Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
PRIMERO .- Por la mercantil "Orthem, Servicios y Actuaciones Ambientales, S.A." se impugna la Orden nº 2889/2.021, de 30 de Septiembre, de la Consejería de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía de la Comunidad de Madrid, y la posterior Orden nº 217/2.022 de 3 de Febrero, que acordaron la incautación de la garantía depositada en el contrato de "Construcción de 15 aulas de infantil, sala de usos múltiples, comedor y zona administrativa en el CEIP Ángel Nieto en Ensanche de Vallecas" por importe de 23.828,09 €.
La Orden nº 217/2.022 se dictó en sustitución de la Orden nº 2889/2.021 como consecuencia de la anulación de ésta por Orden n° 3450/2.021 de 03/12/2.021 ante la falta de audiencia de la avalista "Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación, S.M.E." en el procedimiento de incautación de la garantía, con la retroacción del mismo a efectos de cumplimentar aquel trámite, por lo que la Orden nº 217/2.022 es la única que ha devenido vigente.
En ella se recogen los siguientes antecedentes de hecho:
" PRIMERO.- La empresa ORTHEM, SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES, S.A., resultó adjudicataria de la obra de CONSTRUCCIÓN DE 15 AULAS DE INFANTIL SALA DE USOS MÚLTIPLES, COMEDOR Y ZONA ADMINISTRATIVA EN EL CEIP ANGEL NIETO EN ENSANCHE DE VALLECAS, firmándose contrato administrativo en fecha de 14/03/2018, constituyendo garantía definitiva para responder del cumplimiento del contrato, en seguro de caución, por importe de 121.205,33 €, con número de depósito: NUM000, siendo el garante la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CRÉDITO.
Se establece el plazo de garantía de 1 año a contar desde la fecha de recepción de las obras.
SEGUNDO.- Con fecha 03/04/2019 se levanta ACTA DE RECEPCIÓN del Contrato. El Acta es firmada de conformidad con "observaciones de la Intervención General al Acta de Comprobación Material", por la empresa adjudicataria ORTHEM, SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES, S.A.U. y por la Dirección Facultativa. El documento con las observaciones realizadas por la Intervención General se adjunta al Acta de Recepción, recogiéndose en su apartado de CONCLUSIONES A LA FISCALIZACIÓN, lo siguiente: "Durante la visita realizada por la representante de la Intervención, se comprueba visualmente que las obras se encuentran en buen estado y que aparentemente se corresponde con las especificaciones técnicas y geométricas del Proyecto de Ejecución, salvo en aquellos aspectos que han debido ser modificados, conforme a las instrucciones de la Dirección Facultativa. El Órgano Gestor certificará la ejecución de la lista de reparos pendientes elaborada por la D.F. Se detecta que las ventanas de la cocina carecen de mosquiteras, no previstas en el proyecto pero siendo obligatorias por Normativa."
TERCERO.- Con fecha 21/01/2020 la Dirección Facultativa remite correo electrónico a la persona de contacto de la empresa ORTHEM, SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES, S.A.U., con el asunto: "C.E.I.P. ANGEL NIETO" poniendo de manifiesto que se requiere la intervención de la empresa para solucionar los siguientes problemas detectados:
· Se observa que habéis actuado sobre la gotera existente en el distribuidor y en la sala de profesores, quedando pendiente su reparación y cierre.
· Se observa que existe otra gotera en la puerta de salida desde el pasillo exterior de planta sótano. Se debe revisar el origen de la entrada de esa agua.
· Se debe sustituir un diferencial/automático que presenta problemas y a lo cual ya os habíais comprometido.
· Se debe colocar la malla en el talud de tierras, según compromiso personal establecido con esta DF.
· Se debe regular el caudal de ventilación por el excesivo aporte de aire y el consiguiente ruido de la instalación.
· Se deben fijar mecánicamente los burletes de goma de "pilladedos" de las puertas de infantil, ya que se están despegando. Habría que volverlos a pegar de forma solvente y si es preciso fijar con algún tornillo de cabeza curva en los arranques.
· En el patio de infantil, en la zona colindante con la valla del patio inglés, se observa que se ha despegado de la solera el caucho ejecutado, de forma que el encuentro con el bordillo ejecutado ha quedado en el aire, lo que anticipa un rápido deterioro y rotura que implicará una actuación futura de reparación por vuestra parte, por lo que consideramos que es el momento adecuado de actuar sobre ese punto, mediante inyecciones que consoliden esa zona o actuaciones que podáis estudiar de forma que eviten esos daños futuros.
· El burlete ejecutado en la puerta de acceso al vestíbulo de infantil resulta insuficiente, por cuanto no está en contacto con el suelo exterior y posibilita la entrada de agua. Se debe ejecutar correctamente o con una solución más efectiva.
· Se deben completar el repaso de las deficiencias observadas por la dirección del centro.
Esperamos que estos temas queden resueltos en un plazo de dos o tres semanas para su posterior comprobación en obra".
Con fecha 10/02/2020, la Dirección Facultativa reenvía, nuevamente, a la adjudicataria el anterior mensaje remitido el 21/01/2020.
Con fecha 15/04/2021 desde la Subdirección General de Edificaciones se remite al contratista, ORTHEM, SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES, S.A.U., comunicación con el siguiente asunto: "Subsanación de deficiencias en la ejecución de las obras de Construcción de 15 aulas de infantil, sala de usos múltiples, comedor y zona administrativa en el C.E.I.P. Ángel Nieto en el Ensanche de Vallecas de Madrid", que a continuación se trascribe:
"En relación con la obra de referencia, recibida el 3 de Abril de 2019 y como contestación a los requerimientos realizados por parte de la Dirección del Centro y de la Dirección Facultativa de la obra, le comunico que se han detectado las siguientes deficiencias:
· Hundimientos y deformaciones en pavimento de caucho de patio interior.
· Decoloración excesiva y en breve plazo de tiempo del pavimento de caucho de patios de infantil
Estas deficiencias se han reparado parcialmente durante la Semana Santa de 2021, no siendo aceptable la intervención realizada. La solución no es la acordada y no se ha actuado sobre la decoloración.
Estas deficiencias, les han sido notificadas vía WhatsApp y telefónicamente en reiteradas ocasiones.
Por todo ello se requiere que procedan antes de transcurridos treinta días desde la recepción de este escrito, a completar las subsanaciones pendientes, comunicándole que en caso de incumplimiento de lo solicitado, se procederá de acuerdo con lo previsto a los artículos 110 y 243 de la Ley de Contratos del Sector Público (R.D.L. 9/2017)".
Con fecha 11/06/2021 la Dirección Facultativa emite valoración de las deficiencias a la Subdirección General de Edificaciones por importe de 23.828,09 €, poniendo de manifiesto lo siguiente:
"En relación con la obra de referencia, recibida el 3 de Abril de 2019 y como contestación a los requerimientos realizados por parte de la Dirección del Centro y de la Dirección Facultativa de la obra, se requirió con fecha 15 de abril de 2021 a la empresa ORTHEM SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES S.A.U. mediante escrito, recibido el 21 de abril de 2021, que se le concedían 30 días, desde la recepción del mismo, para resolver las deficiencias señaladas, y que a continuación se reiteran:
· Hundimientos y deformaciones en pavimento de caucho de patio interior.
· Decoloración excesiva y en breve plazo de tiempo del pavimento de caucho de patios de infantil
Dado que la empresa ORTHEM no ha dado respuesta a la reclamación transmitida, en el plazo establecido, se ha procedido a la valoración de las obras precisas para las mencionadas subsanaciones, que ascienden a un total de veintitrés mil ochocientos veintiocho euros con nueve céntimos (23.828,09 €) IVA incluido.
Lo que se comunica a los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 110 y 243 de la Ley de Contratos del Sector Público (R.D.L. 9/2017) y el artículo 100.b del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre ".
CUARTO.- Con fecha 03/08/2021 el Consejero de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía dicta Orden 2338/2021 acordando Iniciar expediente de incautación de la garantía definitiva depositada en seguro de caución por importe de 121.205,33 € (resguardo de depósito nº NUM000 de 15/02/2018) por defectos en la ejecución del contrato de obra de CONSTRUCCIÓN DE 15 AULAS DE INFANTIL SALA DE USOS MÚLTIPLES, COMEDOR Y ZONA ADMINISTRATIVA EN EL CEIP ANGEL NIETO EN ENSANCHE DE VALLECAS, adjudicado a la empresa ORTHEM, SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES, S.A. (CIF:A73089120), ascendiendo la incautación al total de 23.828,09 €, y una vez practicada ésta, se proceda a la devolución de la cantidad subsistente, que asciende a 97.377,24 €.
Notificada la Orden de inicio al Contratista y al Avalista, ésta es recepcionada por la empresa ORTHEM el 04/08/2021 y por el Avalista el 12/08/2021 (posteriormente, se advertirá error en la notificación del avalista, tal como se detalla en el antecedente de hecho NOVENO).
QUINTO.- Con fecha 16/08/2021 ORTHEM, SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES, S.A.U. presenta escrito de alegaciones a la Orden de Inicio de expediente de incautación, poniendo de manifiesto lo que a continuación se resume:
1º.- La inexistencia de defectos en el suelo o pavimento de caucho y de responsabilidad de la adjudicataria. Sostiene la adjudicataria que este elemento de la obra fue modificado respecto a lo previsto en el Proyecto.
Manifiesta el contratista que a los 9 meses de levantar Acta de Recepción de conformidad, la Dirección Facultativa reclama la subsanación de diversas deficiencias que fueron solucionadas. Entre ellas se recogía una apreciación relativa al pavimento de caucho ejecutado que no constituía una deficiencia sino una actuación de prevención, no realizando ninguna actuación al no considerar que no era necesaria ninguna subsanación.
Se sostiene que concluido el año de garantía el 3 de abril de 2020, no hubo ningún requerimiento de subsanación hasta marzo de 2021 en que la Dirección Facultativa insistió, de manera informal, en acometer los trabajos indicados sobre el suelo de caucho y se realizaron inyecciones para la consolidación de la zona de caucho, reparaciones que según el contratista no constituían ninguna obligación legal para la empresa, no reconociéndose la asunción de ninguna responsabilidad.
El 15 de abril de 2021 reciben comunicación de la Dirección Facultativa sobre deficiencias del suelo de caucho consistentes en: hundimiento y deformación del pavimento de caucho de patio interior y decoloración excesiva en breve plazo de tiempo del pavimento de caucho de patios de infantil. Se concede el plazo de 30 días para la subsanación
Respecto a las anteriores deficiencias señaladas, el contratista pone de relieve que:
- El plazo de garantía había concluido el 3 de abril de 2020 sin que se volviera a requerir ninguna subsanación de los defectos comunicados el 21 de enero de 2020.
- Que trascurrido el plazo de garantía se repararon los supuestos defectos del suelo de caucho.
- Que las deficiencias señaladas el 15 de abril de 2021 no están detalladas y en todo caso, se trata de defectos debidos al desgaste o al producto empleado.
- Que se cuantifican las reparaciones en 23.828,09 € sin detallar el coste en presupuesto o informe técnico, lo que genera indefensión para el contratista.
2º.- Ausencia de responsabilidad al haberse efectuado las reparaciones y posteriormente trascurrido el periodo de garantía.
Alega lo previsto en el artículo 235.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Contratos, así como del artículo 167 del Real Decreto 198/2001 , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos.
Entiende el contratista que el requerimiento del 21 de enero de 2020 concedía un plazo concreto para la ejecución de las actuaciones indicadas. Las subsanaciones se realizaron en plazo a excepción de las relativas al suelo de caucho. Finalizado el plazo de garantía con la ampliación, el 3 de mayo de 2020, por la Dirección Facultativa no se puso de manifiesto ninguna queja sobre las reparaciones.
Los trabajos en el pavimento de caucho se realizaron en Semana Santa de 2021 sin que existiera obligación de realizarlos. Las mejoras en el pavimento de caucho que pretende la Dirección Facultativa con una intención preventiva sin que existan daños, resultan desorbitadas y no resultan justificadas técnicamente por la Administración, no pudiendo realizar el contratista un análisis técnico contrastado.
El contratista concluye su escrito de alegaciones solicitando la anulación del expediente de incautación y su archivo, así como la liquidación de las obras y la devolución de la garantía definitiva.
SEXTO.- Con fecha 25/08/2021 se solicita a la Subdirección General de Edificaciones la emisión de informe por parte de la Dirección Facultativa sobre las alegaciones presentadas por el contratista.
Con fecha 08/09/2021 la Dirección Facultativa de la obra emite informe poniendo de manifiesto lo que a continuación se resume.
Como antecedentes, se indica que reclamada la subsanación de deficiencias durante los primeros meses de 2020 se mantiene contacto con la contratista para supervisar los arreglos pendientes, siendo reparadas algunas de ellas. Sin embargo, antes de dar por finalizadas las reparaciones requeridas se pierde el contacto con la empresa.
Tras la realización de distintas gestiones, se contacta con la empresa en su sede de Murcia y ésta asume el compromiso de reparar el suelo de caucho en la semana de reyes de 2021, reparación que no se realiza, insistiéndose de nuevo por parte de la Dirección Facultativa en el mes de febrero.
Realizados los trabajos, la Dirección Facultativa informa a la Contratista que las obras están mal ejecutadas y el 15/04/2021 le requiere por escrito para que subsane las deficiencias reclamadas sin que se obtenga respuesta alguna por parte de ORTHEM.
El 11/06/2021, ante la falta de respuesta de la contratista, se realiza valoración de las obras pendientes de ejecutar a los efectos de lo previsto en los artículos 110 y 243 de la Ley de Contratos del Sector Público .
En cuanto a la primera alegación presentada por el Contratista, se indica que la modificación del proyecto respecto al suelo de caucho se realizó mediante la tramitación de expediente de aprobación de precio contradictorio con la audiencia de la empresa, pasando esta modificación a formar parte del Proyecto de Obra.
Que realizado el requerimiento de subsanación de las deficiencias detectadas dentro del periodo de garantía, el 21 de enero de 2020, y sin haber concluido las obras a satisfacción de la Dirección Facultativa, se pierde el contacto con el Contratista.
Que la Dirección Facultativa ha intentado mantener el contacto con la empresa ORTHEM para la reparación de las deficiencias informadas sin que se llegara a solución satisfactoria conforme a la partida contratada. Respecto a la valoración de las obras de reparación realizada, en ningún momento el Contratista ha solicitado más información a la Dirección Facultativa.
Respecto a la segunda alegación presentada por el Contratista, se indica que la realización de las obras en el pavimento de caucho fuera del periodo de garantía viene motivada por la no realización de las mismas en el periodo concedido para ello tras el requerimiento realizado dentro del plazo de garantía. Se pone de relieve que el Contratista cortó toda interlocución con la Dirección Facultativa tras el vencimiento del plazo de garantía hasta que se pudo contactar con D. Estanislao, en la sede de Murcia.
En cuanto al desgaste del pavimento alegado por el Contratista, se pone de manifiesto que éste no puede imputarse a un mal uso o al deterioro propio de la instalación en un plazo inferior al año.
El informe de la Dirección Facultativa concluye que:
- La empresa ORTHEM fue notificada dentro del periodo de garantía de la existencia de deficiencias del Contrato de Obras que debía subsanar.
- La empresa ORTHEM no ejecutó la subsanación de parte de las obras reclamadas en el periodo de garantía.
- Una vez concluido el periodo de garantía sin haber realizado las subsanaciones, los representantes de la empresa ORTHEM en Madrid cortaron la interlocución con la Dirección Facultativa de la obra.
- Que posteriormente, la empresa ORTHEM, tras la reclamación reiterada por esta Dirección Facultativa, ejecutó unas obras de subsanación que no fueron de conformidad de esta D.F.
- Que tras la reclamación por escrito de fecha 15 de abril de 2021, la empresa no realizó las obras de subsanación correspondientes ni contactó con esta Dirección Facultativa para su resolución.
- Que tras la valoración de las obras de subsanación, la empresa ORTHEM no ha requerido a esta Dirección Facultativa ninguna información de la misma al objeto de su estudio.
SÉPTIMO.- Solicitado informe sobre incautación parcial de la garantía definitiva constituida en seguro de caución en el contrato de referencia a la Intervención Delegada de la Consejería de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía, con fecha 24/09/2021 se emite informe favorable de conformidad con lo previsto en los artículos 10.1 y 5 del Decreto 45/1997, de 20 de marzo por el que se desarrolla el régimen de control interno y contable de la Intervención General de la Comunidad de Madrid.
OCTAVO.- Con fecha 30/09/2021 se dicta Orden de Incautación 2889/2021, por la que se acuerda: INCAUTAR la garantía definitiva depositada en seguro de caución por valor de 121.205,33 € (resguardo de depósito nº NUM000 de 15/02/2018) por defectos en la ejecución del contrato de obra de CONSTRUCCIÓN DE 15 AULAS DE INFANTIL SALA DE USOS MÚLTIPLES, COMEDOR Y ZONA ADMINISTRATIVA EN EL CEIP ANGEL NIETO EN ENSANCHE DE VALLECAS, adjudicado a la empresa ORTHEM, SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES, S.A. (CIF:A73089120), ascendiendo la incautación al total de 23.828,09 €, y una vez practicada ésta, se proceda a la devolución de la cantidad subsistente, que asciende a 97.377,24 €.
La Orden es notificada a ORTHEM, SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES, S.A. en fecha de 01/10/2021 y a la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CRÉDITO A LA EXPORTACIÓN, S.A., en su calidad de avalista, en fecha de 04/10/2021.
NOVENO.- Con fecha 13/10/2021, la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CRÉDITO A LA EXPORTACIÓN, S.M.E. presenta recurso de reposición contra la Orden 2889/2021.
Con fecha 22/10/2021 se emite informe favorable a la estimación del recurso, firmado por el Subdirector General de Gestión de Infraestructuras y Servicios, toda vez que: se comprueba que con fecha 3 de agosto de 2021 se referencia envío de la Notificación de la ORDEN n° 2338/2021, acordando el INICIO de expediente de incautación de la Garantía Definitiva depositada por ORTHEM, SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES, pero, POR ERROR, se adjunta el documento con código de registro: NUM001, correspondiente a un expediente ajeno que no guarda relación con el objeto de este recurso, y no el documento con código de registro: NUM002, correspondiente a la efectiva notificación de la Orden de Inicio n° 2338/2021.
A consecuencia del error material en el que se incurrió con el envío de la Notificación Electrónica a través de NOTE, el recurrente no tuvo acceso a la Orden de Inicio n° 2338/2021, ni pudo presentar alegación alguna, vulnerándose lo previsto en el artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre .
En consideración a lo informado, con fecha 1 de diciembre, por el Consejero de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía se dicta ORDEN 3450/2021, por la que se acuerda: Estimar el recurso de reposición interpuesto por COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO A LA EXPORTACION SME, contra la notificación de la Orden 2338/2021, y retrotraer las actuaciones al momento anterior al trámite de audiencia de la Orden 2338/2021.
En cumplimiento de lo acordado en la ORDEN 3450/2021, con fecha 21/12/2021 se notifica nuevamente al Contratista y al Avalista la ORDEN DE INICIO 2338/2021, de 03/08/2021, siendo recepcionada el 21/12/2021 por ORTHEM, SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES, S.A., y el 23/12/2021, por la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y CRÉDITO A LA EXPORTACIÓN, S.A.
DÉCIMO.- Con fecha 04/01/2022 tiene entrada en registro escrito de alegaciones a la Orden de Inicio 2338/2021, presentado por ORTHEM, SEVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES, S.A.U., manifestando lo siguiente: Mi representada se remite íntegramente al escrito de alegaciones formulado contra la Orden 2338/2021 de 3 de agosto de 2021, presentado en fecha de registro de entrada 16 8 2021, Ref.: NUM003.
UNDÉCIMO.- Siendo las alegaciones presentadas por el Contratista idénticas a las presentadas en fecha de 16/08/2021, recogidas en el antecedente de hecho QUINTO de la presente Orden, no ha lugar a solicitar nuevos informes a la Subdirección General de Edificaciones, dando por reproducido el emitido en fecha de 08/09/2021, remitiéndonos a lo expresado en el antecedente de hecho SEXTO.
DUODÉCIMO.- Con fecha 18/01/2022, se remite solicitud de informe sobre incautación a Intervención Delegada, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como del artículo 102 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público .
Con fecha 31/01/2022 tiene entrada en el Registro del Área de Contratación, Diligencia de Conformidad emitida por Intervención Delegada de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía en fecha de 27/01/2022, sobre incautación parcial sobre la garantía definitiva constituida en seguro de caución y devolución restante, por la empresa ORTHEM, SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES, S.A.U. por importe de 121.205,33 €, con número de resguardo NUM000 por defectos en la ejecución del contrato administrativo de obra titulado: "CONSTRUCCIÓN DE 15 AULAS DE INFANTIL SALA DE USOS MÚLTIPLES, COMEDOR Y ZONA ADMINISTRATIVA EN EL CEIP ANGEL NIETO EN ENSANCHE DE VALLECAS", en la cantidad de 23.828,09 €, por haber incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total y una vez practicada la incautación de dicho importe, se haga la devolución del importe subsistente y restante de la garantía definitiva que asciende a 97.377,24 €".
Y los fundamentos de derecho de la Orden nº 217/2.022 son:
<< PRIMERO .- El artículo 100, letra b), del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, determina que la garantía responderá "De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución".
El artículo 235.3, en su segundo párrafo, determina: "En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía".
El artículo 167 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con las obligaciones del contratista durante el plazo de garantía, determina:
1. Durante el plazo de garantía cuidará el contratista en todo caso de la conservación y policía de las obras con arreglo a lo previsto en los pliegos y a las instrucciones que diere el director de la obra.
2. Si descuidase la conservación y diere lugar a que peligre la obra se ejecutarán por la Administración y a costa del contratista los trabajos necesarios para evitar el daño.
SEGUNDO .- De acuerdo con lo previsto en los artículos referidos en el fundamento jurídico anterior y a la vista de las alegaciones expuestas por el Contratista, rebatidas por el informe de la Dirección Facultativa, resulta acreditado que constatados defectos de ejecución de la obra, fue requerida la subsanación de los mismos dentro del periodo de garantía sin que la empresa ORTHEM concluyera su reparación en el plazo concedido para ello.
Intentada la comunicación con el contratista para la conclusión de los trabajos pendientes, ésta no resulta efectiva, realizándose la valoración de los defectos pendientes de reparar que, conforme a ley se detraen de la garantía depositada en el contrato y pendiente de devolución.
Por tanto, debe procederse a la incautación de la garantía depositada en el contrato por valor de 121.205,33 € en seguro de caución, siendo garante la entidad COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CRÉDITO, por el importe de 23.828,09 €.
Comunicada esta situación a la Intervención Delegada para la emisión de informe preceptivo, junto con documentación del expediente de incautación, de acuerdo con el artículo 97 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como del artículo 102 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , con fecha 27/01/2022 la Intervención Delegada emite Diligencia de Conformidad que queda unida al expediente >>.
SEGUNDO .- La mercantil recurrente demanda la anulación de la Orden n° 2889/2.021 de 30 de Septiembre de 2.021 y la posterior Orden n° 217/2.022 de 3 de Febrero de 2.022, con el argumento sustancial de que la reclamación de las supuestas deficiencias y la incautación de la garantía se produjeron con posterioridad al transcurso del periodo de garantía, una vez extinguida la responsabilidad de la contratista, alegando en síntesis: (i) que los trabajos que se pretendía que se efectuaran sobre el caucho no son reparación de deficiencias sino recomendaciones de actuaciones preventivas, motivo por el que no se atendió al requerimiento en su día al no resultar un defecto producido por la ejecución de las obras; (ii) que no se comunicó ninguna supuesta deficiencia o trabajo pendiente antes del transcurso del periodo de garantía: cuando se efectuaron los contactos por WhatsApp en los meses de Septiembre y Noviembre de 2.020 requiriendo soluciones sobre el caucho, se había extinguido ya el periodo de garantía, estando extinguida la responsabilidad del contratista a excepción de vicios ocultos, y que aun si considerásemos que el periodo de garantía se hubiera ampliado por los emails de Enero y Febrero de 2.020, también cuando se produjeron los contactos por aquellos WhatsApp habría también finalizado el periodo de garantía; que el requerimiento de 21/01/2.020 concedía un plazo concreto para la ejecución de las actuaciones indicadas y la recurrente ejecutó las actuaciones previstas, a excepción de la del pavimento de caucho, por los motivos indicados; que no se emitió informe negativo de estas actuaciones, ni se requirió nuevamente ninguna actuación sobre el pavimento de caucho sino de manera informal y una vez finalizado el plazo de garantía; y que si el periodo de garantía previsto en el contrato finalizó el día 03/04/2.020, si considerásemos que hubiera de considerar una "ampliación de la garantía" contando unas semanas después, incluso cuatro semanas después, el día de 03/05/2.020, habría finalizado también el plazo de garantía ampliado para las reparaciones indicadas; (iii) que las actuaciones sobre el pavimento de caucho que se finalizaron tras el periodo de garantía, en Semana Santa de 2.021, se efectuaron por la contratista como una mera liberalidad, sin estar jurídicamente obligada a ello, y parecen corresponder a un deterioro propio de la instalación o en todo caso a un uso intenso o un mal uso, en ningún caso imputables a la contratista, puesto que la descripción efectuada, sin detalle o justificación alguna, no permiten a la recurrente el análisis técnico correspondiente de la cuestión, provocándole una real y efectiva indefensión.
TERCERO.- Por el Letrado de la Comunidad de Madrid se insta la desestimación del recurso alegando: que los desperfectos surgieron dentro del período de garantía tal y como se acredita con los e-mails obrante en el expediente administrativo; que la modificación del proyecto respecto al suelo de caucho se realizó mediante la tramitación de expediente de aprobación de precio contradictorio con la audiencia de la empresa, pasando esta modificación a formar parte del proyecto de obra; que los desperfectos comienzan a manifestarse en los meses de Enero y Febrero de 2.020 dentro del período de garantía, tratándose de auténticas deficiencias y no de informar una actuación preventiva para evitar un desperfecto futuro, siendo comunicadas sin que la contratista subsanase las mismas, realizándose notificaciones formales y válidas con otorgamiento de plazo para su subsanación e informado puntualmente que las obras de reparación están mal ejecutadas; que respecto a la valoración de las obras de reparación realizadas, en ningún momento la contratista ha solicitado más información a la Dirección Facultativa; que la realización de las obras en el pavimento de caucho fuera del periodo de garantía viene motivada por la no realización de las mismas en el periodo concedido para ello tras el requerimiento realizado dentro del plazo de garantía; que en cuanto al desgaste del pavimento alegado por la contratista, se pone de manifiesto que éste no puede imputarse a un mal uso o al deterioro propio de la instalación en un plazo inferior al año; y que no se produce la infracción de lo dispuesto en el artículo 235.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público porque los desperfectos fueron observados en el mes de Enero y el plazo de garantía finalizaba en Mayo, y se comunicaron los mismos a la contratista, que además no los cuestionó, y en todo caso si se observa el contenido del e-mail de 21/01/2.020 y en lo que se refiere al solado, la Dirección Facultativa señala el desperfecto existente, su causa y una solución, con lo que el mismo puede hacer las veces de dicho informe.
CUARTO .- A resultas de lo hasta ahora expuesto, el núcleo de la controversia planteada reside en determinar si los desperfectos o deficiencias por el importe de 23.828,09 €, que es incautado de la garantía del contrato de referencia, fueron o no detectados y requeridos de subsanación a la contratista antes de la finalización del plazo de garantía.
Consta en los folios 111 a 117 del expediente administrativo un Informe de 8 de Septiembre de 2.021 de los Arquitectos, con aprobación de la Jefa del Área Funcional de Proyectos y Obras III de la Subdirección General de Edificaciones Educativas, Dirección General de Infraestructuras y Servicios, Consejería de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía de la Comunidad de Madrid, que se transcribe a continuación:
<< ANTECEDENTES.
Exp: NUM004
Fecha de Recepción: 3 de abril de 2019
Las obras del CEIP Ángel Nieto fueron recibidas en la fecha de referencia.
En enero de 2020, dentro del período de garantía, se comunica mediante correo al representante de ORTHEM, D. Julio, la existencia de deficiencias pendientes de reparación. Unas que ya se le habían señalado con anterioridad y otras nuevas aparecidas.
Durante los primeros meses de 2020 se mantiene el contacto con la empresa, y se van resolviendo algunos de los defectos señalados. No todos.
Se intenta contactar con la empresa para reclamar las deficiencias pendientes, ya reclamadas en período de garantía, pero no responde ninguno de los interlocutores de la misma en Madrid.
Ante la falta de respuesta, se contacta con los responsables de ORTHEM en Murcia.
Tras largas y difíciles gestiones, por las dificultades de interlocución con el técnico, D. Leoncio, asignado por ORTHEM, se llegó al compromiso de reparación del caucho ejecutado, para la semana de Reyes de 2020.
Esta reparación no se produce. Se sigue insistiendo con D. Leoncio para que realice la reparación.
Se informa a la empresa Orthem que las obras realizadas no se corresponden con su propuesta y están mal ejecutadas, no siendo aceptables. No se vuelve a recibir contestación de la empresa ni el técnico responde a las llamadas.
El día 15 de abril de 2021 se requiere por escrito a la empresa ORTHEM para que subsane las deficiencias reclamadas en período de garantía. No contesta en el plazo establecido.
El día 11 de junio, ante la falta de respuesta de la empresa ORTHEM, se realiza valoración de las obras pendientes de ejecutar a los efectos previstos en los artículos 110 y 243 de la Ley de Contratos del Sector Público (R.D.L. 9/2017) y el artículo 100.b del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre .
ALEGACIONES.
PRIMERA.- INEXISTENCIA DE DEFECTOS EN EL SUELO O PAVIMENTO DE
CAUCHO Y DE RESPONSABILIDAD DE MI REPRESENTADA
La empresa alega que se modificó el Proyecto realizando una solución, no recogida en el mismo, cambiando el suelo de baldosas de caucho por uno "in situ":
"En este sentido cabe indicar desde este momento, al ser este el elemento de la obra cuya subsanación se ha requerido recientemente, que el suelo o pavimento de caucho estaba contemplado en el Proyecto mediante baldosas, no con ejecutado "in situ". Sin embargo, esa Administración exigió una modificación en el Proyecto de manera verbal para que se ejecutase el pavimento con la técnica "in situ", creando un diseño al estilo de un circuito en atención a Ángel Nieto, que nombra el CEIP, debiendo acometerla mi representada a pesar de suponer un coste superior".
Si bien este hecho resulta intrascendente, a los efectos que nos ocupan, este cambio se realizó mediante la aprobación del Precio Contradictorio PC-2 mediante Audiencia del Contratista y Acta de Precios Contradictorios de fecha 19 de noviembre del 2018, conforme establece la Ley, por lo que esa partida pasa a formar parte del Proyecto de Obras, y no ha lugar a su reclamación.
La empresa alega que tras la Recepción del Contrato de obras de fecha 3 de abril de 2019, y transcurridos 9 meses del mismo se reclama, por esta Dirección Facultativa, que se deben subsanar deficiencias de la obra. Obviamente no hay nada que contestar a esta alegación, puesto que la empresa reconoce que la reclamación se produce dentro del Período de Garantía de 1 año.
La empresa afirma que estas deficiencias fueron subsanadas por la empresa a satisfacción de la Dirección Facultativa, no habiéndose recibido requerimientos al efecto.
Como se acredita con los correos y las imágenes de los WhatsApp reflejados en Antecedentes, sin haberse concluido las obras pendientes, fue imposible contactar con D. Julio ni ningún otro técnico de la empresa ORTHEM en Madrid, por lo que se continúa la reclamación a la central de ORTHEM en Murcia, en la figura de su representante D. Estanislao. Este designa a D. Leoncio como técnico responsable de las reparaciones pendientes.
Es por tanto incorrecto señalar que las obras se habían realizado "a satisfacción de la Dirección Facultativa", porque resulta evidente que estas seguían pendientes de realizar.
En el tiempo que transcurrió desde el correo de reclamación de fecha 21 de enero de 2020, dentro del período de garantía, hasta el requerimiento de fecha 15 de abril de 2021, se ha intentado, por esta Dirección Facultativa, mantener el contacto con la empresa ORTHEM conducente a la reparación de las deficiencias informadas, sin que se llegara a una solución satisfactoria de conformidad con la partida contratada. Las dificultades de comunicación con D. Leoncio, y el incumplimiento de las soluciones pactadas, lleva a la no recepción satisfactoria de las escasas soluciones adoptadas, que no resolvían el problema.
Por otro lado, la empresa alega: "Las supuestas deficiencias que se señalan en fecha 15 de abril de 2021 están descritas de manera tan escueta que mi representada no puede tener conocimiento técnico adecuado ni concreto de las actuaciones a acometer. Obviamente, el Escrito de Reclamación no es el medio para informar técnicamente de las deficiencias aparecidas, las causas y las posibles soluciones a adoptar. Esta información se debe producir en reuniones entre los técnicos responsables de la reparación y la Dirección Facultativa de la Obra, como se acredita por los WhatsApp cruzados entre D. Leoncio y esta D.F., en la que se reflejan soluciones concretas propuestas por la empresa ORTHEM que posteriormente no se ejecutan a satisfacción. Si se produce la reclamación del 15 de abril es por la falta de idoneidad de las soluciones y la pérdida de la interlocución con ORTHEM".
También se alega: "Se cuantifican las reparaciones a llevar a cabo en 23.828,09 €, sin especificar éstas en qué consiste, ni concretarlas mediante un presupuesto o un informe técnico".
La valoración de las obras de reparación se realiza por esta Dirección Facultativa
conforme a precios de mercado, sin que en ningún momento la empresa Orthem haya requerido a esta D.F. para que aporte la misma.
SEGUNDA.- AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD AL HABERSE EFECTUADO LAS REPARACIONES Y POSTERIORMENTE TRANSCURRIDO EL PERIODO DE GARANTÍA.
La empresa ORTHEM alega que la reclamación del 15 de abril de 2021 se produce fuera del período de garantía, al haberse realizado las reparaciones demandadas en el período de garantía y no proceder la ampliación del plazo de la misma.
La propia empresa argumenta: "En el presente caso, el requerimiento de 21 de enero de 2020 concedía un plazo concreto para la ejecución de las actuaciones indicadas "Esperamos que estos temas queden resueltos en un plazo de dos o tres semanas para su posterior comprobación en obra". Mi representada ejecutó las actuaciones previstas, a excepción de la del pavimento de caucho, por los motivos indicados".
Queda claro que la empresa no ejecutó las obras correspondientes al pavimento de caucho ni contactó con esta Dirección Facultativa para concretar las actuaciones a realizar. Muy al contrario, vencido el plazo de garantía, sin que estuvieran ejecutadas las obras de referencia, la empresa ORTHEM cortó toda interlocución de sus representantes en Madrid con esta Dirección Facultativa, hasta que esta consiguió el contacto vía WhatsApp con D. Estanislao, ante la inacción de la empresa ORTHEM.
"Las actuaciones que mi representada efectuó sobre el pavimento de caucho en Semana Santa de 2021 se efectuaron como una mera liberalidad, sin estar jurídicamente obligada a ello, y el requerimiento de 15 de abril de 2021 supone una pretensión desorbitada por parte de esa Administración, que obliga a ejecutar una solución técnica distinta al proyecto, que requiere actuaciones preventivas sin la existencia de daños y que, una vez transcurrido el plazo de garantía, a pesar de que mi representada a pesar de todo efectuó diversas actuaciones sobre el pavimento de caucho, pretende que otra vez se efectúen mejoras en el pavimento".
- Las obras efectuadas en Semana Santa de 2021 se realizaron como consecuencia de la reclamación efectuada en enero de 2020, dentro del período de garantía.
- La solución técnica no es distinta a la del Proyecto, por cuanto con la Audiencia al Contratista y el Acta de Precios Contradictorios, esta actuación se incorpora al Proyecto de conformidad con la empresa ORTHEM.
- Las actuaciones no son preventivas. Como se acredita en los WhatsApp, los daños ya existían, al despegarse el caucho de su soporte y producirse hundimientos, y lo que se indica es la previsión de un agravamiento de los mismos.
- La actuación de la empresa ORTHEM sobre el pavimento de caucho no se correspondió con la pactada entre la misma y la Dirección Facultativa ni dio solución a la deficiencia existente, por lo que no fue aceptada por esta Dirección Facultativa, provocando la reclamación del 15 de abril de 2021.
"También es preciso indicar que desde el punto de vista técnico, las actuaciones que se pretenden en el requerimiento de 15 de abril de 2021 son cuestiones que parecen corresponder a un deterioro propio de la instalación o en todo caso a un uso intenso o un mal uso".
Esta Dirección Facultativa no considera que el despegue del pavimento de caucho y el hundimiento parcial del mismo, en un plazo inferior a un año, se corresponda con un deterioro propio de la instalación.
Así mismo, la decoloración en el mismo período del pavimento, con afloramiento de la base de caucho negro, parece indicar un defecto en la coloración de la capa superior, por deficiente recubrimiento del material con la pintura necesaria o una deficiente formulación de la proporción de los componentes utilizados, no siendo tampoco imputable al mal uso en un colegio de niños de 3-6 años para su utilización como patio de juegos en los horarios para ello establecidos.
Por todo ello se concluye:
- La empresa ORTHEM fue notificada, dentro del período de garantía, de la existencia de deficiencias del Contrato de Obras que debía subsanar.
- La empresa ORTHEM no ejecutó la subsanación de parte de las obras reclamadas en el período de garantía.
- Una vez concluido el periodo de garantía, sin haber realizado las subsanaciones, los representantes de la empresa ORTHEM en Madrid cortaron la interlocución con la Dirección Facultativa de la obra.
- Que posteriormente, la empresa ORTHEM, tras la reclamación reiterada por esta Dirección Facultativa, ejecutó unas obras de subsanación que no fueron de conformidad de esta D.F.
- Que tras la reclamación por escrito de fecha 15 de abril de 2021, la empresa no realizó las obras de subsanación correspondientes ni contactó con esta Dirección Facultativa para su resolución.
- Que tras la Valoración de las Obras de Subsanación, la empresa ORTHEM no ha requerido a esta Dirección Facultativa ninguna información de la misma, al objeto de su estudio >>.
Pues bien, los términos de tal informe ponen de manifiesto de modo claro y preciso que las reparaciones y/o desperfectos, valorados por la Administración en el importe de 23.828,09 € incautados de la garantía, devenían exigibles al amparo del contrato y sus modificaciones, y que fueron requeridos de subsanación con anterioridad a la finalización del plazo de garantía de las obras ejecutadas pero cuya demora, incumplimiento y/o defectuosa reparación se debió exclusivamente a la inacción o falta de diligencia de la contratista, que obstaculizó o no facilitó la comunicación con la Administración a efectos de tales subsanaciones en tiempo y forma. Frente a ello, la recurrente ofrece una versión distinta, lógicamente interesada, pero que al carecer de toda cobertura probatoria objetiva, no puede ser tomada en consideración frente a los informes técnicos de la dirección facultativa de las obras, no aportándose a este Tribunal elementos de juicio que permitan desvirtuar las razones administrativas en orden a la incautación de la garantía objeto del presente enjuiciamiento.
Tampoco cabe apreciar la invocada infracción de lo previsto en el artículo 235.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2.011, de 14 de Noviembre): "Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía".
La recurrente alega que no es que no se llevase a cabo la obligación de redactar ese informe sobre el estado de las obras, es que se hizo dejación de funciones hasta que, tras una nueva visita llevada a cabo tras la finalización del periodo de garantía, se intentó contactar por WhatsApp con personal de la contratista muchos meses después. Sin embargo, los desperfectos se detectaron en Enero de 2.020, finalizando el plazo de garantía en el mes de Mayo siguiente, y fueron comunicados a la contratista sin que los cuestionara, cuando además en el e-mail de 21/01/2.020 la Dirección Facultativa informaba sobre la causa del deterioro del solado apuntando una solución al mismo, por lo que ninguna indefensión sustancial se causó a la contratista.
Debe por tanto confirmarse la Orden nº 217/2.022 de 3 de Febrero de la Consejería de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía de la Comunidad de Madrid, sin pronunciamiento sobre la Orden nº 2889/2.021 de 30 de Septiembre al resultar sustituida por aquélla.
QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 5.000 € (más I.V.A).
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
