Sentencia Contencioso-Administrativo 98/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 297/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación es interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE PARLA frente a la sentencia nº 278/2021 de 3 de noviembre dictada por Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de los de Madrid en el Procedimiento Ordinario 584/2019, en el cual la entidad TRANVIA DE PARLA S.A. impugnó el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 17 de octubre de 2019 por el cual se resuelve el expediente contradictorio de interpretación de la cláusula 38.1 del PCAP del contrato administrativo de "Concesión de Obra Pública para la construcción, mantenimiento y explotación de la Línea 1 del Tranvía de Parla" y en cuya parte dispositiva se establece, por unanimidad, lo siguiente: "1.- Aprobar la propuesta de resolución que dice: la cláusula 38.1 del PCAP no dispensa un tratamiento diferenciado a los costes de personal del resto de costes empleados en el cálculo de la actualización, por lo cual el factor de actualización aplicable anualmente a la tarifa no puede ser superior al IPC anual. 2.- Notificar el acuerdo a los interesados en el expediente, Tranvía de Parla, S.A. y Consorcio Regional de Transportes de Madrid indicándoles en la notificación los recursos que sean procedentes. 3.- Dar traslado del acuerdo a la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid."

En el proceso de instancia la parte actora TRANVIA DE PARLA interesó que se dictara en su día sentencia por la que se procediera a "(i) Declarar la invalidez del Acuerdo de 17 de octubre de 2019, por no resultar conforme a Derecho la interpretación de la cláusula 38.1 del PCAP contenida en la Resolución impugnada, y en su lugar declarar que la Tarifa Técnica debe actualizarse cada año con arreglo al factor de actualización ofertado por el licitador, que consiste en un porcentaje sobre el IPC anual, sin superar el 100% del IPC, exceptuando los costes de personal que se actualizan según el Convenio Colectivo. (ii)Condenar al Ayuntamiento de Parla a estar y pasar por esta declaración y llevarla a puro y debido efecto. Y (iii)Condenar al Ayuntamiento de Parla al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

Y fundaba su impugnación en la improcedente interpretación efectuada por el Ayuntamiento con 1) infracción de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil y la jurisprudencia referida a las reglas de interpretación de los contratos administrativos; 2) por apartarse del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid; 3) limitado alcance del informe del Tribunal de Cuentas, y finalmente 4) en la vulneración del principio de confianza legítima limitado del administrado y de la doctrina de los actos propios que vinculan a la Administración.

Por su parte el Ayuntamiento de Parla se opuso al recurso en base a los propios términos de la resolución impugnada "suplicando que se dictara sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo, con expresa imposición de las costas a la recurrente".

SEGUNDO.- Pasamos a exponer los términos de la resolución, resolución que pone fin a la tramitación de expediente contradictorio para la interpretación de la cláusula 38.1 del PCAP del referido contrato de concesión y que se inició a consecuencia de informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas en el que se puso de manifiesto la incorrecta aplicación que venía haciendo la concesionaria de lo establecido en dicha cláusula, y la resolución, impugnada, acuerda: " la cláusula 38.1 del PCAP no dispensa un tratamiento diferenciado a los costes de personal del resto de costes empleados en el cálculo de la actualización, por lo cual el factor de actualización aplicable anualmente a la tarifa no puede ser superior al IPC anual".

El texto controvertido de la cláusula 38.1 del PCAP es el siguiente:

"Tei = Tarifa de equilibrio por viajero, indexada al año i, a partir del año 5 de concesión. Los licitadores deberán ofertar la tarifa técnica para el primer año (en valor año 2005) y el factor de actualización (definido como % sobre IPC anual, excepto los costes de personal que se actualizarán según el Convenio Colectivo), al que se efectuará la actualización de la misma cada año a lo largo de la concesión. Este factor no podrá ser superior al 100%".

La propuesta de resolución del concejal delegado se basaba en el informe de la Intervención General del Ayuntamiento.

Al existir contradicción fue sometido a dictamen a la Comisión Jurídica Asesora, la Comisión emite dictamen en cuyas conclusiones se dice "No procede interpretar el PCAP objeto de la consulta en el sentido propugnado por la propuesta de resolución sometida al presente dictamen". Dictamen que no tiene carácter vinculante, si bien de manera pormenorizada es recogido en el texto de la resolución.

La controversia entre partes la tenemos en que el Ayuntamiento de Parla en su propuesta de resolución expresa que "la correcta interpretación de lo contenido en la cláusula 38.1 del PCAP en cuanto al factor de actualización es que la cláusula no dispensa un tratamiento diferenciado a los costes de personal del resto de costes empleados en el cálculo de la actualización, por lo cual el factor de actualización aplicable anualmente a la tarifa no puede ser superior al IPC anual', al entender, por una parte, que la cláusula 38.1 del PCAP no dispensa un tratamiento diferenciado a los costes de personal del resto de costes empleados cuando define el factor de actualización de la tarifa de equilibrio, y por otra, interpreta, que el factor de actualización aplicable anualmente a la tarifa no puede ser superior al IPC anual. En cambio, la entidad concesionaria considera que la citada cláusula del PCAP dispensa un tratamiento diferenciado a los costes de personal y al resto de costes, pues según la concesionaria, los costes de personal se actualizan según el convenio colectivo mientras que el resto de costes, distintos de los de personal, se actualizan tomando como referencia el IPC, sin que estos puedan superar el 100%.

Se expone en el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora que a la hora de interpretar el contrato ha de acudirse al artículo 1281 del código civil , según el cual, "si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas", y que la previsión contenida en la cláusula controvertida debe entenderse, según el sentido o dicción literal de sus palabras.

Que en cuanto al valor del informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas en el proceso contable, y conforme a la sentencia de 2 de febrero de 2012 dictada por el Departamento Primero de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, : a) los informes de fiscalización constituyen un medio de prueba muy cualificado, b) las conclusiones de estos informes, no obstante, no son vinculantes para los órganos jurisdiccionales; c) a estos informes se les ha de conceder especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido, y ello por razón de su autoría, de su destinatario, de su procedimiento de elaboración y de la razón de ciencia de los mismos; d) puede ocurrir que, a la vista de la prueba practicada, el órgano jurisdiccional se aparte del contenido reflejado en el Informe de Fiscalización lo que, precisamente por el valor técnico de aquel, debe hacerse de forma debidamente razonada y motivada; e) el juez contable, mediante la valoración conjunta de los restantes medios de prueba aportados al proceso, puede entender que se desvirtúa la presunción de veracidad de las conclusiones que en el informe se plasmen y j) el órgano de la Jurisdicción Contable puede valorar estos informes según los criterios de la sana critica".

En aplicación del criterio interpretativo anteriormente indicado podría sostenerse en principio, que la cláusula en cuestión lo que prevé literalmente es, por una parte, que la tarifa técnica ofertada por el licitador debe actualizarse cada año a lo largo de la concesión teniendo en cuenta un factor de actualización que se define como un porcentaje sobre el IPC anual, excepto los costes de personal que se actualizarán según el Convenio Colectivo, y además, la cláusula en su último inciso precisaría, que ese factor de actualización no podrá ser superior al 100% del IPC.

Pero seguidamente trae el art. 1288 del código civil según la cual la oscuridad de las cláusulas de los contratos no puede favorecer a quien sea el causante de la misma. En este sentido, los PCAP que rigen el contrato de concesión fueron aprobados en su día por el Consorcio Regional de Transportes en virtud de una encomienda de gestión del Ayuntamiento de Parla.

A la vista de las reglas anteriores para la Comisión Jurídica lo que resulta evidente es que el factor de actualización aplicable anualmente a la tarifa técnica no puede ser superior al 100% del IPC; sin embargo, la interpretación que acoge la Administración municipal en su propuesta de resolución obvia por la vía de la interpretación del contrato la definición del factor de actualización contenida también en el pliego, y ello supondría una modificación del contrato que solo podría llevarse a cabo en los casos, y con los requisitos y límites establecidos en la Ley so pena de vulnerar el principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del código civil ), modificación que en modo alguno procede en tanto en cuanto lo que se postula en la propuesta de resolución es suprimir la definición del factor de actualización contenido en el pliego, elemento que sirvió de pauta para que en el procedimiento de adjudicación los licitadores realizaran sus ofertas.

No obstante, lo anterior, la interpretación derivada del Tribunal de Cuentas tampoco podría considerarse irrazonable, por ello hay que acudir a otros criterios interpretativos contenidos en el código civil.

Así, la regla contenida en el artículo 1282 cuando determina que "para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de estos, coetáneos y posteriores del contrato." Hasta aquí el dictamen

Frente a este dictamen la Administración considera que la primera regla a aplicar es la del art. 1281 del Código Civil, y estar a los términos del contrato, y conforme pues a la cláusula 38.1 los licitadores debían ofertar una tarifa técnica y un factor de actualización. Este factor de actualización habría de componerse de dos indicadores expresados en tantos por ciento, el IPC anual y los costes de personal, que habrían de actualizarse según convenio colectivo, siendo el sumatorio de estos dos indicadores el tanto por ciento a aplicar como actualización, teniendo en cuenta que no podría superarse el 100% del IPC, como precisa el último inciso de este texto. A ello, expone la Administración, se llega suprimiendo el texto que figura entre paréntesis. Los licitadores deberán ofertar la tarifa técnica para el primer año (en valor año 2005) y el factor de actualización, al que se efectuará la actualización de la misma cada año a lo largo de la concesión. Este factor no podrá ser superior al 100%.

Esta interpretación viene confirmada, a juicio de la Administración, por lo contenido en el apartado I Revisión de Precios del Anexo I titulado "Cuadro Resumen de Características del Contrato" que dice: IPC con el factor definido por el licitador que no podrá ser superior al 100%.

Y finaliza la resolución impugnada que dicha la postura viene, asimismo avalada por el Consorcio Regional de Transportes (redactor de los Pliegos) que considera que el criterio interpretativo que se recoge en el informe de la Intervención General del Ayuntamiento de Parla se ajusta al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de concesión; y también avalado por el Tribunal de Cuentas en el Acta de Liquidación provisional de alcance2 de las Actuaciones Previas n° 289/16 de la Unidad de Actuaciones Previas a la Exigencia Jurisdiccional de Responsabilidades Contables practicada el 14 de diciembre de 2017 en su apartado "APORTACIÓN A LA EXPLOTACIÓN CLÁUSULA 38.1 DEL PLIEGO" se señala que: "Por parte del Ayuntamiento de Parla y en base al Informe de Fiscalización se está realizando una correcta interpretación de la cláusula 38.1 del pliego, interpretación determinada por el propio Tribunal de Cuentas de que <>". Y por ello se dicta, previo informe de la Secretaría General del Consistorio, por unanimidad, el Acuerdo impugnado.

TERCERO. - La sentencia hoy recurrida tras exponer la cláusula controvertida reseña el art. 59 del TRLCAP y el art. 97 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ambos relativos a la prerrogativa que ostenta la Administración para interpretar los contratos previo procedimiento contradictorio; procedimiento que estima se ha llevado a cabo correctamente en todos los trámites. Recogiendo seguidamente que, al interpretar el contrato, se ha de atener a las reglas o técnicas de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil. Así, las clausulas han de interpretarse las unas por las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas; y, en todo caso, si el contrato presenta clausulas oscuras, la interpretación no puede favorecer a la parte que ha generado la oscuridad. Poniendo de manifiesto en primer lugar que en el supuesto que se analiza las cláusulas interpretadas no ha ofrecido controversia alguna desde la firma del contrato el 28 de agosto de 2005, hasta que se notificó al Ayuntamiento el informe de 30.06.16, de fiscalización del Tribunal de Cuentas, lo que puso en marcha el proceso interpretativo que culminó con la resolución que aquí se revisa.

El juzgador de instancia expone los límites del principio de buena fe o confianza legítima, cuya vulneración alega la parte demandante y que hoy se recoge con carácter general como principio inspirador del actuar de la Administración en el art 3 1.e de la ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, precepto que determina que las administraciones públicas deberán de respetar en su actuación y relaciones los principios e ) Buena fe, confianza legítima y lealtad institucional, si bien "En el presente supuesto, no se discute el escaso valor que tienen los precedentes en el derecho administrativo ya que la administración puede apartarse de los mismos simplemente motivando su decisión conforme a lo establecido en el art 35 1.c Ley 39/2015, de 1 de octubre. De esta forma la Administración que está sujeta en su actuación por mandato constitucional a la Ley y al Derecho ( art 103 de la Constitución), no debe perpetuar decisiones anteriores que pueden ser ilegales".

Pero expone el juzgador que, en este caso concreto, no se ha mantenido que el contenido de la cláusula del pliego interpretada por la resolución recurrida resulte contraria a derecho, sino que se advierte a la administración que puede haber otra interpretación diferente más beneficiosa para los intereses públicos.

Y finaliza su sentencia "Todo ello no es suficiente para mantener la interpretación que sostiene la demandada, porque el Pliego que contiene la cláusula litigiosa fue aprobado por el Pleno municipal, lo establecido se tuvo en consideración por el contratista cuando realizó su oferta, y la Administración durante años consideró la cláusula correcta sin necesidad de interpretación alguna, por lo que la interpretación que se pretende ahora por la demandada, modifica el sentido literal del pliego y perjudica al contratista al modificar también con ello lo convenido.

De lo que se deduce que la resolución impugnada no se ajusta a Derecho y que procede estimar el presente recurso, como indica el art. 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa".

CUARTO.- La Administración apelante muestra su disconformidad con la sentencia cuando la misma razona que la interpretación que se pretende ahora modifica el sentido literal del pliego que contiene la cláusula litigiosa, pliego que fue aprobado por el Pleno municipal y que se tuvo en consideración cuando realizó su oferta, y que la Administración durante años consideró la cláusula correcta sin necesidad de interpretación alguna.

Y ello porque en el caso de autos la resolución impugnada es el resultado de un procedimiento donde la administración en uso de su prerrogativa, interpreta la cláusula 38.1 del PCAP porque no se estaba aplicando lo contenido en el texto de la misma. La interpretación que hace la Administración no es porque hubiese interpretado anteriormente de otra forma y ahora efectuara otra interpretación más favorable al interés general, sino porque no se estaba aplicando el límite del 100% del IPC anual en el factor de actualización, límite establecido en la cláusula 38.1 del PCPA, y que no se venía aplicando porque la adjudicataria-demandante TRANVIA DE PARLA con vulneración de la buena fe contractual, obvió el límite establecido en la cláusula 38.1 de la PCAP en su facturación, llevando a error a la Administración que de buena fe entendió que la adjudicataria cumplía en su facturación con lo dispuesto en las cláusulas del PCAP. Dicho error solo fue puesto de manifiesto cuando el Tribunal de Cuentas realiza la fiscalización y control de la facturación de la Concesionaria Tranvía de Parla S.A.

El hecho de que la Administración, siguiendo el principio de buena fe contractual, diera por buenos los cálculos que, con mala fe y contraviniendo lo establecido en la cláusula 38.1 respecto del incremento en el factor de actualización, realizó la recurrente, superando el 100% del IPC en la tarifa de equilibrio por viajero, no puede servir para perpetuar un acto precedente que resulta una contradicción con el fin tutelado por una norma jurídica, y así lo establece la jurisprudencia que se contiene en la sentencia recurrida. En este caso, lo contenido en la cláusula 38.1 del PCAP en relación con los factores de actualización que dice: "Este factor no podrá ser superior al 100%."

QUINTO.- Como se expone en la sentencia de esta Sala y sección nº 404/2018, de 8 de junio (recurso de apelación 1016/2017) es necesario traer a colación en cuanto a la interpretación de los contratos al Tribunal Supremo, que manifiesta que la interpretación contractual debe hacerse para encontrar el verdadero sentido y contenido de la cláusula a la que se sometieron las partes, y para ello puede acudirse, aunque sea con carácter supletorio, a las reglas que con carácter general establecen los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil .

La potestad de interpretación del contrato se fundamenta en la defensa del interés público, teniendo en cuenta, que al ser la Administración la redactora de los pliegos de condiciones contractuales, es, por tanto, quien mejor conoce, y puede establecer cuál es el sentido que mejor se orienta a la satisfacción de aquel interés. Así, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1984. La regulación actual de la citada facultad viene recogida en los artículos 210 y 211 del TRLCSP y 97 del RCAP.

Si conforme al art. 1281 del Código Civil, los términos de un contrato son claros y "no dejan lugar a dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas" de interpretación contenidas en los arts. 1282 y siguientes del Código Civil "que funcionan con el carácter de normas subsidiarias respecto a lo que preconiza la interpretación literal" [ STS de 14 de noviembre de 2000, RJ 2000/9614]. Sólo cuando no existe tal certeza, habrá de acudirse a los otros parámetros de interpretación a fin de averiguar la "verdadera y real voluntad de las partes para establecer el alcance y contenido de lo pactado" [STSJ de Andalucía de 15 de febrero de 2001]. Y para llegar a esa conclusión se deberá estar, entre otros, al principio de "proporcionalidad" (congruencia entre los hechos y sus consecuencias), "equidad", "buena fe y confianza legítima" ( art. 3.1 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAP-PAC); a la doctrina de los "actos propios", los "actos coetáneos y posteriores al contrato"; y a las reglas de que la interpretación del contrato "no debe favorecer a la parte causante de la oscuridad" (STS id.), y de que no son admisibles las interpretaciones "ad absurdum" [ STS de 11 de septiembre de 1979 , RJ 1979/3448]. ...

Sentados los anteriores criterios debemos dejar constancia que con fecha 30 de junio de 2016 el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el informe de fiscalización del desarrollo, mantenimiento y gestión del Tranvía de Parla, en el cual, y por lo que ahora interesa se ponía de manifiesto que el Ayuntamiento en materia de facturas admitía los importes que le presentaba la sociedad concesionaria sin efectuar revisiones, ni del sistema empleado, ni de los cálculos realizados. Y se detecta por los técnicos redactores del informe con respecto a las actualizaciones establecidas en el art. 38.1, un exceso, y así "la sociedad concesionaria actualizó la tarifa aplicando factores de actualización superiores al 100% de la variación del IPC, cuando había ofertado un factor del 100%. Esta sociedad se fundamentó en una incorrecta interpretación de la cláusula 38.1 del PCAP que regulaba el sistema de actualización de la tarifa técnica. En dicha cláusula se indica textualmente que el factor de actualización está "definido como un porcentaje sobre el IPC anual, excepto los costes de personal que se actualizarán según convenio colectivo (...) este factor no podrá ser superior al 100%". La sociedad concesionaria actualizó la tarifa técnica calculando un factor de actualización mixto entre la variación del IPC y el incremento de los costes de personal, ponderándose uno y otro a razón de 55,1% -44,9%, respectivamente (salvo los años en que no hubo personal en el que se aplicó el 100% de la variación del IPC). Por otra parte, se indica en el informe, los incrementos salariales se fijan en el convenio colectivo de la propia sociedad, y se pone de manifiesto que la propia sociedad concesionaria aplicó en su facturación unos incrementos en el coste de personal, superiores a los aprobados en su convenio colectivo y publicados oficialmente. Continúa dicho informe que como resultado de aplicar un factor superior al de la variación del IPC, las tarifas por km-tren recorrido que se aplicaron fueron mayores que las que hubieran correspondido de haberse actualizado debidamente de conformidad con el PCAP.

Lo anterior pone de manifiesto que efectivamente el consistorio no llevaba a cabo control ni fiscalización de la facturación emitida por TRANVIA DE PARLA S.A, y aceptaba la facturación presentada. Cierto es que ni el informe que emite el Tribunal de Cuentas ni el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora son vinculantes, y que es un hecho no controvertido que los Pliegos de Cláusulas Administrativas fueron redactados por el CRTM Consorcio Regional de Transportes de Madrid.

Ahora bien, los informes del Tribunal de Cuentas son informes elaborados por técnicos de la Administración pública, que sirven objetivamente a los fines de la misma, no son informes parciales de parte, sino estudios técnicos en lo que se han consignado datos reales sustentados en documentos contables, y en dicho informe como hemos visto no se plantea ni siquiera la posibilidad de que la cláusula objeto de autos sea oscura, simplemente se dice que la empresa adjudicataria la está interpretando erróneamente. Y le da una simple lectura y significación.

Tampoco puede ser descartada la opinión del CRTM, porque dicho consorcio fue el redactor de los pliegos que rigieron la contratación, por tanto, es quien conoce la naturaleza del contrato y la finalidad que persigue el mismo en orden al interés general.

Tampoco es vinculante el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, de carácter eminentemente jurídico, en el cual se consigna que la interpretación derivada del Tribunal de Cuentas "tampoco podría considerarse irrazonable" (folio 379); y emite su informe al estimar "que lo que resulta evidente es que el factor de actualización aplicable anualmente a la taifa técnica, no puede ser superior al 100% del IPC; sin embargo, la interpretación que acoge la Administración municipal en su propuesta de resolución obvia por la vía de la interpretación del contrato la definición del factor de actualización contenida también en el pliego, y ello supondría una modificación del contrato que solo podría llevarse a cabo en los casos, y con los requisitos y límites establecidos en la Ley".

Con estos criterios partimos de que el art. 3 de Código Civil establece que "1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas", y en materia de contratos se aplican los mismo criterios hermenéuticos conforme a los artículos 1281 y ss., siendo este primer precepto el que impone "Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas". Los restantes preceptos como dice el Tribunal Supremo "funcionan con el carácter de normas subsidiarias respecto a lo que preconiza la interpretación literal".

Por lo que solo en defecto de la aplicación de la primera norma podremos acudir al artículo 1282 "Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato", y el artículo 1288 "La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad".

El texto controvertido de la cláusula 38.1 del PCAP y relativo a las retribuciones del concesionario, se repite en los dos periodos temporales que distingue la cláusula, así para los años 1 a 5 de explotación donde opera la tarifa de equilibrio unitaria por tren-km, como en el siguiente periodo a partir del año 6 a fin de concesión donde opera la tarifa de equilibrio por viajero, en ambos casos el tenor es el siguiente:

" Los licitadores deberán ofertar la tarifa técnica para el primer año (en valor año 2005) y el factor de actualización (definido como % sobre IPC anual, excepto los costes de personal que se actualizarán según el Convenio Colectivo), al que se efectuará la actualización de la misma cada año a lo largo de la concesión. Este factor no podrá ser superior al 100%", tomando esta dicción literal vamos a suprimir el contenido de los paréntesis, y el tenor es el siguiente " "Los licitadores deberán ofertar la tarifa técnica para el primer año y el factor de actualización, al que se efectuará la actualización de la misma cada año a lo largo de la concesión. Este factor no podrá ser superior al 100%".

Conforme a la Real Academia Española, el uso primordial o más destacado del paréntesis es cuando se interrumpe el enunciado con un inciso aclaratorio o accesorio; otro uso es para intercalar algún dato o precisión, como fechas, lugares, el desarrollo de una sigla, el nombre de un autor o de una obra citados, etc.: para introducir opciones en un texto, etc. En el caso de autos el contenido que obra entre paréntesis en la cláusula 38.1 es un contenido claramente aclaratorio o accesorio, y si lo eliminamos el sentido propio de las palabras utilizadas nos llevan a concluir que el factor de actualización que operará anualmente sobre la tarifa técnica no puede ser superior al 100% del IPC, aun cuando se componga de dos indicadores expresados en tantos por ciento, la suma de ambos no podrá superar el 100% del IPC.

Y esta interpretación, estimamos, no implica la modificación del contrato, por modificación del concepto de factor de actualización del mismo, ni puede invocarse a fin de que no prospere este criterio el principio de buena fe o confianza legítima pues lo que no puede perdurar en el tiempo es una actuación de la Administración Pública, que sirve a los intereses generales, descuidada, de tal forma que ha venido ocasionando daños en la Tesorería Municipal, al estar sufragando a los costes de la explotación del tranvía unas cantidades excesivas, no por una incorrecta interpretación del clausulado de los Pliegos, sino sencillamente por no cumplir sus obligaciones contables y fiscalizadoras.

Por lo que es procedente la estimación del recurso.

SEXTO. - Conforme al art. 139.2 de la LJC-A en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Por lo que no se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,