Sentencia Contencioso-Administrativo 374/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 142/2024 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por doña Diego, nacional de Marruecos, se dirige contra la sentencia de 17 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 648/2022, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 25 de mayo de 2022, que acordó su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años, en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La sentencia apelada identificó la resolución administrativa recurrida así como la pretensión formulada por la recurrente y los motivos esgrimidos por doña María Antonia Ariza Colmenarejo en atención a los cuales solicitó la anulación del acto administrativo recurrido.

Así, la sentencia apelada dice que es objeto de impugnación la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 25 de mayo de 2022, dictada en el expediente n° NUM000, que decretó la expulsión de la recurrente del territorio español, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un periodo de cinco años, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000. También recuerda el contenido de la citada resolución, que reproduce en los siguientes términos:

"El día 05/04/2022 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro Penitenciario de Madrid IV-Navalcarnero, donde se encontraba vd. internado, cumpliendo una pena privativa de libertad de 2 años y 3 meses de prisión, condenado por sentencia de fecha 10/12/2020, dictada por la Audiencia Provincial, sección n° 6 de Madrid, ejecutoria 172/2020, por un delito de robo con violencia o intimidación", acordándose su expulsión con el siguiente fundamento:

Primero: Los hechos expuestos son causa de expulsión conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica citada donde se establece que asimismo constituirá causa de expulsión, el haber sido condenado dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a una año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Segundo: El hecho de que el interesado sea titular de una autorización de residencia de larga duración no supone obstáculo alguno para la aplicación del repetido artículo 57.2, pues la excepción que en el art. 57.5 se hace ha de referirse al caso de que la sanción impuesta lo sea por la comisión de una infracción administrativa, y no para el supuesto contemplado en su apartado 2º que es la consecuencia legal que la norma circunscribe a la condena por la comisión de un delito doloso de las características descritas.

Tercero: Según se establece en el art. 55.2 de la referida Ley Orgánica, la Delegada del Gobierno es competente para la imposición de las sanciones por las infracciones administrativas establecidas en la misma. En su virtud, he resuelto, de acuerdo con la propuesta formulada, decretar su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto."

Ha identificado la sentencia apelada en el segundo de sus fundamentos de derecho los motivos de impugnación formulados por la recurrente, así como los motivos de oposición formulados por la administración del estado.

Después de recordar que la expulsión del territorio nacional decretada administrativamente no tiene naturaleza sancionadora, y después de recordar que los presupuestos de aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000, la sentencia apelada realiza las siguientes consideraciones:

"Pues bien, por lo que se refiere, en primer lugar, a la denunciada falta de motivación de la resolución recurrida, con supuesto fundamento en que, ni en la Resolución, ni en el resto del expediente, se explicita el motivo de la expulsión del recurrente, lo cierto es que tal motivo no puede prosperar cuando en la resolución recurrida se hace referencia expresa, más que sucinta, tanto a la norma legal aplicable, como a la concreta situación de hecho del interesado, que constituye el supuesto de aplicación de dicha norma, haciendo constar ie que el mismo ha sido condenado a pena privativa de libertad de 2 años y 3 meses de prisión por un delito de "robo con violencia e intimidación", pena que como expresa la misma resolución, consta impuesta en Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, sección n° 6 de Madrid, de fecha de fecha 10/12/2020 -ejecutoria 172/2020- lo cual constituye una motivación más que suficiente para la aplicación del artículo 57.2 LODLEX, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017, que consideró que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer ,como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, de su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año", es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos, doctrina que se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, entre otras, debiendo estimar concurrente en el caso de autos la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, habida cuenta la condena que le consta al recurrente y de la que da cuenta expresamente la Resolución recurrida, siendo preciso recordar que, el tipo básico del delito por el que ha sido condenado el recurrente, está tipificado en el artículo 242.1 del Código Penal con una pena mínima de 2 años de prisión, siendo por tanto innegable que la pena mínima privativa de libertad que le corresponde en abstracto, es superior al año de prisión.

Habiéndose denunciado, en segundo lugar, que la expulsión no es proporcional a las circunstancias del recurrente, sosteniendo que no se ha valorado que es titular de una autorización de residencia de larga duración, ni sus circunstancias de arraigo, resulta obligado valorar, además de la actuación delictiva, la situación familiar, social y laboral del recurrente y, en especial, si el recurrente constituye o no una amenaza real y grave para el orden público y la paz social en la actualidad, y, si en tal caso, la protección de esos bienes jurídicos ha de prevalecer, o no, sobre las circunstancias personales recogidas en el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en especial su edad, el tiempo de residencia en España , sus vínculos con este país y/o con el país de origen y las consecuencias personales y familiares de la expulsión.

Y lo cierto es que, en el caso examinado, el recurrente no acredita arraigo familiar alguno con relevancia enervante de la expulsión decretada que se revela proporcional a su conducta personal, sin que a dicha conclusión sea óbice el hecho de haber sido titular de una autorización de residencia de larga duración, ni su supuesto arraigo en España y ello por lo siguiente:

-Porque el delito por el que ha sido condenado es grave y porque no parece que se esté ante una conducta delictiva aislada cuando le constan numerosas detenciones policiales de las que ha dado cuenta el Abogado del Estado, poniendo de manifiesto que en el informe de alegaciones por parte del Instructor del expediente sancionador, se puede verificar que en los años 2017, 2019, 2020 y nuevamente en 2020, el recurrente ha sido detenido en sucesivas ocasiones por delitos de amenazas, robo con violencia e intimidación, por lo que no se trata de una actividad aislada, sino de una actividad delincuencial continua y permanente, limitándose la representación del recurrente a reprochar a la Administración la falta de información al respecto, cuando es el propio recurrente el que debía haberla acreditado para justificar la irrelevancia que opone.

-Porque el delito por el que se le ha condenado, no solo atenta contra bienes jurídico protegidos en nuestro ordenamiento, como es la propiedad, sino también contra derechos fundamentales como la integridad, para los que constituye un peligro, real, actual y grave, sin que existan indicios suficientes que permitan aventurar un pronóstico de que el recurrente vaya a modificar su actitud y a adecuar en el futuro su comportamiento a las normas que protegen la seguridad y el orden público de nuestra sociedad, no pudiendo deducirlos del mero hecho de que haya cumplido su condena sin incidentes, dado que prácticamente acaba de salir de prisión ya que fue excarcelado el 1 de mayo de 2022 , dictándose la resolución que nos ocupa el 25 de mayo de 2025.

-Porque el arraigo familiar que alega, huérfano de elementos probatorios y por referencia simplemente a "hermanos", carece de la intensidad necesaria para excluir la expulsión por razón de la vida familiar del interesado.

Es preciso recordar que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 236/2007, de 7 de noviembre, se consideró la expulsión ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, como una medida que obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado, y que, en la misma, se declaró que: "Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996: ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 4)".

Por otra parte, el arraigo social del apelante, derivado de encontrarse en nuestro país desde 2009 y la titularidad de una autorización de residencia de larga duración , hna de reputarse enervados por la condena penal que ha puesto de manifiesto que el recurrente no ha respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de una mínima seguridad y orden públicos, traicionando la confianza otorgada por el Estado español al concederle la Autorización de Residencia de Larga duración .

Tampoco cabe estimar acreditado arraigo laboral alguno cuando lo que se aporta es un contrato con fecha de inicio de 20 de junio de 2022, posterior, por tanto, a la fecha del dictado de la Resolución recurrida.

Finalmente aunque el recurrente se refiere a sus vínculos con España y a la falta de vínculos con Marruecos lo cierto es que no ha hecho esfuerzo alguno para justificar que ha perdido los vínculos con su país de origen, siendo el dato aislado de su permanencia en España desde 2009 claramente insuficiente para excluir la expulsión, dada su conducta delictiva, sin que el tratamiento rehabilitador llevado a cabo en prisión pueda valorarse más que como otra muestra más de la generosidad del sistema penitenciario y sanitario español.

Y no hay duda que en el caso examinado el interés general en la preservación de la seguridad y del orden público ha de prevalecer sobre las circunstancias familiares del recurrente, de forma que la medida de expulsión impuesta resulta proporcional a la amenaza real, actual y suficientemente grave que la presencia del apelante en nuestro país representa para aquéllos, que en este caso no pueden garantizarse con medidas menos restrictivas, por lo que el interés general en proteger en nuestra sociedad dichos bienes jurídicos debe prevaler sobre el particular del recurrente, cuyo derecho constitucional a la vida familiar no ha quedado vulnerado, dado que en el supuesto de autos está justificada la proporcionalidad de la expulsión, sin que exista previsión alguna que permita plantearse siquiera su sustitución por una multa -como viene a sugerir- ya que la expulsión es la única medida contemplada en el artículo 57.2 LODLEX, apreciándose suficientemente motivada la graduación de la duración de la prohibición de entrada en cinco años, por la gravedad del delito cometido y de la pena finalmente impuesta toda vez que, como se ha dicho, es el doble de la prevista en el artículo 57.2.

Y por lo que se refiere a la también denunciada vulneración del principio non bis in idem, por haberle impuesto al recurrente por los mismos hechos, además de una pena privativa de libertad, la sanción de expulsión, lo cierto es que de los propios razonamientos expuestos se deduce que la argumentación actora se construye sobre la falsa premisa de que la expulsión es una "sanción" cuando, como la doctrina y la jurisprudencia establecen de manera reiterada, no lo es, siendo ilustrativa de dicha consideración la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 antes citada que niega que estemos en presencia de una sanción.

En estas circunstancias, no pudiendo apreciar ninguno de las vulneraciones que se imputan a la resolución recurrida, resulta obligado desestimar íntegramente el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional solicitando su revocación y, en definitiva, la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de la resolución administrativa que decretó su expulsión del territorio nacional.

En apoyo de dicha pretensión revocatoria así como en apoyo de su pretensión de que se declare la nulidad de acto administrativo recurrido, alega en su recurso de apelación que la sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba pues considera que de conformidad con "la jurisprudencia dominante, han de analizarse las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular..."; que la "sentencia impugnada infringe el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, pues realiza una interpretación y aplicación no razonable de la normativa y doctrina jurisprudencia.."; que "no ha quedado acreditado que suponga una amenaza para el orden público, ni siquiera se explica por la sentencia en qué modo se reflejaría dicha amenaza, siendo la administración sancionadora quien tiene la carga de la prueba y no al revés"; que se ha invertido la regla sobre la carga de la prueba habida cuenta de que tratándose de un procedimiento sancionador corresponde a la administración acreditar los motivos por los cuales ha elegido la expulsión del territorio nacional vulnerando de tal manera el principio de proporcionalidad así como la jurisprudencia; que las detenciones policiales no deben ser consideradas como justificativas de la de expulsión que le ha sido impuesta; que tiene cumplidas sus responsabilidades penales.

La administración demandada, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia apelada así como la confirmación de la resolución administrativa que decretó la expulsión de la aquí apelante por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, pues considera que la sentencia apelada es plenamente conforme a derecho, así como conforme a derecho la valoración que realiza de las circunstancias concurrentes, especialmente de la gravedad de la conducta penal, que ha determinado la expulsión del territorio nacional de la recurrente. Pone de relieve que la recurrente fue condenada por la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas ( Arts. 242.1 CP y concordantes) a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, por sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, ejecutoria 172/2020, el 10 de diciembre de 2020. También pone de relieve las numerosas detenciones de las que ha sido objeto la apelante y, así, le constan detenciones en los años 2017, 2019 y 2 en 2020 por delitos de amenazas o robo con violencia o intimidación, antecedentes policiales que no ayudan a configurar esa cuasi bucólica imagen de "delincuente único y rehabilitado" que pretende ofrecer la demanda; que la Directiva 2003/109/CEE, de 25 de noviembre, en su artículo 12, relativa a los residentes de larga duración, no impide la expulsión de residentes de larga duración si bien exige que represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública y tras valorar las circunstancias del presente asunto, no resulta posible adoptar otra resolución que no sea la de expulsión del territorio nacional; que el Art. 242.1 CP señala para esta figura delictiva la pena de dos a cinco años de privación de libertad, por lo que se cumplen las exigencias de aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, y cita la doctrina reiterada por la STS de 27 de mayo de 2021, recurso 5237/2019, y que en el caso de la recurrente no consta la situación de convivencia con los familiares que alega, esto es, sus hermanos, y que tampoco ha acreditado que concurran las circunstancias de arraigo social, de arraigo familiar o de arraigo laboral a pesar de la situación de residencia en la que se apoya la recurrente.

TERCERO.- La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenada la apelante por la comisión de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año de privación de libertad.

No cuestiona la apelante que concurra el presupuesto jurídico de aplicación del 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con la pena-tipo prevista para el delito por el cual ha sido condenada a pena privativas de libertad, en los términos que refiere la resolución administrativa recurrida.

Resulta claro, no obstante, que la pena-tipo señalada en el Código penal para el delito expresamente contemplado en la resolución que decretó la expulsión del territorio nacional cumple dicha exigencia jurisprudencial, habida cuenta de que fue condenada como autora de un delito de robo con violencia cuya pena tipo abarca un periodo que va desde los dos a los cinco años de privación de libertad, tal y como ha puesto de relieve el abogado del estado se escrito de oposición al recurso de apelación.

Según consta en el expediente administrativo, y refiere la resolución administrativa, en el momento en el que se dictó resolución de inicio del expediente de expulsión la apelante se encontraba cumpliendo una pena privativa de libertad en el centro penitenciario. Se cumple, por tanto, dicha exigencia legal que integra el supuesto normativo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, cuestión que también ha puesto de relieve la sentencia apelada.

La resolución administrativa cuestionada contiene una motivación suficiente habida cuenta de que ha proporcionado a la recurrente los datos necesarios para la interposición del recurso jurisdiccional. En ella se contempla el presupuesto de aplicación del citado artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, así como la condena impuesta a la apelante, a pena privativa de libertad. No es posible concluir que dicha resolución carezca de la necesaria motivación.

Tampoco es posible concluir que la sentencia apelada no se encuentre suficientemente motivada. Las consideraciones en ella expresada resultan claras y que resultan claros los motivos por los cuales se apreció la gravedad de la conducta penal por la que había sido sancionado la apelante, siendo perfectamente conocidas por la recurrente, quien ha tenido oportunidad de desplegar los argumentos que considere oportunos en contra de las mismas. Las razones de arraigo alegadas por la recurrente han sido objeto de singular consideración en la sentencia apelada, siendo rechazadas en el sentido de que pudieran servir de utilidad para alcanzar una conclusión diferente.

Así, la sentencia apelada ha explicado los motivos por los cuales considera como que no es relevante el arraigo familiar alegado por la recurrente para enervar la expulsión decretada, sin que a ellos se oponga de manera efectiva el hecho de que sea titular de una autorización de residencia de larga duración. Dichos motivos se refieren a la gravedad de la conducta delictiva por la cual ha sido condenada, conducta delictiva que no es aislada sino que es reiterada pues además de la pena privativa de libertad que le fue impuesta constan numerosas detenciones policiales. Cita el informe obrante en el expediente administrativo a través del cual se puede comprobar que han sido numerosas las ocasiones en las que ha sido detenida en los años 2017, 2019, 2020 y en 2020 por delitos de amenazas, robo con violencia e intimidación.

No resulta plenamente eficaz la queja que realiza la apelante en relación con la carga de la prueba así como los efectos de la falta de prueba de los hechos en los que descansa. Hemos de recordar que la expulsión del territorio nacional no se ha decretado como sanción habida cuenta de que constituye una medida. Y, por otra parte, también hemos de recordar que el procedimiento en el cual se ha impuesto dicha medida no tiene naturaleza sancionadora. Por ello no es de recibo la queja que realiza la apelante al imputar a la administración la carga de acreditar la relevancia de las detenciones continuas y permanentes de las que ha sido objeto como consecuencia de una presunta actividad delictiva. También compete a la propia apelante aportar al expediente administrativo y, en su caso, al procedimiento jurisdiccional, información al respecto de la irrelevancia de dichas detenciones, si así lo hubiera considerado oportuno irrelevante para su defensa.

También explica la sentencia apelada la relevancia del delito por el cual fue condenada que no solamente que representa un claro y grave compromiso que atenta contra el orden público y la paz social, y que permite ser calificado como un riesgo actual y grave, y real, contra dichos bienes jurídicos sobre todo, como expone la sentencia apelada, si tenemos en cuenta que "prácticamente acaba de salir de prisión ya que fue excarcelado el 1 de mayo de 2022 , dictándose la resolución que nos ocupa el 25 de mayo de 2025".

En relación con su afirmado arraigo familiar, la sentencia apelada explica los motivos por los cuales considera que la recurrente no acredita dicho arraigo y se refiere a la carencia de elementos probatorios.

La apelante incurre en la misma carencia respecto de los medios probatorios en los que se basa para afirmar su arraigo familiar habida cuenta de que, a pesar de las consideraciones expresadas por la sentencia apelada, tampoco ha aportado con su recurso de apelación información alguna en relación con el arraigo que afirma que tiene con sus hermanos. No acredita que entre ellos exista dependencia de ningún tipo más allá de las relaciones familiares inherentes entre hermanos. Tampoco ha acreditado que durante el tiempo en el que ha estado ingresado en prisión haya recibido visitas de sus familiares que pudieran resultar indicativas del apego familiar que afirma.

Finalmente, en relación con el arraigo social que afirma la apelante, así como en relación con el arraigo laboral, la sentencia apelada considera que resultan irrelevantes las consideraciones expresadas por el recurrente pues la comisión de hechos delictivos denota una actitud contraria al arraigo social que afirma, y denota que no ha sido capaz de mantener una actividad de respeto a la seguridad pública y al orden público; y tampoco ha aportado prueba alguna que indique su modo de vida en España pues en cuanto al arraigo laboral lo único que ha aportado es un contrato con fecha de inicio 20 de junio de 2022, posterior a la fecha del dictado de la resolución administrativa recurrida.

Compartimos con la sentencia apelada las consideraciones que realiza al rechazar la alegación relativa a la falta de vínculos con su país de origen, Marruecos, así como respecto de la posibilidad, alegada por la recurrente, de graduar la respuesta dada por la administración habida cuenta de que la única respuesta posible en casos como el presente, contemplada en el citado artículo 57.2 de la ley orgánica de extranjería, es la expulsión del territorio nacional, respuesta que no supone infracción del principio non bis in idem pues los bienes jurídicos protegidos son distintos, encontrándonos en un caso ante una pena privativa de libertad, y, en otro caso, ante la medida de expulsión aplicada. Al respecto que cita la sentencia apelada la STS de 28 de abril de 2011 que reitera que no nos encontramos ante una sanción sino ante una medida.

Esta Sala y Sección mantiene como criterio reiterado que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal.

Según el artículo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000:

" Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."

Y, según su apartado 5:

"La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia, y, d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

En lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, la STS 893/2018, de 31 de mayo, casación 1321/2017, en su fundamento décimo dice:

"DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) -y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial."

Dicho criterio ha sido reiterado por el Tribunal Supremo en la Sentencia 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017), entre otras más recientes, así en la sentencia dictada en el recurso de casación número 4687/2019, de 29 de julio de 2020.

La sentencia apelada realiza un análisis de la aplicación de dichos criterios, que tampoco cuestiona el apelante pues la resolución impugnada en la instancia se ha dictado con fundamento en el supuesto previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado el recurrente por conducta dolosa constitutiva de sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

La STS 257/2019, de 27 de febrero, casación 5809/2017, concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, pero posteriores STS, así la 1398/2019, de 21 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación número 7229/2018, en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, realiza matizaciones:

"SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar.

CUARTO.- Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1.- En este caso consta: a) El solicitante fue condenado por conducir sin carnet a una pena leve de 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad (pena ya cumplida; b) Queda acreditado, también, su arraigo socio-laboral y familiar: tiene una hija de muy corta edad, nacida en España (y, como tal, ciudadana europea), con la que convive junto con la madre y pareja, circunstancias que, conforme a la interpretación que acaba de realizarse y desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, constituyen una excepción a la denegación de residencia de larga duración por razón de los concretos antecedentes penales aquí concernidos, lo que determina la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado."

Por tanto, la ponderación de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo social, laboral y familiar, etc, en atención al principio de proporcionalidad, resulta procedente en estos casos en los que se ha dado aplicación al artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y ese ha sido el proceder aplicado en las consideraciones expresadas en la sentencia de instancia en las que se realiza un análisis de las circunstancias concurrentes alegadas por el recurrente.

CUARTO .- Debemos recordar que el orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

"(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen."

Y de la misma resolución: " Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión2.

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "( 23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...". Y prosigue: " 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

Consideramos que la valoración de las circunstancias concurrentes en la apelante, en los términos por ella expresadas en su recurso de apelación, no debe concluir a la revocación de la sentencia apelada, pues el análisis y valoración que realiza resulta de todo punto razonado y razonable.

La fecha en la que fue dictada dicha sentencia, en relación con la fecha en la que fue abierto el procedimiento administrativo y fue dictada la resolución de expulsión resultan, ciertamente, próximas en el tiempo. No se puede afirmar que la fecha la que fue dictada dicha sentencia no hubiera estado próxima en el tiempo a la fecha la que se ha dictado la resolución recurrida, de tal manera que no resulta posible realizar una afirmación razonable y prospectiva que pueda indicar, de manera razonable, que de aquí en adelante el apelante no incurra en la misma conducta delictiva. Dicha presunción, consecuencia de su vida en libertad, no se puede realizar en este momento habida cuenta de la proximidad temporal con la fecha en la que se dictó la sentencia condenatoria. Los hechos por los cuales la apelante fue condenado resultan graves sí tenemos en cuenta la gravedad de la pena impuesta, y se trata de hechos que supone un compromiso para el orden público y para la paz social, así como para la seguridad pública. Su gravedad está implícita en la pena que, en abstracto, ha sido fijada por el legislador para castigar a dichas conductas, y ésta también explícitamente representada en la pena que, en concreto, le fue aplicada por la justicia penal.

Los datos que en relación a sus circunstancias de vida en España han sido aportados por la apelante, como más arriba hemos expresado, resultan insuficientes así como insuficientes las pruebas aportadas para acreditar su alegada vida familiar. Y, tampoco consta cuáles son sus medios de vida. A pesar del largo periodo de tiempo que afirma ha vivido en España y a pesar del permiso de residencia del que ha venido disfrutando, es lo cierto que no acredita medios lícitos de vida. Y tampoco acredita cuáles son las actividades lícitas que ha venido realizando en España, ni la vinculación económica o de vida que tenga con sus familiares en los que aparentemente pretende apoyarse para evitar, injustificadamente, la expulsión del territorio nacional. El compromiso que para el orden público representa su conducta resulta, como acertadamente pone de relieve la sentencia apelada, real, grave y actual, especialmente si tenemos en cuenta la fecha reciente en la que ha resultado condenado a la pena privativa de libertad expresamente contemplada en la resolución administrativa: "El día 05/04/2022 ... se encontraba vd. internado, cumpliendo una pena privativa de libertad de 2 años y 3 meses de prisión, condenado por sentencia de fecha 10/12/2020, dictada por la Audiencia Provincial, sección n° 6 de Madrid, ejecutoria 172/2020, por un delito de robo con violencia o intimidación".

En definitiva, procede confirmar la sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante en cuantía máxima de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;