Sentencia Contencioso-Administrativo 388/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 890/2022 de 08 de abril del 2024

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la resolución de 12 de mayo de 2022 de la Subsecretaría del Interior que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 4 de marzo de 2022, de la Subsecretaría del Interior, por la que se resuelve el concurso general para la provisión de puestos de trabajo en la Jefatura Central de Tráfico en el que el recurrente solicitó, preferentemente, una de las tres plazas de examinador que se ofrecían en la Jefatura Provincial de Tráfico de Granada, relacionadas con los números 12 (código de puesto NUM002), 13 ( NUM003) y 14 ( NUM001), del Anexo I de la convocatoria; y de forma subsidiaria, un puesto de la misma categoría en Jaén, Almería, Sevilla, Cádiz, Elche, Toledo o Madrid, en el mencionado orden y obteniendo una puntuación final de 41,62 puntos.

SEGUNDO.- El recurrente muestra su disconformidad con la citada puntuación ya que no se le había reconocido un punto adicional por el desempeño del trabajo en la misma área funcional y 10 puntos en concepto de mérito específico por la experiencia en la calificación de pruebas de aptitud para la obtención del permiso de circulación con lo que se le adjudicaría la plaza de examinador adscrita a la Jefatura Provincial de Tráfico de Granada con el número de puesto NUM001, por haber alcanzado una puntuación total de 52,62 puntos, la cual es superior a la obtenida por la persona a la que se adjudicó la plaza descrita, que fue de 51,68 puntos.

Indica que la Subdirección Adjunta de Recursos Humanos mantuvo, de forma incoherente, su negativa a conceder la puntuación reclamada en concepto de desempeño del trabajo en la misma área funcional, así como la correspondiente al mérito específico de experiencia en calificación de pruebas de aptitud. Y ello en contra del criterio sostenido por la Comisión de Valoración en el concurso de 2020 ya que si el tiempo en que ha permanecido en situación de excedencia por cuidado de hijos menores de tres años es equivalente a la prestación de servicios efectivos; y si es examinador de tráfico, a todos los efectos queda entendido que ha desarrollado servicios efectivos en dicho puesto. Y si las plazas a las que aspira son de examinador de tráfico, es obvio que tales servicios se han desarrollado en la misma área funcional de las plazas que se convocan.

TERCERO. - La Abogacía del Estado se opuso a la demanda señalando que los concursos de méritos en los que participan los funcionarios de carrera se rigen por las bases de la convocatoria que, a tenor de nuestra tradicional jurisprudencia, se identifican como la "ley de concurso".

Indica que el punto adicional, que no va referido a la prestación de servicios, a cuyos efectos en el concurso sí se le han computado al recurrente el tiempo de disfrute de la excedencia particular por cuidado de hijos, se considera que va asociado a que en la fecha de cierre del plazo de presentación de instancias se encuentren los concursantes desempeñando efectivamente un puesto de trabajo en la Jefatura Central de Tráfico.

Respecto de la solicitud de que se le otorgue al demandante 10 puntos en concepto de mérito específico por su experiencia como examinador en pruebas de aptitud, la Resolución del recurso de reposición justifica su denegación por la falta de acreditación de dicha experiencia, por lo que no podrá ser revisada la puntuación asignada por dicho concepto.

CUARTO.- A los efectos de la resolución del presente recurso debe quedar constancia de que el recurrente es funcionario de carrera perteneciente al Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado, especialidad de tráfico, desde el 16 de enero de 2019 y que D ocupa un puesto de examinador en la Jefatura Provincial de Tráfico de Barcelona, su destino inicial, desde el 22 de febrero de 2019 pero, desde ese mismo día en que ocupó el citado puesto de examinador, se encuentra en excedencia particular por cuidado de hijos.

Por otro lado, participó en el concurso general para la provisión de puestos de trabajo en el Organismo Autónomo Jefatura Central de Tráfico, convocado por resolución de 30 de noviembre de 2021 (BOE nº 295, de 10 de diciembre).

Dos son las pretensiones que formula en demanda, a saber:

a.- Adición de un punto como mérito por el desempeño de sus funciones en la misma área funcional.

La Base IV de la Convocatoria, sobre Baremo de Valoración, al respecto establece lo siguiente en el apartado de Méritos Generales en relación con la valoración del trabajo desarrollado:

"Por el desempeño de puestos de trabajo en la misma área funcional que aquella a la que se encuentra adscrita la plaza o plazas solicitadas, se otorgará una puntuación adicional de 1 punto. A estos efectos, se considerará misma área funcional los puestos de trabajo pertenecientes al Organismo Autónomo Jefatura Central de Tráfico.

A efectos de la valoración del mérito trabajo desarrollado:

- Al personal funcionario cesado en puestos de libre designación, removido de puestos obtenidos por concurso o cuyo puesto haya sido suprimido, que se encuentre pendiente de asignación de puesto de trabajo, se le valorará el nivel de complemento de destino correspondiente a su grado personal consolidado.

- A los funcionarios y las funcionarias que se encuentren en la situación de servicio en otras Administraciones Públicas ( artículo 88 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), se les considerará, durante el tiempo de permanencia en dicha situación, el nivel de complemento de destino de los puestos de trabajo que hayan desempeñado en el periodo objeto de valoración. Si el nivel de complemento de destino de estos puestos fuera superior o inferior al intervalo de niveles correspondiente al subgrupo de adscripción del Cuerpo o Escala desde el que participa, se les valorará el nivel máximo o mínimo del intervalo en la Administración General del Estado. Estos límites máximo y mínimo se aplicarán igualmente a los funcionarios y funcionarias destinados en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos.

El tiempo de permanencia en la situación administrativa de excedencia por cuidado de familiares regulado en el artículo 89.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, se considerará como de prestación de servicios efectivos".

La Resolución del recurso de reposición, ahora recurrida, desestima la referida reclamación indicando lo siguiente:

"La comisión de valoración entiende que el desempeño que es merecedor del punto extra es el actual o presente, es decir, estar desempeñando un puesto de trabajo en la Jefatura Central de Tráfico en el momento en que se valora dicho trabajo. Asimismo, el apartado IV de las bases de convocatoria, relativo al Baremo de Valoración, establece que "los méritos se valorarán con referencia a la fecha del cierre del plazo de presentación de instancias". Revisada la solicitud del recurrente, en el momento en que se cierra dicho plazo D. Laureano no estaba ocupando puesto alguno en la Jefatura Central de Tráfico, por lo que no es posible considerar que se cumple el requisito establecido por la convocatoria ni, por tanto, adjudicar el punto extra solicitado".

La Base se refiere al desempeño de puestos de trabajo en la misma área funcional que aquella a la que se encuentra adscrita la plaza o plazas solicitadas no a que se esté en la fecha de valoración ocupando o no el puesto. En el caso examinado, conforme a los hechos acreditados, el recurrente tomó posesión en el Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado el día 22 de febrero de 2019, con cese ese mismo día por pasar a la situación administrativa de excedencia para el cuidado de hijos, prevista en los artículos 89.4 del Estatuto Orgánico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) y 14 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, la cual confiere el derecho a la reserva del puesto de trabajo y a su cómputo a efectos de trienios, consolidación del grado personal, derechos pasivos y solicitud de excedencia voluntaria por interés particular durante el periodo en el que se mantuvo en tal situación, un total de 2 años, 10 meses y 10 días que han de ser computados y que le dan derecho a ese punto adicional.

b.- Concesión de 10 puntos en concepto de mérito específico por su experiencia como examinador en pruebas de aptitud.

La Base IV de la Convocatoria, sobre Baremo de Valoración, al respecto establece lo siguiente en el apartado de Méritos específicos adecuados a las características del puesto:

"Se valorarán los méritos específicos para cada puesto de la convocatoria hasta un máximo de 20 puntos.

En este apartado se tendrán en cuenta los conocimientos profesionales, estudios, experiencia necesaria, titulación, en su caso, y demás condiciones que garanticen la adecuación para el desempeño del puesto de trabajo.

A estos efectos, se procederá a valorar como méritos específicos los conocimientos y/o experiencia adquiridos en el desarrollo de tareas o funciones propias de uno o varios puestos de trabajo únicamente cuando se hayan estado realizando durante seis meses o más.

En relación con los puestos ubicados en Comunidades Autónomas con lengua cooficial, se valorará, además de los méritos aludidos anteriormente, el conocimiento de dicha lengua cuando el contenido de los puestos se ajuste a lo establecido en el apartado Tercero de la Orden de 20 de julio de 1990 (BOE del 24)".

En relación con su acreditación, el apartado V, punto 2, de la citada Base señala lo siguiente:

"El Certificado para la valoración de los Méritos Específicos habrá de ser expedido en el modelo Anexo IV que se adjunta a ésta convocatoria por la persona responsable o titular de la Unidad en la que se hayan realizado las funciones que han permitido adquirir los conocimientos o experiencia que se certifican.

Se aportará la documentación justificativa de los méritos alegados que se considere necesaria".

El recurrente solicitó a la JPT de Barcelona que certificaran el Anexo IV teniendo en cuenta su situación de excedencia por cuidado de hijos menores que fue contestado en sentido negativo el 15 de diciembre de 2021 señalando que "no pueden certificar los méritos específicos de experiencia de calificación de pruebas ni de trabajo desarrollado como examinador".

Señala el recurrente que si el tiempo en que ha permanecido en situación de excedencia por cuidado de hijos menores de tres años es equivalente a la prestación de servicios efectivos y si es examinador de tráfico, a todos los efectos debe quedar entendido que ha desarrollado servicios efectivos en dicho puesto. A ello añade que en el concurso de 2020 le fueron reconocidos 10 puntos por esa misma experiencia.

En las sentencias de fecha 17 de julio de 2020 de esta Sala, en el procedimiento de derechos fundamentales 947/2018, y de 27 de julio de 2020, dictada en el contencioso- administrativo número 1680/2018, hemos hecho hincapié en que " conforme a la redacción en vigor del artículo 89.4 del Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , no sólo debe computarse el tiempo pasado en situación de excedencia por cuidados de hijos a efectos de "trienios, consolidación del grado personal y derechos pasivos" como ocurría bajo la vigencia de la redacción originaria del artículo 29.4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , sino que ahora se añade, además, que tal período es computable a efectos de "carrera", concepto jurídico indeterminado que comprende en su seno una serie de variables que van, o pueden ir, desde la carrera económica, en el sentido del progreso en la cuantía de las retribuciones, o, desde otro punto de vista, en el derecho a ocupar sucesivos puestos en el ámbito de la Administración, en la garantía del derecho al grado personal, en la garantía del nivel del puesto de trabajo y/o del derecho a la promoción interna.

En el ámbito laboral, la excedencia por el cuidado de hijos se encuentra prevista en el artículo 46.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , cuando dispone que:

3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.

El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses.

Una mención especial merece la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres (LI) que se encargó de transponer en su momento dos directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE , sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.

En su exposición de motivos explica que dicha ley trata de combatir todas las manifestaciones de discriminación directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. La explicación que se incluye a propósito de la excedencia alcanza la siguiente literalidad:

El Título IV se ocupa del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, incorporando medidas para garantizar la igualdad entre mujeres y hombres en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo. Se incluye además, entre los derechos laborales de los trabajadores y las trabajadoras, la protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.

Además del deber general de las empresas de respetar el principio de igualdad en el ámbito laboral, se contempla, específicamente, el deber de negociar planes de igualdad en las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores o trabajadoras. La relevancia del instrumento de los planes de igualdad explica también la previsión del fomento de su implantación voluntaria en las pequeñas y medianas empresas.

Para favorecer la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo, se establece un objetivo de mejora del acceso y la permanencia en el empleo de las mujeres, potenciando su nivel formativo y su adaptabilidad a los requerimientos del mercado de trabajo mediante su posible consideración como grupo de población prioritario de las políticas activas de empleo. Igualmente, la ley recoge una serie de medidas sociales y laborales concretas, que quedan reguladas en las distintas disposiciones adicionales de la Ley.

La medida más innovadora para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral es el permiso de paternidad de trece días de duración, ampliable en caso de parto múltiple en dos días más por cada hijo o hija a partir del segundo. Se trata de un derecho individual y exclusivo del padre, que se reconoce tanto en los supuestos de paternidad biológica como en los de adopción y acogimiento. También se introducen mejoras en el actual permiso de maternidad, ampliándolo en dos semanas para los supuestos de hijo o hija con discapacidad, pudiendo hacer uso de esta ampliación indistintamente ambos progenitores.

Estas mismas mejoras se introducen igualmente para los trabajadores y trabajadoras autónomos y de otros regímenes especiales de la Seguridad Social.

En relación con la reducción de jornada por guarda legal se amplía, por una parte, la edad máxima del menor que da derecho a la reducción, que pasa de seis a ocho años, y se reduce, por otra, a un octavo de la jornada el límite mínimo de dicha reducción. También se reduce a cuatro meses la duración mínima de la excedencia voluntaria y se amplía de uno a dos años la duración máxima de la excedencia para el cuidado de familiares. Se reconoce la posibilidad de que tanto la excedencia por cuidado de hijo o hija como la de por cuidado de familiares puedan disfrutarse de forma fraccionada.

Pues bien, lo que aquí interesa reproducir son las medidas de Igualdad en el empleo para la Administración General del Estado y para los organismos públicos vinculados o dependientes de ella que se desarrollan en su capítulo III, Título V, cuando se hace alusión al principio de igualdad en el empleo público.

Artículo 56. Permisos y beneficios de protección a la maternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Sin perjuicio de las mejoras que pudieran derivarse de acuerdos suscritos entre la Administración General del Estado o los organismos públicos vinculados o dependientes de ella con los representantes del personal al servicio de la Administración Pública, la normativa aplicable a los mismos establecerá un régimen de excedencias, reducciones de jornada, permisos u otros beneficios con el fin de proteger la maternidad y facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Con la misma finalidad se reconocerá un permiso de paternidad, en los términos que disponga dicha normativa.

Artículo 57. Conciliación y provisión de puestos de trabajo.

En las bases de los concursos para la provisión de puestos de trabajo se computará, a los efectos de valoración del trabajo desarrollado y de los correspondientes méritos, el tiempo que las personas candidatas hayan permanecido en las situaciones a que se refiere el artículo anterior.

En coherencia con lo expuesto, el artículo 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social considera como una situación asimilable a la de alta, la situación de excedencia para el cuidado de hijos con reserva de puesto de trabajo, de acuerdo con la legislación aplicable.

En concreto, dicho precepto señala que:

Artículo 36. Situaciones asimiladas a la de alta.

1. Continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

(...)3.º La situación de excedencia para el cuidado de hijos con reserva de puesto de trabajo, de acuerdo con la legislación aplicable.

2. Las situaciones a que se refiere el apartado anterior son asimiladas a la de alta respecto de las contingencias, en las condiciones y con los efectos que para cada una de ellas se establecen en este Reglamento y en las demás normas reguladoras de las mismas.

Hasta aquí, resulta evidentemente indiscutible que la excedencia por cuidado de hijo supone un derecho del trabajador tanto en el ámbito del sector público como en el privado en aras a una mejor conciliación de la vida personal, familiar y laboral, preservando el puesto de trabajo y los derechos inherentes al mismo (reserva de puesto, antigüedad y formación) ante las necesidades y vicisitudes que puede generar una situación como la de maternidad o paternidad, y así garantizar que las prestaciones de la Seguridad Social a las que pueda tener derecho no sufran menoscabo alguno.

Es decir, las normas antes mencionadas exponen unos mecanismos de protección del empleo y salvaguarda de derechos de modo que a esos efectos prevé una equiparación del tiempo de servicio con los periodos en los que se ha disfrutado de la excedencia para el cuidado de un hijo. Según las partes demandadas, la norma es taxativa en su redacción y ésta sólo prevé que se computara el tiempo en situación de excedencia en las bases de los concursos para la provisión de puestos de trabajo.

Por otro lado, no se puede ignorar la realidad, tal como ha quedado reflejada en nuestra sentencia de fecha 17 de julio de 2020 en la que se aportó estadística por género de las madres que desde el año 2005 hasta la actualidad se han visto obligadas a acogerse a la excedencia por cuidado de hijos, y de la misma resulta que en todos los años el porcentaje de madres que se acogen a tal excedencia frente a los padres supera el 90% de aquéllas, según fuentes del Instituto de la Mujer.

Pues bien, el contenido del artículo 89.4 TREBEP se debe interpretar a la luz de la normativa existente y la jurisprudencia que le aplica, de conformidad con su contexto y la realidad social.

Tal como hemos mencionado lo que aquí se discute es si el periodo de tiempo en el que la recurrente disfruto en el ámbito del sector privado de una excedencia por cuidado de un hijo puede equiparse a prestación de servicio efectivo, de modo que deba computarse los 1096 días como experiencia en los términos incluidos en las bases de la convocatoria y ello máxime teniendo en cuenta que la recurrente tras el periodo de excedencia no retorna a trabajar con el mismo empleador.

Antes de nada, debemos tener en cuenta que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres (LI) desarrolla del derecho fundamental consagrado en el artículo 14 de la CE . En concreto, es de destacar lo dispuesto en los artículos 3 y siguientes de la LI, en cuanto propugnan el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres de forma general ante situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexto. A este tenor, se dice:

Artículo 3 El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres

El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil.

Artículo 4 Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas

La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

Asimismo, se debe añadir que las conductas discriminatorias se sancionan con la nulidad y la obligación de responder a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones reales, efectivas y proporcionadas según el artículo 10 LI.

Lo que conviene retener es que la igualdad de trato y de oportunidades que se reconoce expresamente en nuestro ordenamiento jurídico es aplicable tanto en el ámbito del empleo privado como en el público, de modo que la ley impone la igualdad como uno de los principios de actuación de los poderes públicos y regula derechos y deberes de las personas físicas y jurídicas, tanto públicas como privadas. En consecuencia la normativa es plenamente aplicable, sin que el Tribunal de calificación pueda ignorar el contenido, amparándose en la literalidad de las bases de la convocatoria.

Continuando con el razonamiento, la igualdad de trato y de oportunidades debe predicarse también en el acceso al empleo, tal como señala el artículo 5 LI. Dicho precepto dispone:

Artículo 5 Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo

El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, y en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas.

No constituirá discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.

A lo anterior, debemos añadir que constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad y dentro de ésta última, se debe incluir la excedencia por cuidado de hijos (artículo 8 LI). Así lo ha reconocido explícitamente el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 233/2007, de 5 de noviembre, ECLI:ES:TC:2007:233 . Por la rotundidad de su terminología conviene reproducir los fundamentos sexto y séptimo:

En lo que ahora interesa para la solución del caso procede recordar que tal tipo de discriminación comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan, no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan una conexión directa e inequívoca con el sexo, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 2; 136/1996, de 23 de julio , FJ 5; 20/2001, de 29 de enero , FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero , FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero , FJ 3 ; 175/2005, de 4 de julio , FJ 3 ; 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 , o, más recientemente, 17/2007, de 12 de febrero , FJ 3).

Esa protección constitucional asociada a factores diferenciales que inciden en las mujeres no se detiene en el embarazo. Igualmente, para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de la mujer en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como "la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquélla tiene el hecho de la maternidad y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones)" ( SSTC 109/1993, de 25 de marzo, FJ 6 ; 203/2000, de 24 de julio, FJ 6 ; 324/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 , y 3/2007, de 15 de enero , FJ 2), y a que existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él, dificultad que tiene orígenes muy diversos, pero que coloca a esta categoría social en una situación de hecho claramente desventajosa respecto a los hombres en la misma situación ( SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 10 , o 214/2006, de 3 de julio , FJ 6, por añadir otros pronunciamientos a los ya citados).

De esa necesidad de compensación de las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre se deduce la afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo cuando se produzcan decisiones empresariales contrarias al ejercicio de un derecho de maternidad en sentido estricto, así como también cuando se den otras que resulten contrarias al ejercicio por parte de la mujer de derechos asociados a su maternidad. En efecto, el Ordenamiento jurídico, además de los derechos que atribuye a las mujeres por su maternidad, reconoce otros que, si bien se conceden a ambos padres, inciden por razones sociales de modo singular en las mujeres, como demuestran los datos estadísticos ( SSTC 240/1999, de 20 de diciembre, FJ 7 ; 203/2000, de 24 de julio, FJ 6 , o 3/2007, de 15 de enero , FJ 5). Así, por ejemplo, en relación con el cuidado de los hijos es obvio que la situación de grave desventaja laboral que afecta a las mujeres no deriva de que ésta tenga, frente al hombre, superiores obligaciones de orden jurídico o moral respecto de los hijos. Sin embargo, por imposición de la realidad social, la desventaja es todavía hoy análoga a aquellos otros supuestos en los que concurre abiertamente un hecho biológico incontrovertible, como sucede con el embarazo o la maternidad, ya que, al ser mayoritariamente las mujeres las que en la práctica tienen dificultades para compatibilizar la vida laboral y familiar ( STC 203/2000, de 24 de julio ), si se les limitan los derechos de esa naturaleza que el Ordenamiento jurídico otorga (como el de excedencia, regulado en el art. 46.3 LET) o se les perjudica o relega laboralmente a consecuencia de su ejercicio, se reproducirá la diferenciación histórica que conlleva una situación de clara discriminación por razón de sexo en la relación laboral, pues esos obstáculos dificultarán el mantenimiento de las mujeres al mercado de trabajo en igualdad de condiciones con los hombres. Desde ese enfoque, para subrayar la conexión de constitucionalidad y la protección constitucional implicada, que enlaza con la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ), podemos hablar en estos casos de derechos asociados a la maternidad en tanto que ejercitados mayoritariamente por mujeres.

7. Esto así, convendrá realizar ciertas precisiones. Nos centraremos en esta ocasión, atendiendo a los perfiles del caso que debemos resolver, en las situaciones en las que puede llegar a producirse una vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) originada por una disconformidad entre las decisiones empresariales y la regulación legal de esos derechos asociados a la maternidad.

a) La peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de las mujeres tiene el hecho de la maternidad otorga una caracterización constitucional a la regulación de los derechos que, ligados a ésta en los términos expuestos, contempla la Ley, en cuanto responden a la idea de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo y para la conciliación de su vida laboral y familiar soporta la mujer a diferencia del hombre. En ese sentido la reciente STC 3/2007, de 15 de enero , FJ 5, refiriéndose en ese caso a una reducción de jornada para el cuidado de hijos, destacó la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la Ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras.

Es cierto que el art. 14 CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad ( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4), pero sí excluye toda distinción, trato peyorativo y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias, por lo que puede causar una vulneración del art. 14 CE la restricción de los derechos asociados con la maternidad o la asignación de consecuencias laborales negativas al hecho de su legítimo ejercicio, visto que el reconocimiento de esos derechos y sus garantías aparejadas están legalmente contemplados para compensar las dificultades y desventajas que agravan de modo principal la posición laboral de la mujer trabajadora.

Dentro de ese ámbito de cobertura se mueve el derecho a la excedencia por el cuidado de hijos que regula el art. 46.3 LET. Norma que no limita su reconocimiento a las mujeres, configurándose como un derecho de los trabajadores, hombres o mujeres, por lo que podría decirse que estimula cambios en la cultura familiar, sensibilizando en el reparto de las responsabilidades y en la modificación de patrones socioculturales de conducta, pero que, en una perspectiva constitucional, sigue en el presente vinculada singularmente con la maternidad y, a través de ella, con el art. 14 CE , porque "hoy por hoy son las mujeres las que de forma casi exclusiva solicitan este tipo de excedencias para el cuidado de los hijos" ( STC 203/2000, de 24 de julio ). Es patente, entonces, que ese derecho y su ejercicio pueden quedar comprometidos por prácticas discriminatorias.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo la aplicación de la normativa en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres, a procesos selectivos de ingreso, que si bien hacen referencia al disfrute del permiso de maternidad, son plenamente aplicables al presente supuesto, pues el artículo 56 y 57 LI equipara los permisos y los beneficios de protección a la maternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral entre los que debemos incluir la excedencia por cuidado de hijos Se trata de las sentencias de fecha 14 de enero de 2020, rec. 4816/2017 y la sentencia de 5 de junio de 2020, rec. 4751/2017 .

En nuestra sentencia de fecha 17 de julio del año 2020, en el procedimiento de derechos fundamentales nº 947/2018 hemos llegado a la misma conclusión a propósito de la necesidad de computar como servicio activo, el tiempo en el que se disfruta de una excedencia por cuidado de hijo, si bien en este caso a propósito de un concurso de provisión de puesto de trabajo reservados a funcionarios de la Administración local.

Conviene reproducir el fundamento Séptimo de la sentencia 14 de enero de 2020, rec. 4816/2017 en lo que aquí interesa, ya que extracta la normativa aplicable antes de efectuar una conclusión al respecto.

SÉPTIMO. La calificación jurídica que merece la omisión de la Administración sanitaria, consistente en no haber incluido como tiempo de servicios prestados el que transcurrió desde el día en que la actora dio a luz ( NUM004 de 2008) hasta que finalizó el permiso inherente a la baja por maternidad (19 de febrero de 2009)

Sobre tal cuestión, nuestras consideraciones son las que siguen:

A) Sí puede este Tribunal, y debe, efectuar esa calificación, pues aquella omisión fue, a todas luces, una de las causas del resultado del proceso selectivo impugnado, para cuyo enjuiciamiento sí es competente este orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Cuestión distinta, que luego habrá de ser abordada, es que la relación causal entre esa omisión y el resultado de tal proceso, hubiera podido quedar rota por otra u otras causas posteriores, como serían la falta de reacción de la actora hasta que años después conoció ese resultado, o su inactividad para incluir en el sistema informático los méritos no reflejados en él.

B) La calificación jurídica atribuible a dicha omisión no dejó de estar presente en el debate que se trabó en la instancia y en la apelación, de suerte que no surge situación de indefensión alguna por el hecho de que ahora la llevemos a cabo.

C) Aquella omisión, en la medida en que dejó de computar como tiempo de servicio efectivo a todos los efectos el transcurrido desde el día NUM004 de 2008, en que dio a luz la actora, hasta el día 19 de febrero de 2019, en que reingresó para realizar -no se alega otra cosa- las mismas funciones tras finalizar el permiso de maternidad de dieciséis semanas que legalmente le correspondía, merece ser calificada como nula de pleno derecho.

Es esa, y no otra, la calificación que deriva de las normas internas y del derecho de la Unión Europea que, o bien lo disponen de modo expreso, o bien se enmarcan dentro del ámbito de los principios jurídicos de igualdad y de no discriminación por razón de sexo, cuya vulneración conlleva, en sí misma, la lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y, por ende, el reproche o la sanción que preveía, entonces, el art. 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Esas normas son las siguientes:

-Del Estatuto de los Trabajadores, aplicables en su sentido o regla, también, al personal laboral al servicio de las Administraciones públicas por interpretación lógica del art. 7, párrafo primero , del Estatuto Básico del Empleado Público ("El personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan"), no desautorizada por el tenor de su segundo párrafo ("No obstante, en materia de permisos de nacimiento..., el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se regirá por lo previsto en el presente Estatuto, no siendo de aplicación a este personal, por tanto, las previsiones del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores sobre las suspensiones de los contratos de trabajo que, en su caso, corresponderían por los mismos supuestos de hecho"), ya que éste se refiere a los permisos y a las suspensiones, y no al reproche que deben merecer los actos que regulan. Partiendo de ahí, las normas de aquel Estatuto son las expresadas en los artículos que siguen:

14.2, párrafo segundo, (" La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo..., o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad"); 17.1, párrafo primero, ("Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia... y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta...por razón de sexo... "); y 53.4 y 55.5 ("Cuando la decisión extintiva del empresario [y el despido] tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva [y el despido] será nula[o], debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. Será también nula la decisión extintiva [y el despido] en los siguientes supuestos: a) La[El] de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento... ").

-De la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, "para la igualdad efectiva de mujeres y hombres", sus arts. 3 ("El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad... "); 4 ("La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas"); 5, párrafo primero, ("El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable..., en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido..."); 8 ("Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad"); y 10 ("Los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto").

-De la Directiva 2006/54/CE , de 5 de julio, "sobre aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación", son de destacar:

Sus considerandos números 2 ("La igualdad entre hombres y mujeres es un principio fundamental del Derecho comunitario en virtud del artículo 2 y del artículo 3, apartado 2, del Tratado, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Dichas disposiciones del Tratado proclaman la igualdad entre hombres y mujeres como una "misión" y un "objetivo" de la Comunidad e imponen una obligación positiva de promover dicha igualdad en todas sus actividades"); 5 ; ("En los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea se prohíbe también toda discriminación por razón de sexo y se consagra el derecho a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución")23 ("De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el trato desfavorable a una mujer relacionado con el embarazo o la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo... "); y 25 ("Por razones de claridad, conviene asimismo adoptar expresamente disposiciones para la protección del derecho al trabajo de las mujeres en permiso de maternidad, en particular su derecho a reincorporarse al mismo puesto o a un puesto equivalente, a que sus condiciones laborales no se deterioren como resultado de dicho permiso, así como a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia")

Y sus arts. 9.1.g) ("Deberán considerarse entre las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato las que se basen en el sexo, directa o indirectamente, para:... interrumpir el mantenimiento o la adquisición de derechos durante los períodos de permiso por maternidad... "); 14.1.c) ("No se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:... las condiciones de empleo y de trabajo, incluidas las de despido... "); 15 ("La mujer en permiso de maternidad tendrá derecho, una vez finalizado el período de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en términos y condiciones que no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia"); y 19.1 ("Los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato").

-Y del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, de 18 marzo 1999, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo , de 28 de junio, su cláusula 4, referida al principio de no discriminación, en su número 1 ("Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas"), a tomar en consideración a la vista de determinados pronunciamientos del TJUE, tales como: (i) "Habida cuenta de los objetivos que persigue el Acuerdo marco, la cláusula 4 de éste debe interpretarse en el sentido de que expresa un principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva ( sentencias, entre otras, de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, apartado 38 ; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09 , apartado 49; y de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , apartado 24); (ii) "En relación con el concepto de "condiciones de trabajo" en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco, el Tribunal de Justicia ha declarado que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario. O dicho en otras palabras: Todo aspecto vinculado al "empleo" como equivalente a la relación laboral entre un trabajador y su empresario debe quedar integrado en el concepto de "condiciones de trabajo" ( sentencias, entre otras, de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12, apartado 35 ; y de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , apartado 25)", habiéndolo declarado así, en concreto y en lo que importa para este recurso de casación, respecto a "las condiciones de despido" ( sentencia de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , apartados 27 y 29) "; y (iii) "Para apreciar si los trabajadores realizan un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo, debe comprobarse si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que dichos trabajadores se encuentran en una situación comparable ( sentencias de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C-302/11 a C-305/11 , apartado 42, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , apartado 40, y auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , apartado 43), aspecto, este último, sobre el que nada se ha alegado y nada se deduce acerca de que los funcionarios con relación de duración indefinida que prestaban funciones análogas a las de la actora en el mismo centro de salud que ésta, no deban tenerse como trabajadores fijos comparables, tal y como los define la Cláusula 3, número 2, del Acuerdo marco.

D) Sobre esto último, la jurisprudencia de este Tribunal referida a la situación jurídica en que han de quedar los aspirantes desplazados sin mediar por su parte circunstancia reprochable alguna, conduce asimismo a dar preferencia a los derechos fundamentales de la actora conculcados [de discriminación, a) por razón de sexo con ocasión de su maternidad, y b) por razón, también, de no haber considerado el subsiguiente permiso de maternidad como una "condición de trabajo", de igual alcance y con el mismo trato que el que es dispensado a las funcionarias de duración indefinida ante esa misma situación de maternidad], preferencia, repetimos, frente al derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas ( art. 23.2 de la CE ).

Así, entre otras, en nuestras sentencias de 27 de abril de 2016 y 18 de marzo de 2019, dictadas en los recursos de casación 1276/2014, la primera , y 499/2016 , la segunda, hemos afirmado que no cabe privar de la condición funcionarial a quien la obtuvo con menor puntuación, pues no se ajusta a las exigencias de la justicia ni de la equidad desposeerle de ella varios años después por una razón a la que es ajeno y obedece en todo al proceder antijurídico de la Administración. Y que, no cabe hacer recaer sobre los aspirantes que han sido nombrados funcionarios o personal estatutario fijo tras superar el correspondiente proceso selectivo, la consecuencia de verse privados de esa condición como consecuencia de irregularidades en el procedimiento a las que son ajenos.

Resaltando en la segunda de ellas, que esa jurisprudencia, al igual que ocurre en este caso, se ha dictado a propósito de procesos selectivos separados temporalmente de la sentencia que pone fin al litigio derivado de los mismos por el transcurso de varios años en los cuales se han consolidado las situaciones jurídicas derivadas de los mismos.

Lo que se debe retener es que las sentencias de nuestro Alto Tribunal concluyen expresamente que salvo circunstancias excepcionales de las que resulte acreditada y fundada la apreciación de que la relación de causalidad entre la conducta inicial de la Administración y el resultado del proceso quedo rota por actitudes sólo achacables al aspirante, la exclusión como mérito en esos proceso del periodo de disfrute de permisos derivados de la maternidad, si constituye discriminación por razón de sexo.

A raíz de lo expuesto, no cabe duda que se debe computar como experiencia profesional el tiempo en el que la recurrente estuvo en situación de excedencia por cuidado de hijo, ya que lo contrario implicaría una vulneración del derecho a la igualdad, todo ello de conformidad con lo dispuesto en las bases de la convocatoria.

En los mismos términos, se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 22 noviembre de 2013, rec. 620/2012 ".

Conforme a dicho criterio no puede quedar constreñida esa experiencia profesional a la existencia o no de un certificado, como exige la Base, cuando el motivo de la excedencia lo es por cuidado de hijos lo que nos lleva a declarar que dicha formación debe computarse.

QUINTO. - Conforme a lo hasta ahora argumentado, el demandante impugnó debidamente la valoración de méritos remitida por la Dirección General de Tráfico, pero no corresponde, sin embargo, a esta Sala realizar una valoración de estos nuevos méritos, ni resolver si son suficientes para la adjudicación de uno de los puestos a los que se refiere en su solicitud.

En ejecución de Sentencia la Dirección General de Tráfico procederá a realizar una nueva valoración de méritos, atendiendo a la valoración de méritos que en esta Sentencia se considera probado, adjudicando al demandante una de las plazas solicitadas, por el orden de preferencia especificado, si tras la valoración de los nuevos méritos tuviera puntuación superior a cualquiera de los adjudicatarios de las mismas, que han sido emplazados en el presente procedimiento, y asimismo superior a la de cualquier otro aspirante a dichas plazas.

En el caso de superar dicha puntuación y proceder la adjudicación, sus efectos administrativos y económicos se retrotraerán a la fecha en que se produjeron para el resto de adjudicatarios de puestos en el concurso.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte demandada pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de 500 Euros por todos los conceptos comprendidos en ellas, más el IVA que corresponda, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a la actividad procesal desplegada, y a la dedicación requerida para su desempeño.

VISTOS. - Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.