don Reinaldo el derecho a ser declarado Apto en la prueba de reconocimiento médico, y, a continuación, ser calificado de forma definitiva asignándole la nota correspondiente obtenida en el proceso selectivo y si ésta fuera suficiente para la obtención de plaza se le asigne la que corresponda en los centros docentes militares de formación, y si superara tal fase de formación sea nombrado Suboficial escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, , con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria, debiendo de practicarse, en su momento, la oportuna liquidación de haberes entre los que tendría derecho a haber percibido y los percibidos.

3º. No hacemos imposición de costas. "

En el caso que ahora enjuiciamos, el recurrente es militar profesional en activo y participó en el proceso selectivo para el acceso por promoción a la Escala de Suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina, siendo declarado "no apto" en el reconocimiento médico por estar incurso en la causa de exclusión del punto 5 del apartado K de la Orden PCI/6/2019, de 11 de enero, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación, aplicable según lo dispuesto en el punto 2.3.3 de la base décima de la Convocatoria, que establece como causa de exclusión: "Linfomas. Mielomas." Siendo el motivo de la exclusión que el Hospital Central de la Defensa, en el reconocimiento médico realizado dictaminó: "Linfoma de Hodgkin. No apto ",haciéndose constar en el informe de 1 de septiembre de 2021 del Hospital General de la Defensa en Zaragozz por el Oficial Médico Examinador lo siguiente: " Paciente diagnosticado en Enero-19. Han transcurrido solo 2 años desde finalización del tratamiento. Podría ser considerado apto en el plazo de unos 2 años según su evolución clínica. Actualmente en revisión cada 3 meses. "

El demandante ha aportado un informe médico del Hospital en el que fue tratado del linfoma de Hodkgin que refiere remisión completa y que el paciente está capacitado para cualquier tipo de actividad física incluidas las de mayor esfuerzo. Así mismo ha aportado un informe pericial de un médico especialista en hematología en cuyas conclusiones se habla de remisión completa de la enfermedad, de la inexistencia de secuelas, de que la expectativa de supervivencia del recurrente es cercana o similar a la de la población general, y de la inexistencia de patologías que limiten el desarrollo de una vida normal, por lo no tienen limitación alguna para el desarrollo de funciones militares.

A la vista de todo lo anterior, y al igual que en nuestra Sentencia arriba transcrita, consideramos que la declaración del recurrente como no apto en la prueba de reconocimiento médico ante la bajísima posibilidad de una recidiva de la enfermedad, cuando ha superado las demás pruebas del proceso selectivo y está plenamente capacitado para la realización de cualquier tipo de actividad física incluidas las de mayor esfuerzo y para el desarrollo de una vida profesional normal sin limitación de ninguna de sus funciones como militar, máxime cuando ya es militar profesional en activo y en situación de alta para el servicio ( hecho éste que nunca se ha negado por la Administración ), es una decisión que vulnera los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública, así como el de proporcionalidad, lo que ha de conllevar la estimación del Recurso contencioso-administrativo, con la consiguiente anulación de la Resolución recurrida.

Quinto.-La estimación anunciada del presente Recurso justifica que nos detengamos, siquiera sea brevemente, en considerar los concretos efectos que debe producir, siendo el primero de ellos que se declare al recurrente Apto en la prueba de reconocimiento médico y, a continuación, ser calificado de forma definitiva asignándole la nota correspondiente obtenida en el proceso selectivo y si ésta fuera suficiente para la obtención de plaza, que se le asigne la que le corresponda en los centros docentes militares de formación, y si superase tal fase de formación ser nombrado Suboficial escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria, debiendo de practicarse, en su momento, la oportuna liquidación de haberes entre los que tendría derecho a haber percibido y los percibidos.

Sexto.-Al presentar el supuesto enjuiciado serias dudas de Derecho, conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no procede hacer una especial condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,