Sentencia Contencioso-Administrativo 240/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1601/2022 de 08 de abril del 2024

PRIMERO.- Es objeto de estos autos el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Madrid contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario número 489/2021, que estimó el recurso interpuesto por doña Inés contra la resolución de la Consejería de Sanidad-Viceconsejería de Asistencia Sanitaria y Salud Pública. Resolución que a su vez desestimaba el recurso de alzada interpuesto por la misma contra la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales, del Servicio Madrileño de Salud, de 7 de mayo de 2021, por la que se le había impuesto una sanción de dos años de suspensión de funciones, por la comisión de una falta muy grave tipificada en el artículo 72.2 letra f) del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, en el expediente disciplinario NUM000.

En esta sentencia se resolvían los motivos de impugnación deducidos por la actora frente a esa resolución, consistentes, según se expone en el fundamento primero, en: vulneración del derecho de defensa, por indeterminación del pliego de cargos; vulneración del principio contradicción, por basarse el expediente disciplinario en testimonios en cuya declaración no pudo participar la interesada; vulneración del derecho de defensa por inadmisión de pruebas; y error en la valoración de la prueba, por inexistencia del hecho típico, por ausencia de incumplimiento específico.

Estimando en este último aspecto la impugnación deducida, la sentencia declaró la no conformidad a derecho de la sanción impuesta que, en consecuencia, anulaba.

SEGUNDO.- Frente dicha sentencia se interpone esta apelación por la Administración, alegando error en la apreciación de la prueba e inexistencia de vulneración del principio de tipicidad; señalando que los hechos se encuentran suficientemente probados, a la luz del contenido del expediente administrativo. Así, indica, de las testificales y documentales del expediente resulta que existían órdenes para no realizar intervenciones de neurorradiología intervencionista por parte de un único facultativo, debiendo estar al menos dos presentes durante la intervención, habiendo reconocido la propia actora en su comparecencia que conocía dicha orden (folio 168 del expediente). Remitiéndose igualmente a la declaración de la doctora Natalia, en la dice que, textualmente, se indica que las urgencias se tenían que derivar, y a las respuestas del doctor Clemente a las preguntas realizadas con número de orden NUM001 y NUM002 (folios 346 y 347 del expediente).

Señala que en el expediente consta un Acuerdo de Colaboración entre el Hospital 12 de Octubre y el Hospital de Getafe de 1 de octubre de 2019; que se firmó un nuevo acuerdo el 11 de diciembre de 2019; así como la comunicación realizada en agosto de 2019; haciendo referencia al folio 63 del expediente, en el que consta el correo electrónico en que se indicó a la actora que durante las vacaciones de la doctora Natalia no se podían hacer casos terapéuticos de NRI y la labor de la doctora Inés sería " diagnóstica/ctas, y por ello se suspende la tarde extra de anterior NRI".

Destaca que la doctora Inés actuó en contra de esta Orden al realizar la intervención del día 13 de septiembre, y las consecuencias que tuvo para el Acuerdo de Colaboración entre los Hospitales 12 de Octubre y Getafe.

Señalaba que el problema fundamental radicaba en la reorganización del Departamento, contra la cual había reaccionado la actora, así como la tramitación del procedimiento de acoso laboral, que igualmente había sido recurrido en vía judicial por la actora.

Subsidiariamente, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 73.3 del Estatuto Marco, consideraba que correspondería la minoración de la sanción, o su tipificación como falta grave y/o muy grave, y no la anulación de la misma, teniendo en cuenta que la actora reconoce los hechos, como recoge la propia sentencia de instancia. Remitiéndose finalmente la apelante a las resoluciones dictadas en vía administrativa.

No obstante, según se ha transcrito, solicitaba la revocación de la sentencia de instancia y confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La apelada se oponía a la apelación alegando, en primer lugar, la falta de motivación suficiente en el recurso de apelación, como causa de inadmisión, calificando su motivación de genérica e insuficiente, señalando que citaba una serie de documentos del expediente que no tenían el contenido que el apelante refería.

Sin perjuicio de ello, destacaba que, como quiera que el recurso de apelación es un medio de impugnación de resoluciones judiciales que tiene por objeto la depuración del resultado procesal obtenido en la instancia, el enjuiciamiento de la Sala debía limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que pudieran haber sido objeto de discusión o debate en la instancia.

En función de ello, hace hincapié en que, en el recurso de apelación no se realiza ninguna apreciación respecto a la ausencia de la doctora Inés a 9 sesiones clínicas del servicio en los años 2018 y 2019; ni tampoco en relación con la dificultad de los adjuntos y residentes por la actitud de la Dra. Inés; ni, finalmente, tampoco en cuanto a la ruptura de la colaboración entre el Hospital 12 de Octubre y el Hospital Universitario de Getafe, más allá de la afirmación que califica de incoherente, a que se refería después.

Estimaba pues que los pronunciamientos de la sentencia, en cuanto a estos hechos, eran consentidos por la Administración apelante, al haber dirigido su motivo de impugnación únicamente al hecho ocurrido el 13 de septiembre de 2019.

En cuanto al mismo, y en lo que hace a la apreciación de que, de las testificales y documentales contenidas en el expediente resulta que existían órdenes para no realizar intervenciones de neurología intervencionista por parte de un único facultativo, destaca las limitaciones que existen respecto a la revisión en segunda instancia de la valoración de la prueba que hizo el Juzgador, al regir el principio de inmediación; que determina, a su juicio, que sólo pueda llevarse a cabo cuando se denuncia en la apelación la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba o bien cuando el juicio valorativo se revela de modo patente o manifiesto como erróneo, ilógico, arbitrario o irrazonable, o cuando conduce en su conjunto a resultados inverosímiles, pero no cuando del escrito de apelación se desprende el mero propósito de la parte apelante de sustituir con su propia valoración de la prueba, la realizada por el Juzgador de instancia.

Destaca que en la sentencia se tuvo en cuenta la prohibición existente de realizar intervenciones, si bien se entendió que la doctora Inés no incurrió en el tipo de desobediencia que se le pretende imputar, al ponderar que la doctora Inés, que ese día disfrutaba un día libre, fue llamada a su domicilio, realizando la intervención a requerimiento del servicio médico; que la intervención fue considerada de carácter urgente; y que la doctora Amelia (directora médica) estaba al corriente de la intervención, siendo ésta quien organizó el quirófano y la anestesia.

Destaca que el e-mail que se menciona en el recurso de apelación no se dirigía a la doctora Inés, sino a la directora médica, doctora Amelia, y en él se señala que se había dado orden al Servicio de Anestesia de no asistir las intervenciones de neurorradiología intervencionista; a los intervencionistas periféricos de que no ayudasen a la Dra. Inés en caso de necesidad; y a los servicios de Neurocirugía y Cuidados Intensivos, de que se suspendía la neurorradiología intervencionista terapéutica; y siendo que estos servicios participaron en la intervención de 13 de septiembre de 2019, no se ha dirigido procedimiento disciplinario alguno contra ningún otro de los intervinientes.

Mantiene que concurrían criterios médicos de urgencia que determinaban la no aplicación de la Orden dada por la doctora Carla.

Y, en cuanto a la afirmación de que las urgencias se tenían que derivar, que la apelante omite señalar que la doctora Natalia manifestó que no se acordaba si se lo dijo la doctora Carla en la reunión con la doctora Inés.

Indica que ninguna relación tiene ese episodio con el convenio, poniendo énfasis en la respuesta del doctor Clemente a la quinta pregunta, cuando señala que, en ocasiones, en la práctica diaria, es necesario que las intervenciones sean realizadas por un solo neurorradiólogo, cuando no hay disponibilidad de más.

En cuanto a los acuerdos de colaboración, destaca que son posteriores al 13 de septiembre de 2019, y además ninguno de esos supuestos acuerdos está firmado por nadie. Así como que el cese de la colaboración con los facultativos del Hospital 12 de Octubre se produjo a finales de agosto de 2019.

Finalmente, en cuanto a la tramitación del proceso de acoso laboral, señala que fue interpuesto por la doctora Inés frente a su Hospital, teniendo sentencia firme favorable a la doctora Inés en vía judicial ( sentencia 136/2022, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 34 de Madrid -procedimiento abreviado 363/2021- de 8 de abril de 2022).

CUARTO.- Efectivamente, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia. El examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada. ( STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 4ª, 17/01/2000 (rec. 3497/1992)

Así pues, el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada, que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. ( STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 5ª, 26/10/1998, rec. 6192/1992).

La jurisprudencia (entre otras muchas, las antiguas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En concreto y de fechas más recientes, es ilustrativa de esta doctrina jurisprudencial, entre otras muchas, la STS de 12 de enero de 2021 (Rec. Cas. 1832/2019) en la que el Alto Tribunal dice lo siguiente:

" Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones -por todas, SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 - cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló"(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, " si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".

QUINTO.- En este caso, como señala la parte apelada, y sin perjuicio de haberse solicitado la revocación íntegra de la sentencia, el recurso de apelación se centra solo en el hecho ocurrido el 13 de septiembre de 2019, alegando que queda acreditado en el expediente, y que del mismo se deduce la comisión de la infracción, (sin perjuicio de que, subsidiariamente, se admita la moderación de la sanción, en vez de la anulación que acuerda la sentencia).

Según se destaca en la resolución desestimatoria del recurso administrativo, en referencia a lo que expone el Instructor en su Propuesta de Resolución de fecha 23 de marzo de 2021:

" Encontramos que existe un contexto de incumplimiento generalizado, por parte de la Dra. Inés de los procedimientos existentes en el HUG y las instrucciones de su jefa de Servicio.

Ese incumplimiento representa una Desobediencia, la cual es mantenida en el tiempo. Por otro lado, existe un incumplimiento específico de las instrucciones recibidas, en el marco del Acuerdo de colaboración entre los hospitales de Getafe y 12 de Octubre, por parte de laDra. Inés, quien impide realizar las actuaciones clínicas de acuerdo con las instrucciones elaboradas por ambos hospitales, a pesar de cumplir con todos los requisitos necesarios para su cumplimiento, consiguiendo la interrupción del acuerdo tras la reunión mantenida a finales de agosto de 2019, en contra de las ordenes de sus superiores,

No puede aducirse que el acuerdo final no estaba firmado, pues las actuaciones realizadas cumplen los requisitos para su cumplimiento. Incluso si se hubiera realizado una reclamación y/o denuncia de las instrucciones (que no se hizo) en vía administrativa, deberían haberse cumplido, hasta su revocación."

Finalmente añade que "En este caso, la interrupción del Acuerdo de colaboración entre los hospitales de Getafe y 12 de Octubre, no solo representa un aumento en la intensidad del incumplimiento generalizado de los procedimientos e instrucciones, sino que existe un perjuicio para la población asistida, lo que representa un notorio incumplimiento de las normas reguladoras del funcionamiento de su servicio, sino una desobediencia notoria y manifiesta a las órdenes o instrucciones de un superior directo, mediato o inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus funciones.

Al ser las actuaciones, realizadas por la Dra. Inés, que determinaron la ruptura del Acuerdo de colaboración entre los hospitales de Getafe y 12 de Octubre, una continuación de su desobediencia a las órdenes recibidas en un marco de incumplimiento de las normas reguladoras del funcionamiento del servicio, pero representando un aumento sustancial de la intensidad del mismo, procede considerarlo como una falta continuada, con la calificación superior (falta muy grave), en lugar de considerarlo como dos faltas independientes, una grave y otra muy grave."

La sanción se impone en vía administrativa valorando distintas conductas de la actora que considerabas constitutiva de la infracción como "desobediencia generalizada". Conductas que el juez a quo, tras analizada la prueba, consideró en su sentencia que no se subsumían en el tipo.

Pero el recurso de apelación se centra únicamente en lo ocurrido un momento puntual: que fue la intervención terapéutica realizada el 13 de septiembre de 2019. Hecho respecto sobre el cual razona, con distintas referencias al expediente, el error en la valoración de la prueba y la concurrencia de los elementos del tipo.

Es verdad que el Letrado de la CAM, además de la desobediencia que en sí misma dice que comporta, anuda a esa intervención un perjuicio al acuerdo entre el Hospital de Getafe y el Hospital 12 de Octubre; perjuicio que también se imputaba a la actora; pero en ningún caso puede admitirse la causalidad que se alega, teniendo en cuenta que, como subraya la apelada, la colaboración con el Hospital 12 de Octubre cesó en agosto de 2019, y sólo se retomó en octubre de 2019 y diciembre de 2019.

Porque el perjuicio en el acuerdo de colaboración sea anuda, en el expediente administrativo a otras circunstancias, no la intervención del 13 de septiembre. Circunstancias cuya tipicidad se descarta en la sentencia, y a las que en el recurso de apelación no se hace mención alguna, lo que impide su análisis en esta instancia.

Cabe añadir que tampoco tiene relación con la intervención en que se centra el recurso de apelación la denuncia de conflicto interno y/o acoso que presentó la actora el 30 de octubre de 2019, más bien provocada por la reorganización del servicio.

Reorganización que, si bien pudo ser efecto de la percepción de esa conducta de la actora por la Administración, como desobediencia generalizada, desde luego no influyó en la realización de la intervención del 13 de septiembre, que fue anterior en el tiempo.

SEXTO.- Por tanto, en definitiva, como se viene indicando, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al hecho concreto ocurrido el 13 de septiembre de 2019, considerando que, respecto del resto de las conductas que se incluían en el relato fáctico como indicativas de una desobediencia generalizada y merecedoras de sanción, como constitutivas de la infracción en vía administrativa, debe mantenerse el criterio de la sentencia estimatoria que se apela.

Debe añadirse, al efecto, que la alegación de la apelada de que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada en la instancia, salvo en los supuestos que señala, olvida tener en cuenta que el carácter eminentemente documental de las pruebas a valorar, pues así se incorporan al expediente las pruebas testificales practicadas, en cuya valoración, no entra el principio de inmediación.

Como indica el Tribunal Supremo (sal de lo Contencioso-administrativo), secc 3ª en sentencia de 3 de diciembre de 19965 (rec 567/1993) " cualquier reflexión que se haga sobre la prueba en el ámbito del Derecho Administrativo, requiere: por una parte, tener en cuenta el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa: en segundo lugar, no olvidar que, normalmente, el objeto de la prueba sobre hechos de los que nacen determinados efectos en el proceso, y, finalmente, tener presente cómo debe ser valorada la prueba practicada. Tener en cuenta el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa es necesario, porque, como regla general en la vía administrativa ya se habrán cuestionado y debatido los hechos y se habrá practicado prueba (además de la realización de la actividad necesaria para que el órgano administrativo competente resuelva), y que todo lo actuado en aquella vía se incorpora al proceso; tener en cuenta que, normalmente, el objeto de la prueba sobre hechos, tiene verdadero sentido ante la presencia de datos fácticos dudosos necesitados de clarificación mediante el adecuado medio de prueba; y siendo así que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgados para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada".

La jurisprudencia señala, efectivamente, que, aun cuando el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria del juez a quo, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respecto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quién legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, deba respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de las que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. O, como señala el TSJ de Andalucía, con sede en Granada, en sentencia de 3 de diciembre de 2020 (rec. 417/2019) " Nada obsta a que en segunda instancia pueda discutirse la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador al dictar la sentencia apelada. Sin embargo, la faculta revisora por el tribunal ad quem debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quién las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo siquiera de la prueba documental"

Pero, en este caso, como se ha dicho, no puede desconocerse que las pruebas testificales practicadas lo han sido en el expediente administrativo, estando incorporadas al mismo en forma documental; con lo que no concurre el presupuesto que justifica la limitación indicada, esto es, que la apreciación por el Juez o Tribunal a quo lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

SÉPTIMO.- Bajo estas premisas deben analizarse las pruebas practicadas según se reflejan en el expediente:

A su tenor, resulta acreditada, y no se niega, la intervención realizada por la doctora Inés, el 13 de septiembre de 2018, a la paciente NUM003, a solicitud del doctor Jose Daniel, Jefe de Servicio de Neurocirugía, que, según manifiesta, acudió a la misma " por sospecha de vasoespasmo en evolución que requería arteriografía cerebral urgente".

Esta intervención se calificó por la administración como radicalmente contraria a la Orden dada por la doctora Carla, Jefa de Servicio de Radiología, y superior jerárquico de la doctora Inés, de que no se realizaran intervenciones terapéuticas durante las vacaciones de la doctora Natalia, lo que admite la doctora Inés al contestar a la pregunta 15 de su interrogatorio (folio 168 del expediente, respuesta a la pregunta nº 15).

La Orden se justificaba por la doctora Carla en la consideración de que en estas intervenciones tenían que estar dos facultativos. Refiriéndose por la doctora Carla que la propia doctora Inés había mantenido dicha conveniencia.

La apelada hace hincapié en la respuesta del doctor Clemente, facultativo del hospital 12 de Octubre, que, admitiendo la conveniencia, sobre todo en determinadas intervenciones neurorradiológicas, de que participen dos facultativos, manifiesta que en ocasiones interviene sólo uno, por vacaciones o urgencia u otras circunstancias - folio 345 del expediente-.

Ahora bien, aunque quepa admitir que, en caso de urgencia, la orden pudiera ceder, eso sólo sería en el supuesto de que la urgencia de la intervención fuera incompatible con la derivación a otro hospital. Derivación que debe considerarse consustancial a esa prohibición, fuera o no verbalizada en ese momento por la Jefa de Servicio, pues sería el procedimiento que habría de seguirse, necesariamente, en ese periodo de tiempo, salvo posibilidad de dilación en el tiempo de las intervenciones.

Queda acreditado que ese día, 13 de septiembre de 2018, la doctora Inés tenía día libre. El doctor Jose Daniel corrobora la manifestación de ésta de que la llamó a su casa, pidiéndole que acudiera al hospital para realizar un procedimiento urgente de neurorradiología intervencionista en la paciente que estaba empeorando clínicamente. Manifestando que fue él quien apreció el carácter urgente de dicha asistencia (folio 753 del expediente).

No obstante, no queda justificada la urgencia en el sentido de que fuera incompatible con la derivación del paciente a otro hospital. Al efecto debe destacarse la declaración del doctor Alfredo, Jefe de Sección de Radiología del Hospital, que señalaba que "Era una urgencia relativa por lo que al no estar en compromiso la vida del paciente podría haber habido alguna alternativa, p.e. canalizarlo al Hospital 12 de Octubre" -folio 36 del expediente.

Cabe destacar también el informe emitido por la Directora Médica, doctora Amelia (folio 563 del expediente), en el que se refiere lo ocurrido como sigue:

"- Se me llamó ese día hacia las 10 horas por parte del Jefe de Sº de UCI ante un paciente que iba a ingresar por una lesión cerebral que requería tratamiento y se me consultó qué hacer. Indique que ese paciente había que derivarlo al H 12 de Octubre, a Neurorradiología de dicho centro ya que nosotros no disponíamos este día de ningún neurorradiólogo y había instrucciones de la doctora Carla, Jefe de Servicio de que así se hiciera.

- A las 13 horas, me llamó de nuevo el Jefe de Sº de Neurocirugía (doctor Jose Daniel) comunicándome que habían hablado por teléfono con la doctora Inés, y ella había decidido acudir a la sala para realizar el procedimiento. Les dije que ya había hablado con la UCI y debía derivarse y que pensaba que a esa hora debía estar en el H12O. Me dice que el paciente estaba colocado en la sala de Radiología preparándose, y la doctora Inés de camino y que la situación no era reversible, y me pedían autorización para realizar dicho procedimiento.

- Le expuse al Jefe de NCR que no era la forma de abordar el tema, y me dijo que él no sabía nada de la decisión de la doctora Carla y que la doctora Inés tampoco le comunicó que tenía prohibido realizar esas actuaciones hasta el día 20. Entiendo por tanto que sabiendo que no podría realizar estos procedimientos, y con conocimiento de la prohibición, acudió en un día que no trabajaba y realizó dicho tratamiento.

- Ante la situación de sacar al paciente de la sala ya en vías de preparación y enviarlo al H12O según había ordenado a primera hora, o consentir a que se realizara el procedimiento, con el paciente en sala, valoré las 2 alternativas, tomando la decisión que entendí era menos perjudicial para el paciente, y que fue la de acceder a que se llevara a cabo. Le dejé clara la determinación al jefe de NCR y que así debía ser hasta el día 20.

- Finalmente se realizó el procedimiento, para evitar un mayor perjuicio al paciente y retrasar su tratamiento".

OCTAVO.- Resulta acreditado, y así lo declara la propia sentencia, que la doctora Inés llevó a cabo una intervención, en solitario, en contra de la orden expresa dada por su Jefa de Servicio y superior jerárquico de no realizar procedimientos terapéuticos en solitario durante las vacaciones de la doctora Natalia.

No obstante, la sentencia indica que:

"...no se observa una desobediencia notoria y manifiesta a órdenes e instrucciones de un superior directo, no se constata la existencia de una orden clara, que no es ilegal ni abusiva, dirigida por el superior jerárquico, en el recto ejercicio de sus funciones, al inferior, y que la parte hoy demandante haya respondido con una actuación o actitud abiertamente negativa en orden a su cumplimiento, con desconocimiento de la autoridad y poder de dirección del superior, y procede concluir que no se aprecia la existencia de un incumplimiento consciente y voluntario continuado".

Pues bien, aunque las circunstancias concurrentes, como el hecho de estar la doctora Inés en día de libranza, y haber sido requerida por el Jefe de Servicio de Neurocirugía, puedan determinar que no se califique la desobediencia como "notoria y manifiesta", esto es, como expresión de voluntad abierta y expresa de infringir la orden recibida, lo cierto es que la doctora actuó decidió, por su cuenta, en contra de lo expresamente ordenado, realizar la intervención; sin contemplar la posibilidad de derivar el paciente, como hubiera sido procedente, a fin de que el procedimiento terapéutico pudiera ser realizado por dos facultativos.

No puede admitirse como excusa de la realización de la intervención el hecho de que se hiciera con conocimiento de la directora médica, pues según su declaración, el criterio, en estos casos, era la derivación del paciente; y solo aceptó la realización de la intervención a la vista de que ya se había preparado al paciente; siendo esa situación, por menor perjuicio para el enfermo, la que se ponderó para acceder en última instancia a la realización del procedimiento terapéutico, en contra de lo ordenado.

Sin que el hecho de que participaran en el acto médico otros equipos, frente a los que, en su caso, no se haya incoado expediente alguno, pueda estimarse óbice al que se abrió a la actora, que es a quién se había dado la Orden de no realizar esas intervenciones, durante las vacaciones de la otra neurorradiologa.

NOVENO.- Por último, considerar que el hecho que se analiza, aún aislado del resto de los hechos que se imputaban a la apelante en el expediente sancionador, es en sí mismo constitutivo de una infracción, sino del artículo 72.2 apartado g) de la Ley 55/ /2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que tipifica como infracción muy grave:

"g) La desobediencia notoria y manifiesta a las órdenes o instrucciones de un superior directo, mediato o inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus funciones, salvo que constituyan una infracción manifiesta y clara y terminante de un precepto de una ley o de otra disposición de carácter general."

Sí de infracción grave, tipificada en el art. 72.3 del EM, que prevé que:

" 3. Tendrán consideración de faltas graves:

a) La falta de obediencia debida a los superiores.

...

c) El incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios cuando no constituya falta muy grave.

...".

DÉCIMO.- En cuanto a la sanción a imponer, teniendo en cuenta el art. 73, que establece que:

"c) Suspensión de funciones. Cuando esta sanción se imponga por faltas muy graves, no podrá superar los seis años ni será inferior a los dos años . Si se impusiera por faltas graves, no superará los dos años. Si la suspensión no supera los seis meses, el interesado no perderá su destino."

Procede limitar la sanción impuesta a seis meses de suspensión de funciones, que se considera proporcionada, en función de las circunstancias concurrentes.

UNDÉCIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vista la estimación del recurso, no procede hacer expresa imposición al pago de las costas.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación,

Fallo