Sentencia Contencioso-Administrativo 411/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 735/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. García San Miguel Hoover en representación de PURITY CHEMICALS S.L. contra Resolución de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública de 23 de mayo de 2022 que desestima recurso de alzada contra Resolución de la Dirección General de Fondos Europeos de 17 de marzo de 2022 que declaró el archivo del expediente P/447/097

Según los datos aportados, la recurrente solicitó una subvención como beneficiaria de incentivos regionales, aportando la documentación que consideró relevante.

Mediante Orden Ministerial de 7 de agosto de 2021 se concedió a la recurrente una subvención a fondo perdido de 710.990,40 euros (el 20% de la inversión aprobada de 3.554.952,00 euros) en base a la ley 50/1984 de incentivos regionales y al amparo del RD 171/2008, con destino a un proyecto de ampliación de una fábrica de sales inorgánicas y productos de química fina en Venta de Baños, Palencia.

Con fecha 8 de septiembre de 2021 la DGFE dictó resolución en la que se supedita el disfrute de los incentivos a su aceptación y cumplimiento de las condiciones impuestas.

En esta resolución consta en el apartado 2.7: "en el plazo de un mes, contado a partir de la fecha de aceptación de esta resolución, la empresa deberá presentar ante el Registro Mercantil, o ante el Registro que corresponda, la presente resolución, acompañada de su aceptación, a efectos de que mediante la oportuna nota marginal quede consignada en su hoja la concesión de estos incentivos. Dicho cumplimento deberá acreditarse ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente dentro del plazo de cuatro meses siguientes a la aceptación de la resolución. En caso de que no quede acreditado en plazo el cumplimiento de esta obligación, se notificará por parte de la Comunidad Autónoma correspondiente a la Dirección General de Fondos Europeos, la cual declarará sin efecto la concesión. "

La concesión fue notificada el 15 de octubre de 2021 y aceptada ese mismo día. La resolución aceptada se presentó al Registro Mercantil el 1 de diciembre de 2021 y se acredita la inscripción con fecha 12 de enero de 2022.

Mediante resolución de 17 de marzo de 2022, la DGFE acordó el archivo del expediente, al quedar sin efecto la concesión por no haber respetado la resolución individual en lo relativo a la obligación de presentar la resolución con la aceptación ante el Registro Mercantil en el plazo de un mes desde la fecha de aceptación.

Disconforme el interesado, interpuso recurso de alzada. En el mismo expone que había encargado a la Notaría la presentación telemática de la escritura en el Registro mercantil, y debido a un error no se presentó en plazo dicha escritura, lo que es ajeno a la voluntad de la empresa, y que la resolución de archivo es contraria al espíritu de la ley 50/1985, produciéndose daños irreparables. Y expone que el 8 de noviembre de 2021 fue protocolizada la resolución y su aceptación ante Notario de Barcelona al que se dieron instrucciones sobre su presentación en el Registro. Explica que hay una diligencia que no es cierta y obedece a un error producido en la oficina de la Notaría.

Expone los perjuicios que se le ocasionan con la decisión adoptada.

La resolución dictada parte de esta situación, y del hecho de que la resolución individual fue aceptada el 15 de octubre de 2021, disponiendo del plazo de un mes que finalizaba el 15 de noviembre. Se presenta el 1 de diciembre de 2021. Se considera que e incumple el plazo que exige el art. 29.1 del RD 889/2007, reproducido en el apartado 2.7 de la resolución individual

Cita STS de 21 de diciembre de 2016 que interpreta este precepto y desestima el recurso.

En el expediente consta Escritura de Protocolización de 8 de noviembre de 2021. Consta también "diligencia. Presentación telemática", en la que se detalla que en fecha 30 de noviembre se le ha requerido para que en base al art. 112 de la ley 24/2001, se remita copia autorizada a efectos de que conste en el Registro Mercantil correspondiente. Y diligencia de presentación telemática de 1 de diciembre de dicho año.

Contra dichas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda se centra en los hechos concretos, y en el interés que tiene la empresa en la subvención incentivo solicitado.

Insiste en que el notario no cumplió con su obligación puesto que se protocolizó el documento ante el Sr. Rosselló Mestre en fecha 8 de noviembre de 2021, constando la resolución individualizada y la aceptación, y la advertencia concreta de que se inscribiera telemáticamente en el Registro. Y el documento no fue presentado hasta el 1 de diciembre.

Expone que su voluntad de cumplir era evidente y de hecho continuó con la tramitación y acreditó ante la Administración la inscripción de la aceptación en el Registro en el plazo de cuatro meses, como reconoce la resolución

Alega que se acudió al Notario en calidad de funcionario público para que cumpliera la función de presentar los documentos y no puede atribuirse responsabilidad alguna a la empresa. La presentación era obligada y perentoria y esto constaba. La protocolización era instrumental y en aras a la seguridad jurídica y evidencia que ha actuado con diligencia.

Alega la condición de funcionario público del notario, y la presentación telemática como deber del mismo. Añade que deben aplicarse los principios de proporcionalidad y equidad, puesto que la obligación que se dice incumplida es la contenida en el art. 29 del RD 899/2007 y alega que la STS de 22 de febrero de 2016 niega que pueda declararse la pérdida de la subvención de manera automática. Si bien el contenido de ésta fue matizado por la posterior dictada en fecha 21 de diciembre de 2016 en casación para unificación de doctrina, pero aun así entiende que es aplicable la equidad y proporcionalidad. Y la propia sentencia lo admite para supuestos excepcionales.

Alega que el retraso es de unos días, y que ha actuado con evidente interés de cumplir la totalidad de obligaciones, cumpliendo la acreditación del inciso en el plazo de cuatro meses. Y cita sentencia de esta Sala que atribuye especial relevancia al retraso en ese caso, que evidencia clara voluntad de incumplir, lo que no sucede y a sensu contrario habría que entender que no se dan los supuestos de incumplimiento. La sentencia alude a un criterio de equidad que es aplicable en este caso.

Solicita la estimación en los términos expuestos.

SEGUNDO- el Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que se centra en que se ha notificado la resolución el 15 de octubre de 2021, fecha en que consta la aceptación de condiciones, y la presentación en el Registro es de 1 de diciembre de 2021, constando la comunicación ante el órgano competente el 12 de febrero de 2022.

Se centra en el art. 29 del RD 889/2007, punto 3 y considera que las resoluciones conforme a derecho, centrándose además en la Jurisprudencia y en la STS de 21 de diciembre de 2021 y sentencia 402/2022 de la Sala de lo Contencioso- administrativo del TSJ, sección 4ª y aduce que la actora no ha acreditado fuerza mayor ni motivo alguno. La decisión de protocolizar la escritura era innecesaria en este caso, y la actora no acudió directamente al Registro, sino que dejó tal cuestión y entiende que la fecha de protocolización, 8 de noviembre, era próxima a la expiración del plazo. Añade que las razones sobre la posible responsabilidad del notario y daños causados son ajenas. El notario es un tercero ajeno al tema debatido.

TERCERO- el tema objeto de debate requiere examinar la conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas que archivan el expediente tramitado para autorizar un incentivo concedido en base a la ley 50/1985 y RD 171/2008, para un proyecto de ampliación de una fábrica de sales inorgánicas y productos químicos en Venta de Baños, Palencia.

Es preciso tener en cuenta la normativa y los efectos anudados al incumplimiento del plazo de un mes fijado. Así, dicho plazo figura en el art. 29 del RD 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales , de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, y el mismo fue reproducido en la condición individual 2.7 de la Resolución Individual de concesión de Incentivos Regionales , de 8 de septiembre de 2021. Se supedita el disfrute de los incentivos a su aceptación y posterior cumplimiento de las condiciones impuestas en la misma.

El artículo 29 citado dispone que:

1 . El beneficiario deberá presentar la resolución de concesión ante el Registro Mercantil, en el plazo de un mes a contar desde la fecha de la aceptación de la concesión, a efectos de dar cumplimiento a la Disposición Adicional Cuarta del Reglamento del Registro Mercantil , aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. Asimismo deberá presentar en el mismo plazo todas las resoluciones posteriores a la de concesión de los Incentivos Regionales: las resoluciones de prórroga, modificación de los incentivos o pérdida de los derechos si se produce el cambio de titularidad de los incentivos.

En el caso de beneficiarios que no sean sujetos inscribibles en el Registro Mercantil, la obligación establecida en el párrafo anterior se entenderá referida a la inscripción en el Registro que corresponda según su naturaleza.

2. El cumplimiento de esta condición deberá acreditarse ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma dentro de los cuatro meses siguientes a la aceptación de la correspondiente resolución, salvo en el caso de que se trate de una sociedad en fase de constitución en cuyo caso la acreditación se realizará dentro de los seis meses siguientes a la citada aceptación.

3. En el caso de que no quede acreditado en plazo el cumplimiento de esta obligación, se notificará por parte de la Comunidad Autónoma a la Dirección General de Fondos Comunitarios la cual declarará sin efecto la concesión no presentada ante el Registro Mercantil.

Por su parte, el artículo 27.2 del referido Real Decreto 899/2007 dispone

2. Los beneficiarios de incentivos regionales deberán manifestar su aceptación en un plazo máximo de quince días hábiles desde su notificación por el órgano competente de la Comunidad Autónoma. Transcurrido dicho plazo sin haberla efectuado, el órgano competente de la Comunidad Autónoma lo pondrá en conocimiento de la Dirección General de Fondos Comunitarios y ésta declarará decaído en sus derechos al titular, quedando sin efecto la concesión y archivándose el expediente.

3. La aceptación de los beneficios supondrá la obligación del interesado de cumplir las condiciones determinantes de la concesión, así como de las prescripciones que se impongan en la misma y cuantas se deriven de lo dispuesto en la normativa reguladora de los incentivos regionales.

En la resolución individual quedará establecida la fecha de fin de vigencia de la concesión de incentivos que determina el final del plazo para la ejecución del proyecto y dar cumplimiento a todas las condiciones fijadas en la propia resolución de concesión. Referido a dicha fecha de vencimiento se deberá acreditar el cumplimiento de las citadas condiciones.

4. No obstante lo anterior, la resolución individual podrá establecer plazos intermedios anteriores a la fecha de fin de vigencia para acreditar el cumplimiento de condiciones específicas".

A su vez, la condición particular 2.7 de la Resolución Individual de la concreta concesión de Incentivos Regionales establece que

" En el plazo de un mes, contado a partir de la fecha de aceptación de esta Resolución, la empresa deberá presentar ante el Registro Mercantil, o ante el Registro que le corresponda, la presente Resolución, acompañada de su aceptación, a efectos de que mediante la oportuna nota marginal quede consignada en su hoja la concesión de estos incentivos. Dicho cumplimiento deberá acreditarse ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente dentro de los cuatro meses siguientes a la aceptación de esta resolución. En caso de que no quede acreditado en plazo el cumplimiento de esta obligación, se notificará por parte de la Comunidad Autónoma correspondiente, a la Dirección General de Fondos Comunitarios, la cual declarará sin efecto la concesión".

El incumplimiento de estos requisitos da lugar a que quede sin efecto la subvención por no haber presentado la resolución de concesión ante el Registro mercantil.

En el caso examinado el problema se ha producido, como se ha explicado, porque la resolución de concesión fue notificada el 15 de octubre de 2021 al interesado y aceptada ese mismo día por la empresa, que estaba obligada a cumplir una serie de condiciones. Entre ellas, y fundamentalmente, presentar la resolución en el Registro Mercantil en el plazo de un mes, y en plazo de cuatro meses acreditar la inscripción ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma.

La empresa presentó la resolución en fecha 1 de diciembre, y en fecha 12 de febrero acredita la inscripción.

CUARTO- Sentados estos aspectos, la Administración ha archivado el expediente debido al incumplimiento del plazo de un mes. La actora asume que no ha cumplido el plazo puesto que debió presentarlo el 15 de noviembre, fecha límite, y lo hizo el 1 de diciembre y esgrime en su apoyo, que llevó la resolución para ser protocolizada ante Notario y la Oficina de éste quedaba encargada de la presentación ante el Registro, siendo responsabilidad de ésta el no haberlo hecho en plazo.

Este argumento no puede acogerse. El Notario que ha podido intervenir lo ha hecho a requerimiento del interesado, sin que sea parte en este procedimiento, ni se precise tal intervención. Se ha expuesto por la actora que se toma esta decisión para mayor seguridad, y para que se remita directamente al Registro Mercantil sin otro problema, pero la responsable de cumplir el plazo de un mes es la empresa beneficiaria, y sus relaciones con terceros no tienen transcendencia alguna en el tema objeto de recurso. Independientemente de que se alegue que ha sido un error de la oficina notarial o cualesquiera otras cuestiones, son temas ajenos a este debate, que en modo alguno pueden servir de base para justificar el incumplimiento. Por tanto, no puede examinarse la condición del Notario como funcionario o su deber de presentación telemática. Es la actora la única responsable de la presentación, y el hecho de que dejara este cometido en manos de un tercero en nada modifica su responsabilidad ante la Administración, y si no se aseguró de la presentación en plazo, es su exclusiva responsabilidad el incumplimiento derivado.

En el expediente consta que se ha requerido por el otorgante en fecha 30 de noviembre para que se remitiera copia autorizada electrónica y así se ha hecho en ese momento. Por tanto, si el interesado al protocolizar la aceptación quedó confiado en su inmediata remisión o bien, ante la falta de ésta, en días posteriores hizo un requerimiento expreso, sea una u otra la situación (lo que no consta claramente) lo cierto es que el responsable directo de su remisión al Registro Mercantil es la empresa beneficiaria. Y sus relaciones con el Notario son ajenas a este recurso.

Por tanto, los argumentos esgrimidos en la demanda a este respecto no pueden ser acogidos.

QUINTO- Se aduce en la demanda que deben aplicarse los principios de proporcionalidad y equidad. Este es el tema que ha de examinarse en esta sentencia, puesto que la cuestión de base no es quien sea responsable del incumplimiento, ya que lo es la beneficiaria, empresa aquí recurrente, sino si el hecho del mismo con las concretas circunstancias que concurren es suficiente para acordar el archivo del expediente.

Como se ha expuesto, se ha cumplido la obligación de acreditar ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma dentro de cuatro meses desde la aceptación de la resolución, puesto que tal acreditación consta realizada en fecha 12 de febrero. El art. 29 del RD 899/2007 impone una primera condición, que es la incumplida, y una segunda, que consta cumplida.

La decisión de la Administración se basa en la primera condición, incumplida, y motivo suficiente para acordar el archivo. Y para ello se basa en una STS de 21 de diciembre de 2016, que ha matizado y precisado el alcance del incumplimiento, resolviendo un recurso en unificación de doctrina. Es preciso examinar esta Sentencia y su alcance en relación con el caso examinado.

La citada Sentencia, dictada en el recurso dispone:

" SEXTO.- La Sala asume las razones que expone la sentencia impugnada para la desestimación del recurso y modifica de forma expresa el criterio interpretativo sostenido en nuestra sentencia de 22 de febrero de 2016 , antes referenciada, en relación con el apartado 3 del artículo 29 del RD 899/2007 .

En primer lugar, es un criterio jurisprudencial reiterado en materia de subvenciones, que se recoge no solo en la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2014 , en la que se basó la sentencia impugnada, sino en otras muchas, como las de 6 de junio de 2007 (recurso 8246/2004 ), 22 de abril de 2009 (recurso 71/2007 ), 22 de septiembre de 2009 (recurso 401/2007 ), 16 de marzo de 2012 (recurso 1680/2010 ), 11 de octubre de 2013 (recurso 396/2012 ), 4 de noviembre de 2014 (recurso 296/2013 ), 28 de noviembre de 2014 (recurso 5621/2011 ), 3 de junio de 2015 (recurso 3412/2014 ) y 3 de mayo de 2016 (recurso 965/2014 ), que "quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos, y que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa."

Esta observancia rigurosa de las condiciones materiales y formales de las condiciones de la subvención, no puede disculparse por los términos poco claros que se expresan en las resoluciones individuales de concesión de los incentivos regionales sobre el lugar de la presentación, pues aunque es cierto que dichas resoluciones suelen indicar, entre sus condiciones particulares, que la presentación habrá de efectuarse por la empresa beneficiaria "ante el Registro Mercantil, o ante el Registro que le corresponda", cualquier duda sobre el lugar de la presentación se aclara por el apartado 1 del artículo 29 del RD 899/2007 , que precisa que "el beneficiario deberá presentar la resolución de concesión ante el Registro Mercantil", y la referencia a otros registros queda explicada en el segundo párrafo del citado apartado 1 del artículo 29, que se refiere al caso de beneficiarios que no sean sujetos inscribibles en el Registro Mercantil, para quienes la obligación de inscripción ha de entenderse referida "al Registro que corresponda según su naturaleza".

En el presente caso la parte recurrente es una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, y por tanto, sujeto de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil, de conformidad con el artículo 81.1 del Reglamento de Registro Mercantil , aprobado por el RD 1784/1996, luego para dicha sociedad no cabía duda de que resultaba aplicable el primer párrafo del artículo 29.1 del RD 899/2007 , que impone al beneficiario la obligación de presentación de la resolución de concesión ante el Registro Mercantil, sin exista en este caso ninguna oscuridad o incertidumbre sobre el lugar de presentación.

Por otro lado, esta obligación de presentación de la resolución de concesión de los incentivos regionales ante el Registro Mercantil, en el plazo de un mes desde su aceptación, acompañada de su aceptación, que establece el artículo 29 del RD 899/2007 en relación con la Disposición adicional cuarta del Reglamento de Registro Mercantil antes citado, con la finalidad de dotar de publicidad a la concesión de los incentivos regionales, no puede considerarse una obligación desmedida o que comporte una especial dificultad, pues el plazo de un mes es razonable y permite el cumplimiento de la obligación mediante el empleo de la diligencia mínima exigible al beneficiario de caudales públicos.

Rechazamos las razones que, de conformidad con los razonamientos de la sentencia de contraste, justifican el cumplimiento de la condición de presentación de que tratamos por su acreditación en el plazo de 4 meses, a contar desde la aceptación, ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma, a que se refiere el artículo 29 del RD 899/2007 , pues dicho precepto distingue con claridad dos obligaciones diferentes, que regula en apartados separados, la de presentación de la resolución de concesión ante el Registro Mercantil, en el plazo de un mes a contar desde la aceptación de la concesión (apartado 1) y la de acreditación del cumplimiento de la anterior condición ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en el plazo de los cuatro meses siguientes a la aceptación (párrafo 2), sin que pueda estimarse suficiente con el cumplimiento en plazo de la segunda condición, pues en tal caso resultaría innecesario el establecimiento de un plazo concreto y distinto para la obligación de presentación.

Tampoco consideramos que del apartado 3 del artículo 29 del RD 899/2007 se derive la consecuencia de la inaplicación del plazo de un mes para la presentación de la resolución en el Registro Mercantil, como sostuvo la sentencia de contraste, y asimismo nos apartamos del criterio interpretativo que sobre este apartado mantuvimos en la sentencia de 22 de febrero de 2016 , antes referenciada. Estimamos, como interpretación conforme a derecho, que el incumplimiento al que el artículo 29.3 del RD 899/2007 anuda la consecuencia de declarar sin efecto la concesión es, cuanto menos y en lo que interesa a este recurso, el incumplimiento de la obligación de presentación, como resulta tanto de una interpretación del artículo 29 en su conjunto, pues el precepto tiene como rúbrica precisamente la de "presentación en el Registro Mercantil de las resoluciones", como de la interpretación del particular apartado 3, que atribuye la consecuencia de la privación de efectos a la concesión "no presentada".

SÉPTIMO.- Por las razones expresadas, consideramos como doctrina correcta que del artículo 39 del RD 899/2007 resulta la obligación, para el beneficiario de incentivos regionales, de presentar la resolución de concesión ante el Registro Mercantil, en el plazo de un mes desde la fecha de la aceptación de la concesión, cuando se trate de beneficiarios que sean sujetos inscribibles en dicho registro, y que el incumplimiento de esta obligación faculta a la Administración para declarar sin efecto la concesión.

No obstante, y sin perjuicio del criterio reiterado por esta Sala de que el incumplimiento de las condiciones formales, aunque tengan un carácter instrumental, puede determinar el decaimiento del derecho a obtener la subvención o el deber de reintegrar su importe, no puede pasarse por alto que, como advertían las sentencias de esta Sala de 6 de junio de 2007 , 16 de marzo de 2012, ambas ya referenciadas , y 8 de febrero de 2016 (recurso 3189/2015 ), en casos singulares - cuya especificidad no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal-, puede resultar aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la equidad) y no deducirse las consecuencias de perdida de la subvención, debiendo estar caracterizados dichos casos excepcionales por la presencia de circunstancias que demuestren, en los términos que previene el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , que el cumplimiento de los beneficiarios "se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos", condiciones que habrán de valorarse de forma razonada y razonable por el Tribunal de instancia.

En esta Sección se han dictado sentencias desestimando supuestos relativos a esta materia, por las concretas circunstancias, si bien también se ha estimado valorando estas mismas en recurso 699/2017, sentencia de 17 de febrero de 2020. Es decir, es un tema que requiere un examen de cada supuesto, como de hecho se hace en la Sentencia de la Sección 4ª citada por el Abogado del Estado y dictada recurso 535/2021, que desestima el recurso por el incumplimiento del plazo de un mes, analizando las concretas circunstancias. En ese caso se había aceptado el 6 de febrero de 2019 y se había inscrito el 14 de junio de dicho año, y la Sentencia analiza que no se aprecian motivos especiales que aconsejen aplicar el principio de proporcionalidad, partiendo de la STS antes citada.

Por tanto, se trata de supuestos concretos, cada uno de los cuales requieren su examen individualizado y es preciso tener en cuenta la doctrina sentada por el TS y valorar si puede aplicarse el principio de proporcionalidad.

Recuerda el TS en sentencia de 12 de junio de 2018, rec. 2286/2016 que:

Finalmente, como recordábamos en la sentencia de 8 de mayo de 2017 y todas las que allí se citan, es cierto que existe una línea jurisprudencial sobre la aplicación del principio de proporcionalidad que considera procedente aplicar el mismo para moderar los efectos de la caducidad en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de las obligaciones. Pero, hay que tener en cuenta que dicho principio no puede aplicarse con total laxitud, sino que se deben establecer previo a su aplicación una serie de criterios objetivos que sirvan para clarificar la interpretación de las normas jurídicas aplicables, de acuerdo a los principios de seguridad jurídica e igualdad, considerándose como regla general, que el incumplimiento -o cumplimiento parcial- de las obligaciones contraídas comportará la caducidad de los beneficios y la devolución de los percibido, admitiéndose única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo, por Auto de 20 de abril de 2022, rec. 6094/2021, ha admitido a trámite un recurso de casación interpuesto contra la sentencia n 183/2021 de la sección 4ª de esta Sala dictada en un tema relativo al incumplimiento del plazo de inscripción

El recurso ha sido resuelto por la Sentencia n. 559 de 8 de mayo de 2023 en la que se expone la siguiente doctrina tras examinar sentencias anteriores al respecto:

No obstante, y sin perjuicio del criterio reiterado por esta Sala de que el incumplimiento de las condiciones formales, aunque tengan un carácter instrumental, puede determinar el decaimiento del derecho a obtener la subvención o el deber de reintegrar su importe, no puede pasarse por alto que, como advertían las sentencias de esta Sala de 6 de junio de 2007 , 16 de marzo de 2012, ambas ya referenciadas , y 8 de febrero de 2016 (recurso 3189/2015 ), en casos singulares - cuya especificidad no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal-, puede resultar aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la equidad) y no deducirse las consecuencias de pérdida de la subvención, debiendo estar caracterizados dichos casos excepcionales por la presencia de circunstancias que demuestren, en los términos que previene el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , que el cumplimiento de los beneficiarios "se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos", condiciones que habrán de valorarse de forma razonada y razonable por el Tribunal de instancia".

Y en aquel supuesto se valoró que la Sala de instancia no ha apreciado la concurrencia de ninguna circunstancia que pueda justificar la inaplicación de la consecuencia de pérdida de efectos de la subvención, por el incumplimiento de la obligación de presentación en el plazo de un mes de la resolución de concesión en el Registro Mercantil, sino al contrario, ha ponderado las peculiaridades concurrentes en el caso concreto (FD Cuarto), como motivos añadidos para la desestimación del recurso, por lo que la sentencia impugnada no se aparta del criterio jurisprudencial establecido por esta Sala en relación con la obligación de presentación de la resolución de concesión de los incentivos regionales ante el registro mercantil"

Por ello entendemos que la norma fija un plazo razonable para que la resolución de la concesión de la subvención acceda al registro mercantil, plazo que puede ser cumplido utilizando una diligencia mínima por parte del beneficiario, sin que se hayan acreditado por el recurrente ninguna circunstancia que justificase el incumplimiento del plazo.

Frente a ello, el hecho de que el retraso fuera de tan solo dos días no puede considerarse relevante porque lo importante no es el tiempo transcurrido sino si la obligación impuesta era desmedida o de una especial dificultad o si no se cumplió el plazo por causas ajenas a su voluntad e imputables a la Administración.

QUINTO . Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

Se solicita de este tribunal que aclare si el principio de proporcionalidad resulta también de aplicación a aquellos casos referidos al incumplimiento a obligaciones formales establecidas al inicio del procedimiento de concesión que impiden su concesión y si la aplicación del principio de proporcionalidad puede hacerse depender del mayor o menor periodo temporal de la superación del plazo legal establecido.

En respuesta a esta cuestión se afirma que el incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, tanto materiales como formales, para obtener una ayuda puede determinar la perdida de esta o la obligación de reintegro.

El principio de proporcionalidad puede modular el incumplimiento de requisitos formales dependiendo de la naturaleza de estos y de las circunstancias concurrentes. Pero el plazo temporal para la inscripción en el Registro mercantil de la concesión de la subvención, previsto en el art. 29 del Reglamento de los Incentivos Regionales del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, no es graduable ni su incumplimiento puede modular la concesión parcial de la subvención. Lo relevante no es si ha excedido mucho o poco del plazo legal sino si la obligación impuesta era de difícil cumplimiento en el plazo marcado o si no se cumplió el plazo por causas ajenas a la voluntad del beneficiario e imputables a la Administración.

Por tanto, el criterio del Tribunal Supremo es claro en cuanto a las consecuencias del incumplimiento del plazo, puesto que el tiempo concedido es razonable. Ahora bien, la propia sentencia permite valorar las concretas circunstancias que concurran en cada caso. Y en el examinado, se observa que la situación se aproxima al cumplimiento y ha existido una voluntad clara para ello. Se ha acreditado el cumplimiento de la inscripción de la aceptación en plazo, y las circunstancias del retraso inicial no están suficientemente detalladas, constando además que se había protocolizado dentro del plazo conferido.

En la concreta situación examinada, parece razonable entender que la aplicación del principio de proporcionalidad lleva a estimar el recurso teniendo en cuenta que se ha intentado el cumplimiento de manera seria y evidente. Y que se ha cumplido en realidad con la segunda parte de las obligaciones, sin que pueda deducirse de las concretas circunstancias del caso la procedencia de declarar el archivo del expediente. Se precisa que la Sala ha examinado cuidadosamente las circunstancias concurrentes para llegar a esta conclusión, teniendo en cuenta el criterio del Tribunal Supremo sobre la materia.

Y examinando las circunstancias, la conclusión es que no procede archivar el procedimiento puesto que se ha intentado el cumplimiento de los requisitos, si bien ha habido una falta de suficiente diligencia en comprobar que se inscribía en el plazo concreto, sin que sea posible desplazar dicha responsabilidad a terceros que no están obligados frente a la Administración en absoluto. No obstante, el propio recurrente comprobó que no se había inscrito, aunque se efectuó la protocolización, y solicitó que se hiciera, lo que tuvo lugar en fecha 30 de noviembre. Es un supuesto muy concreto que requiere aplicar el citado principio de proporcionalidad, y un criterio de equidad, para valorar la procedencia de mantener la subvención y considerar que en realidad se han cumplido los requisitos concretos.

Como se ha expuesto, la Sala ha valorado en cada supuesto las particularidades concurrentes, y en éste, teniendo muy en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, aprecia las precisas circunstancias concurrentes y la voluntad evidente de cumplir el plazo, corroborada con la protocolización dentro del mismo, en fecha 8 de noviembre.

Por ello se estima el recurso a la vista de las concretas circunstancias expuestas.

SEXTO- No procede hacer declaración sobre costas, toda vez que el tema examinado presenta dudas de hecho y de Derecho suficientes como para entender que no es procedente su imposición, en base al art. 139.1 inciso segundo, de la LJCA.