Sentencia Contencioso-Administrativo 603/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1172/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia ESTIMATORIA número 526/2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 344/2022.

El fallo de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

" F A L L O

Que debo estimar, y estimo, el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la defensa y representación de don Alvaro contra la mencionada resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid del pasado 17 de marzo de 2022, recaída en el expediente con referencia NUM000, que expresamente se deja sin efecto; declarando, como declaro, conforme a los términos interesados en el escrito de demanda, el derecho del recurrente a obtener la pretendida autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Sin costas ."

La resolución enjuiciada por la sentencia apelada es la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid en fecha 17 de marzo de 2022, expediente administrativo NUM000, que acuerda DENEGAR LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES a D./Dª. Alvaro.

En el fundamento de derecho segundo de la Sentencia apelada se indica que:

"La mencionada autorización de residencia por circunstancias excepcionales está supeditada al cumplimiento de unos requisitos que vienen determinados en los artículos 62 a 66 y 123 a 130 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -con las modificaciones llevadas a cabo por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, y el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio-, y que resultan aplicables en el supuesto analizado sobre la base de las concretas circunstancias concurrentes, debidamente acreditadas durante la sustanciación de las presentes actuaciones, particularmente las derivadas de que el demandante ha acreditado que es pareja de hecho estable con una ciudadana española, con la que tiene dos hijos menores de edad nacidos en Madrid, cotizando además a la Seguridad Social desde el 4 de noviembre de 2010; todo ello tomando como referencia las alegaciones esgrimidas sobre el particular y la propia documentación aportada, que, sin la suficiente y pormenorizada motivación por parte de la resolución impugnada, no son específicamente analizadas, abordándose tan solo, en términos ciertamente genéricos, en el apartado cuarto de la expresada resolución."

Y se concluye, en el Fundamento de derecho sexto lo siguiente:

" En consonancia con lo hasta aquí manifestado y especialmente aplicando al presente caso las recientes sentencias de la Sala de este Orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fechas 19 de febrero y 15 de abril de 2020 y muy particularmente la de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo del pasado 25 de marzo -atendiendo a la interpretación que en los fundamentos cuarto a quinto de la misma se realiza a propósito del citado artículo 124.1 del propio Reglamento de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social-, procede acoger la acción promovida en esta instancia; lo que determina que deba dejarse sin efecto la propia actuación administrativa objeto de recurso y declarar el derecho del recurrente a obtener la pretendida autorización de residencia por circunstancias excepcionales, de acuerdo con las pretensiones esgrimidas en la demanda."

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La ABOGACÍA DEL ESTADO, parte apelante solicita que se sirva estimar el presente recurso de apelación, dejando sin efecto la sentencia recurrida y restableciendo la plena validez y eficacia de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid.

Tras referirse a la sentencia apelada, se recuerda que el recurrente tiene los siguientes antecedentes penales:

Condenado en sentencia de 15 de abril de 2021 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 15 , por 1 delito de pertenencia a organización criminal a la pena de dos años y un día así como a penas de multa por delito de lesiones y de daños.

A estos antecedentes penales se le unen antecedentes policiales por delito de malos tratos en el ámbito familiar, que datan del año 2019 y una resolución de expulsión de 14 de diciembre de 2021.

A lo expuesto se le une que no se aporta indicio alguno de que el interesado tenga a cargo de sus hijos menores, dado que sus nacimientos datan del año 2010 y 2016 mientras que el empadronamiento del interesado, que adicionalmente no acredita convivencia data del año 2019.

Se afirma que estos elementos no han sido adecuadamente valorados por la sentencia de instancia. Así, frente a lo concluido en la sentencia recurrida, se considera que no concurren los requisitos necesarios para la concesión de la autorización de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar por cuanto que se afirma que:

- No se acredita que los menores que fundamentan la solicitud se encuentren a cargo del solicitante, ni que éste cumpla sus obligaciones paternofiliales.

- A lo anterior se le une la existencia de condena penal, por delito de pertenencia a organización criminal.

- Dicha condena ha fundamentado una resolución de expulsión de 14 de diciembre de 2021, al amparo del artículo 57.2 de la LO 4/2000, cuya impugnación se sigue en el procedimiento abreviado 168/2022 ante el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 16 de Madrid, con fecha de vista el 20 de diciembre de 2022 (se aporta copia de la resolución de expulsión).

- Que de la literalidad de la resolución de expulsión resulta que el recurrente se encontraba cumpliendo condena en el centro penitenciario de DIRECCION000- DIRECCION001.

Esta circunstancia acentúa la falta de acreditación de que los hijos menores del solicitante se encuentren a cargo del mismo, ni que éste cumpla sus obligaciones paternofiliales. Se considera que la prueba aportada por la recurrente en la instancia se limita a acreditar su condición de progenitor de una menor, sin efectuar esfuerzo probatorio para acreditar el efectivo cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad.

La PARTE APELADA solicita que se dicte resolución desestimatoria del recurso planteado de adverso, confirmando la Sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

En su oposición a la apelación, la representación procesal de D. Alvaro afirma que no es requisito del arraigo familiar la carencia de antecedentes penales.

Señala que los apartados citados por la Administración se refieren al visado y no al permiso de residencia en España, ignorando las especificidades que detalla el artículo 124 del Reglamento 557/2011, de 20 de abril, que a su vez ha sido modificado por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio.

Recuerda que para la obtención del permiso de residencia por arraigo familiar (que es objeto de este debate) no se establece como requisito que el extranjero tenga que carecer de antecedentes penales. Con lo cual cree que esta interpretación que hace la Delegación del Gobierno aplicando un requisito que no exige esta figura jurídica es contraria a Derecho.

Alega asimismo que el recurrente tiene a su cargo hijos menores y convive con ellos y para acreditar este extremo aporta padrón conjunto, pagos del colegio y titularidad de cuenta a favor del recurrente.

TERCERO.- Régimen legal de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Los artículos 31 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social diferencian los supuestos de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial y de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo.

En el Real Decreto 557/2011, la situación de residencia temporal en supuestos excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público está regulada en los artículos 123 a 130.

La autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar a que este proceso se refiere se contempla en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, y se regula en los siguientes términos:

" 3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

Conforme a lo dispuesto en el artículo 129.1 del Real Decreto 557/2011, la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla.

El precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar -contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011-, aunque sería posible la valoración de los mismos, como declara el fundamento jurídico décimo de la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 13 de diciembre de 2019, recurso de casación 15/2019, al decir: " Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

En similar sentido se había pronunciado antes la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, recurso de casación 7077/2018) al declarar:

" Determinar que -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000 , artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011 ), 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C -165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art. 31.5 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización".

Por tanto, lo más relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto del hijo menor español, si bien la autorización podrá denegarse motivadamente por razones de seguridad y orden público relacionadas con la naturaleza de los delitos por los que el progenitor solicitante tenga antecedentes penales vigentes.

En el presente caso, de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 26 de mayo de 2021, el ahora apelante, D. Alvaro, nacional de Ecuador, solicitó autorización inicial de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo (arraigo familiar, progenitor de menor español o nacional de otro Estado), hijo de padre/madre españoles de origen (124.3);

Junto a su solicitud aportó copia de su pasaporte de Perú; padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, del actor en la CALLE000 num. NUM001. NUM002 - Madrid (alta por omisión 11-01-2019; empadronado en Madrid al 11-01-2019, fec. Renovación 008-02-2023. Constan inscritos en el mismo padrón Roman (alta por omisión 12-12-2018); Coral (alta por cambio de domicilio 20-09-2011); Sergio (alta por nacimiento NUM003-2016), Víctor (alta por cambio de residencia 03-12-2019); y Mónica (alta por cambio de residencia 19-09-2012); certificación literal del Registro Civil de Madrid, en el que consta el nacimiento el NUM004 de 2010 de Roman hijo del actor y de Mónica; DNI de Roman; certificación literal del Registro Civil de Madrid, en el que consta el nacimiento el NUM003 de 2016 de Sergio hijo del actor y de Mónica; DNI de Sergio; informe de vida laboral de Alvaro en que ha figurado en situación del alta en el Sistema de la Seguridad Social durante un total de 7 años, 3 meses y 20 días; certificado de antecedentes penales, de la República del Ecuador, en el que se indica que no le constan antecedentes; instancia junto a la que adjunta informe de vida laboral de Alvaro de 27 de mayo de 2021 en que ha figurado en situación del alta en el Sistema de la Seguridad Social durante un total de 7 años, 4 meses y 7 días.

Consta en el expediente certificado de antecedentes penales emitido por el registro central de penados en el que consta que el actor fue CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA 12/11/2018 dictada por la Audiencia Provincial, Sección 15, de Madrid, por el delito de organizaciones criminales: creación, dirección, integración ( art. 570 CP) fecha de comisión 19/11/2015 a la pena de 2 años y 1 día de prisión.

Obra en el expediente asimismo informe de 15 de febrero de 2022 de la Dirección General de la Policía en el que se indica que le constan los siguientes antecedentes policiales: Diligencia Policial NUM005, de fecha 02/05/2019 instruidas por la Comisaría de distrito de DIRECCION002 - Madrid, por el delito de MALOS TRATOS FÍSICOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR.

Con fecha 17 de marzo de 2022, expediente administrativo NUM000, se dictó Resolución dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid que acuerda DENEGAR LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES a D./Dª. Alvaro, en la que se indica lo siguiente:

" En fase de instrucción del expediente de referencia se comprueba que concurre el siguiente motivo de denegación previsto en la normativa que regula este procedimiento:

- El Ministerio de Justicia ha informado que el trabajador tiene antecedentes penales en España: CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 12/11/2018 , FIRME: 15/04/2021 EN LA CilUSI: Procedimiento Abreviado. 0001874/2017 SEGUIDA POR: IDO. INSTRUCCION Al. 49 DE MADRID, DICTADA POR: AUD.PROVIIVCIAL SECCION N. 15 DE MADRID EJECUTADA POR: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 15 DE MADRID."

(...)

Además, se han observado los siguientes motivos de denegación:

- Solicitados en la Instrucción del procedimiento los informes preceptivos se constata la existencia de un informe gubernativo previo desfavorable; Expulsión dictada el 14/12/21 y Antecedentes Policiales: Diligencia Policial NUM005, de fecha 02/05/2019, instruidas por la Comisaría de Distrito de DIRECCION002 - Madrid, por el delito de MALOS TRATOS FÍSICOS EN EL AMBITO FAMILIAR. ( artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y arhailo 69.1 apartado e) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril ). Por todo ello, se pone de manifiesto que la conducta del solicitante constituye una amenaza real y grave para los intereses fundamentales de la sociedad en orden a la seguridad pública y a una tranquila convivencia."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo junto al que se aportó documentación que ya obraba en el expediente administrativo así como otros documentos tales como DNI de Mónica; certificado acreditativo de que Nicanor estaba matriculado en el curso de 3º Educación Infantil en el año escolar 2021/2022 en el Colegio DIRECCION003 y asiste a clase con normalidad; certificado acreditativo de que Roman estaba matriculado en el curso de 6º Educación Primaria en el año escolar 2021/2022 en el Colegio DIRECCION003 y asiste a clase con normalidad; libro de familia en el que constan inscritos Roman y Nicanor;

Junto a la oposición a la apelación se aportó padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción; carta de 18 de noviembre de 2022 del Colegio DIRECCION003 en la que se certifica que Sergio lleva matriculado en el centro desde marzo del curso académico 2019-2020 hasta la actualidad; certificado de inscripción; carta de 16 de noviembre de 2022 del Colegio DIRECCION003 en la que se certifica que Roman lleva matriculado en el centro desde marzo del curso académico 2019-2020 hasta la actualidad; acreditación de pagos efectuados por el actor (81,90), concepto de cargo ."educación" fecha de cargo 5/10/21; 9/9/2021; 3/6/21 (81,70); 2/3/21 (81,70); 1/2/21 (81,70); 5/1/21 (81,70); 1/12/20 (81,70); 2/11/20 (81,70); 1/6/2021 (81,70).

En el recurso de apelación se discute la valoración realizada en la sentencia de instancia respecto de la trascendencia de antecedentes penales como causa de denegación así como la forma en la que se ha valorado el arraigo invocado.

Es cierto que en la sentencia de instancia se valoran las circunstancias familiares alegadas si bien no se mencionan los antecedentes que le constan al actor y se limita a discutir la motivación de la resolución impugnada por cuanto que se considera que se aborda en términos "ciertamente genéricos".

Por otro lado, es cierto que como se ha indicado, y defiende la parte apelada, la ausencia de antecedentes penales no es un requisito esencial para la concesión de la autorización aquí enjuiciada sino que lo más relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto del hijo menor español, si bien la autorización podrá denegarse motivadamente por razones de seguridad y orden público relacionadas con la naturaleza de los delitos por los que el progenitor solicitante tenga antecedentes penales vigentes.

Pues bien, ha quedado constatado que el actor es padre de dos menores de nacionalidad española respecto de los que se ha acreditado que están empadronados en el mismo domicilio desde 2019 (se desconoce si con anterioridad convivía con ellos). De estos menores se ha acreditado que están escolarizados y que desde 2021 su padre ha asumido ciertos gastos relacionados con su escolarización. Al hecho de que, como afirma la Abogacía de Estado, esta acreditación no es suficiente para considerar probado que el progenitor está a cargo de los menores, se añade que los antecedentes penales que le constan determinan la improcedencia de otorgar la autorización solicitada atendida la gravedad y naturaleza, de la condena a lo que se une la existencia de una detención policial reciente por malos tratos físicos en el ámbito familiar, que no ha sido negada.

Pues bien, la valoración ponderada racional y conjunta de los medios de prueba obrantes en el expediente administrativo y en los autos nos lleva a confirmar la resolución en última instancia recurrida y a anular el fallo de la sentencia apelada . A la ausencia de una prueba concluyente de que el actor esté a cargo y mantenga una relación efectiva con sus hijos se añade la gravedad de los hechos por los que fue condenado, el tipo de pena que le fue impuesta y la duración de la misma, lo que nos lleva a confirmar la conclusión alcanzada en la resolución recurrida y a estimar el recurso de apelación interpuesto por la Administración dado que no procede la concesión de la autorización de residencia por arraigo familiar solicitada.

En definitiva, por los motivos expuestos, resulta procedente estimar del presente recurso de apelación.

CUARTO.- Costas procesales.

Conforme al artículo 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, y teniendo en cuenta la estimación del recurso de apelación, no ha lugar a imponer el pago de las costas procesales a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución