Sentencia Contencioso-Administrativo 754/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1197/2021 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Impugna el recurrente la resolución de 23 de diciembre de 2020 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social por la cual se le denegó el reconocimiento de pensión extraordinaria de jubilación por incapacidad permanente, se pretende por el recurrente se declare la nulidad de esta resolución y se reconozca por este Tribunal que la jubilación de la que es acreedor se entienda consecuencia de las lesiones sufridas a lo largo de su vida profesional y no por cumplimiento de edad reglamentaria y que dichas lesiones se han producido en acto de servicio, teniendo por tanto el derecho a percibir la pensión extraordinaria de jubilación, desde el momento en que dicha jubilación se produjo.

La resolución impugnada hace constar que por Acuerdo de 2 de septiembre de 2019 del Jefe de la División de Personal, dictado por delegación de la Secretaria de Estado de Seguridad, se acuerda la jubilación por cumplimiento de la edad reglamentaria del Sr. Mauricio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.2 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional y el artículo 28.2 A) del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado.

Que seguidamente y mediante resolución de la Dirección General de Costes de Personal de 17 de enero de 2020, al interesado se le reconoció pensión ordinaria de jubilación forzosa por cumplimiento de la edad reglamentaria, con efectos económicos de 1 de enero de 2020 (primer día del mes siguiente al hecho causante) y por un importe bruto mensual en aquel momento de 1.653,55 euros en 14 pagas.

Se funda la denegación de la solicitud presentada el día 18 de diciembre de 2020 a fin de que se inicie expediente de reconocimiento pensión extraordinaria, en el art. 47 en relación con el art. 28.2 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado conforme a los cuales solo puede dar origen a una pensión extraordinaria de jubilación o retiro cuando la misma ha sido declarada por causa de una incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, y la jubilación del hoy recurrente fue una jubilación de carácter forzoso por razón de edad, ante el cumplimiento de la edad reglamentaria de 65 años.

Ambas resoluciones figuran en el expediente administrativo.

SEGUNDO.- Impugna el recurrente esta resolución imputando a la misma que no ha tenido en cuenta que la jubilación, independientemente de la edad en la que se ha producido, tiene una relación directa causa efecto entre el conjunto de las patologías que padece el interesado y por las que con anterioridad había pasado a la situación de segunda actividad por insuficiencia física. Concretamente se encontraba en situación de segunda actividad sin destino desde el 28 de marzo de 2011, acordado en resolución de la DGP, por insuficiencia de actitudes psicofísicas de quien suscribe.

Las lesiones que se tuvieron en cuenta para determinar el pase a segunda actividad, fueron las establecidas el 28 de octubre de 2010, por el Tribunal Médico de la Dirección General de la Policía, estableciéndose como diagnostico el siguiente:

- Amiotrofia en miembro inferior izquierdo.

- Meniscopatía degenerativa grado II y condropatía patelar leve en miembro inferior izquierdo.

Por estas lesiones que, afirma, ocurrieron el 16 de julio de 2009, se instruyó el expediente de averiguación de las causas y circunstancias que concurrieron por la Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 15 de abril de 2010 fueron producidas en acto de servicio, y que estas consistieron en Contusión de rodilla izquierda. Contusión/periostitis cóndilo femoral externo y rotura fibras vasto externo en su tercio distal. En el informe de causalidad realizado el consta que las lesiones consistentes en Amiotrofia en miembro inferior izquierdo, meniscopatía degenerativa grado II y condropatía patelar leve en miembro inferior izquierdo no están relacionadas con la contusión de rodilla izquierda. Contusión/periostitis cóndilo femoral externo y rotura fibras vasto externo en su tercio distal que se recogían en la Resolución de marzo de 2011.

Y tras relatar los cuatro accidentes tenidos a lo largo de su vida profesional como policía nacional concluye que lesiones que sufre son consecuencia de los distintos accidentes laborales que ha sufrido mi representado, y así se ha de considerar, determinando que la jubilación ha de ser considerada por incapacidad permanente para la profesión de policía nacional y no únicamente por cumplimiento de la edad reglamentaria. Por lo que de conformidad con los arts. 47 y 28 del TRLCPE y con la sentencia de 18 de febrero de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que a su vez cita de la misma Sección las de 10 de septiembre de 2007, 22 de septiembre de 2008, 16 de febrero de 2009, 27 de abril de 2009 y 30 de noviembre de 2009, interesa que se le reconozca que su jubilación lo fue a consecuencia de las lesiones sufridas y que dichas lesiones lo fueron en acto de servicio por lo que le corresponde pensión extraordinaria de jubilación.

TERCERO.- Conforme a lo expuesto la Secretaría de Estado de Seguridad por resolución de fecha 2 de septiembre de 2019 acordó la jubilación con carácter forzoso por cumplimiento de 65 años de edad del recurrente, y seguidamente la Dirección General de Ordenación de la SS por resolución de 17 de enero de 2020, reconoció pensión ordinaria de jubilación forzosa por cumplimiento de la edad reglamentaria.

Reconocida su pensión interesó de la Dirección General de Ordenación se iniciará expediente a fin de que se declarara que dicha jubilación tuvo por causa, no el cumplimiento de la edad reglamentaria sino las lesiones sufridas en acto de servicio y que por tanto la pensión que le corresponde es la extraordinaria de jubilación por incapacidad permanente.

No puede prosperar su pretensión.

Ha sido aportado al proceso el expediente administrativo en el cual el recurrente pasó a la situación administrativa de segunda actividad por insuficiencia de aptitudes psicofísicas por resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 28 de marzo de 2011. Donde consta que disconforme con dicha resolución la impugnó mediante recurso contencioso-administrativo que correspondió a la sección séptima de este TSJ de Madrid dando lugar al Procedimiento Ordinario número 1102/2011 en el cual se dictó sentencia desestimatoria con fecha 29 de noviembre de 2013. La pretensión deducida era la anulación de dicha resolución, y en atención a las secuelas que padecía, que se declarara su pase a la situación de jubilación por incapacidad permanente. En el Fundamento Tercero de la sentencia se hacía constar " pues reconocido por el Tribunal Médico de la DGP el 28-10-2010 , la propuesta fue la de pasar a Segunda Activad, por disminución de la capacidad psicofísica a que daba lugar la amiotrofia en miembro inferior izquierdo y la meniscopatia degenerativa grado II y condropatia patelar leve en miembro inferior izquierdo, diagnosticada, cuyo tratamiento es farmacológico y rehabilitador, con previsible evolución estacionaria. Como consta en el expediente administrativo. hechas las oportunas alegaciones por el recurrente, el Tribunal Médico, a la vista de los informes ya valorados y la nueva información médica aportada con las alegaciones, sigue manteniendo una disminución de la capacidad permanente física y psíquica, no evaluándose una incapacidad permanente total tributaria de un cambio de situación a la situación administrativa de jubilación. En fase de prueba a propuesta del recurrente, se practica la pericial solicitada, emitiéndose informe por la Clínica Forense de Madrid, en julio de 2013, cuyas consideraciones médico-legales son del siguiente tenor "tiene afectado su miembro inferior izquierdo tras varias lesiones sufridas a dicho nivel a lo largo del tiempo, presentado en la actualidad una atrofia generalizada de toda la musculatura de dicho miembro, limitación de la articulación de la rodilla con sensación de fallo de la misma y múltiples dolores a dicho nivel ... ....Dichas lesiones son de carácter crónico y se prevé un empeoramiento de las mismas a lo largo del tiempo. Que debido a dichas patologías presenta dificultad para la deambulación de medianas y largas distancias, dificultad para subir y bajar escaleras, dificultad para realizar cuclillas y para permanecer largos periodos en sedestación y en bipedestación prolongada. Del mentado informe lo que se deduce es que la patología descrita impone limitación para la realización de determinadas funciones de su profesión habitual, sin embargo, no son suficientes las afirmaciones contenidas en el mencionado informe forense, ni concluyentes, para calificar de total incapacidad y desde luego no agotan todas y cada una de las funciones encomendadas al Cuerpo o Escala al que pertenece el funcionario. Así pues, al no darse los requisitos para la jubilación por incapacidad previstos en la legislación vigente ya mencionada, se estima por la Sala que es ajustada a Derecho la resolución recurrida."

Igualmente ha sido aportado en fase de prueba el expediente relativo a su jubilación y en el cual consta que por resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad de 7 de enero de 2020 se desestimó el recurso de reposición interpuesto por el hoy recurrente contra la resolución de 2 de septiembre de 2019 por la que se acordó el pase a la situación de jubilado por cumplir la edad reglamentaria, el recurrente interesaba fuera reconocido que su jubilación procedía por incapacidad permanente.

El recurrente disconforme con dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo que correspondió al Juzgado Central Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional donde se tramitó el Procedimiento Abreviado número 39/2020 en el cual se dictó sentencia, desestimatoria, con fecha 29 de octubre de 2020. En cuyo Fundamento de Derecho Quinto se dice: " Como destaca la resolución impugnada, resulta de aplicación a los funcionarios de Policía Nacional, a efectos de jubilación, la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional y, de forma supletoria, teniendo en cuenta los principios de especialidad y jerarquía normativa, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

El artículo 5 de la Ley Orgánica 9/2015 , relativo a la pérdida de condición de funcionario de carrera, establece:

1. Son causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera de la Policía Nacional:

a) La jubilación.

b) La renuncia a la condición de funcionario.

c) La pérdida de la nacionalidad española.

d) La sanción disciplinaria de separación del servicio que tuviere carácter firme.

e) La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para el ejercicio de empleo o cargo público que tuviere carácter firme.

La jubilación podrá ser:

a) Voluntaria, a solicitud del funcionario, siempre que éste reúna los requisitos y condiciones establecidos en el régimen de Seguridad Social que le sea aplicable.

b) Forzosa, que se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad, siempre que se cumplan los requisitos exigidos para ello en el régimen de Seguridad Social que le sea aplicable.

c) Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas la Policía Nacional.

El actor no hace reparo alguno a la resolución impugnada, que confirma aquella que declaró su jubilación por edad, de lo que se sigue que, de acuerdo con la normativa aplicable a los funcionarios de la Policía Nacional, procedía su pase a aquella situación al cumplir los sesenta y cinco años, y que el Sr. Mauricio la alcanzó el día 2 de diciembre de 2019.

No esgrime frente a la actuación administrativa motivo de nulidad o anulabilidad alguno y, como recoge asimismo la resolución impugnada, no incurre en ninguna de las causas enumeradas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , pues no lesiona derecho alguno, ha sido dictada por el órgano competente - la original y la confirmatoria -, no constituye infracción alguna, se ha dictado siguiendo el procedimiento legalmente establecido y no resulta contraria al ordenamiento jurídico.

Como ha advertido el Sr. Abogado del Estado si el actor consideraba que estaba incapacitado para el servicio debió haber atacado, si no lo hizo, la resolución que acordó su pase a la situación de segunda actividad o haber instado el procedimiento adecuado.

Lo que no cabe es que una vez que se le ha situado en la situación de jubilado por edad plantee la cuestión de que procede su jubilación por incapacidad permanente, circunstancia que además no acredita de manera alguna." Consta la firmeza de dicha resolución.

CUARTO.- Sentados dichos antecedentes tenemos que por Acuerdo de 2 de septiembre de 2019 del Jefe de la División de Personal, dictado por delegación de la Secretaria de Estado de Seguridad, se acuerda la jubilación por cumplimiento de la edad reglamentaria del recurrente a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.2 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional y el artículo 28.2 A) del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado.

Esta resolución ha sido declarara ajustada a Derecho por el Juzgado Central Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional donde se tramitó el Procedimiento Abreviado número 39/2020 en el cual se dictó sentencia desestimatoria de la impugnación efectuada por el recurrente contra la misma a fin de que se declarara que la causa de su jubilación era la incapacidad permanente. Sentencia dictada con fecha 29 de octubre de 2020, y cuya firmeza consta.

Para que la Dirección General de Ordenación hubiera reconocido (como pretende el recurrente) una pensión extraordinaria de jubilación por incapacidad permanente lo primero que se precisa es que el órgano de jubilación, hubiera declarado como causa de la jubilación la incapacidad permanente y no forzosa por mera razón del cumplimiento de la edad reglamentaria.

Desde el pase a la situación administrativa de jubilación hasta el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación se han de tramitar dos procedimientos o expedientes distintos y cada uno de ellos a resolver por el órgano competente. El recurrente como perteneciente al Cuerpo de Policía Nacional queda comprendido en ámbito de la Ley de Clases Pasivas del Estado (art. 3), y en la misma se establece, art. 28.3 que " la jubilación o retiro será acordada, en todos los supuestos, por: a) Cuando se trate de jubilación forzosa o de jubilación por incapacidad permanente para el servicio de funcionarios civiles de la Administración del Estado, por el Subsecretario del Departamento ministerial que corresponda, cuando el funcionario esté destinado al momento de la jubilación en servicios centrales de la Administración del Estado y demás Entidades dependientes de la misma o por el Delegado del Gobierno o Gobernador Civil que corresponda, cuando el funcionario esté destinado en servicios periféricos de ámbito regional o provincial, respectivamente. (...)", en el caso de autos fue acordada, conforme a la ley la jubilación del recurrente por la Secretaría de Estado de Seguridad.

Y también establece la Ley de Clases Pasivas en su Art. 11 que " el reconocimiento de derechos pasivos y la concesión de las prestaciones de Clases Pasivas causadas en su favor o en el de sus familiares por el personal a que se refiere el artículo 3.1 de este texto corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social". Debe tenerse en cuenta que la disposición transitoria segunda, apartado 7, del Real Decreto 497/2020, de 28 de abril, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, desde el 6 de octubre de 2020 y hasta que se produzca la total asunción de la gestión del Régimen de Clases Pasivas del Estado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, las funciones atribuidas al INSS en materia de gestión del Régimen de Clases Pasivas del Estado, serán asumidas por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social. Por tanto, en la actualidad el órgano competente para el reconocimiento del derecho a pensión a favor de D. Sergio, y para determinar su carácter ordinario o extraordinario, es la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.

Una vez declarada la jubilación por el órgano competente, en este caso dado que el recurrente es Policía Nacional, por la Secretaría de Estado de Seguridad, corresponde a la

Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social dependiente del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones el reconocimiento de la pensión de jubilación; Para que la DGOSS pudiera reconocer el carácter extraordinario de la pensión de jubilación por incapacidad permanente que ahora solicita el recurrente, es presupuesto ineludible que la Secretaría de Estado de Seguridad hubiera acordado su pase a la situación de jubilación por causa de incapacidad permanente Y que el recurrente al estimarse merecedor de un pensión extraordinaria, hubiera solicitado la tramitación del expediente de averiguación de causas, según el punto Octavo de la Resolución de 29 de diciembre de 1995. Y tramitado el expediente y con la propuesta de resolución del instructor ser remitido a la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas para su resolución definitiva.

En consecuencia, la resolución impugnada es ajustada a Derecho, el recurrente fue jubilado de manera forzosa por razón de la edad, el art. 47.2 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado solo prevé el reconocimiento de pensión extraordinaria siempre que concurran los requisitos legales, para la jubilación por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad del art. 28.2 c)

QUINTO.- Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 600 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY