Sentencia Contencioso-Administrativo 347/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 205/2022 de 08 de junio del 2023

PRIMERO- el presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Mesa Teichmann en representación de DON Porfirio, DON Patricio Y DOÑA Concepción contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra Acuerdo de 14 de octubre de 2021 de la Comisión Permanente del Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas (CITOP) que acuerda incoar expediente disciplinario contra los recurrentes con suspensión de funciones como miembros de la Junta Electoral, por la negativa a tramitar ante el Consejo del Colegio el recurso de alzada interpuesto por dos colegiadas, a tomar medidas para aplicar la Ley orgánica 3/2007 en el proceso electoral y por su presunta participación el 14 de julio y el 15 de julio en la toma de posesión de la candidatura de la Junta Electoral suspendida. Y se solicita también que se dejen sin efecto los acuerdos del día 13 de julio que afectaban el proceso electoral en curso.

Consta certificado expedido por la Secretaria General del Colegio que explica que la Junta celebrada el día 14 de octubre de 2021 por la Comisión Permanente ha adoptado una serie de acuerdos:

1. Declarar caducado el expediente incoado a la Sra. Concepción, en su condición de miembro de la Junta Electoral General.

2. Incoar expediente disciplinario a la citada señora por su presunta negativa a tramitar ante el Consejo del Colegio el recurso de alzada interpuesto por unas colegiadas, su presunta negativa a tomar medidas para una correcta aplicación de la LO3/2007 en el proceso electoral, por su presunta participación el 14 de julio en una declaración como electa de una de las candidaturas y su posible participación el 14 de julio en la presunta toma de posesión de la candidatura que la Junta Electoral suspendida parece que había declarado electa e día anterior.

3. Suspender a la colegiada de su cargo de miembro de la Junta sin perjuicio de que esta medida pudiera modificarse

Se designa instructor del expediente

Idénticos certificados consta respecto de los colegiados Don Porfirio, y don Patricio.

En el expediente remitido consta el Reglamento General del Colegio, y documentación relativa a la constitución de la Junta electoral de fecha 29 de abril de 2021 y figura un proceso de elección de cargos previsto para el 14 de julio.

Se presentan dos candidaturas y la Junta Electoral está formada por las tres personas que figuran como recurrentes.

En el expediente consta un escrito firmado por dos colegiadas en el que hace referencia al cumplimiento de la LO 3/2007 y la necesidad de que haya proporcionalidad en las candidaturas, y aducen que una de las listas admitidas no cumple el porcentaje necesario por lo que se causa discriminación y por tanto, la admisión de una candidatura con ratio femenina inferior a la prevista debería ser considerada nula. Se refieren a que el proceso se lleva a cabo para seis cargos: presidencia, tres vicepresidencias, secretaría y tesorería, por lo que como mínimo ha de haber dos mujeres en la composición de las listas.

El proceso continúa con proclamación de candidaturas y con una serie de incidencias. Así, se adopta un acuerdo por la Comisión Permanente en que se toma en cuenta hechos planteados por las dos colegiadas citadas y en concreto, se considera que pueden ser hechos a tener en cuenta: la negativa de la junta Electoral a tramitar al Consejo el recurso de alzada alegando que se ha presentado fuera de plazo lo que debe decidir el órgano que resuelve, y dos la negativa a tomar medidas para la correcta aplicación de la LO 3/2007 aun reconociendo que las dos candidaturas proclamadas incumplían esta norma. Y principalmente, se suspende el proceso previsto para el día 14 y se suspendía temporalmente de los cargos de la Junta Electoral.

Con fecha 13 de julio de 2021 se comunica por la Junta Electoral que se ha admitido la retirada de una candidatura y no se celebraría la votación prevista para el día 14. Quedaría una sola candidatura y en base al art. 50.5 del reglamento general se proclamaría el resultado y el día 14 mediante videoconferencia el candidato a presidente de la candidatura restante comunica que acepta el cargo, por lo que se proclama vencedora dicha candidatura encabezada por la Sr. Rubén. Este acuerdo se firma por los Sres. Porfirio, Concepción y Patricio.

Consta la toma de posesión del día 15.

En el expediente consta una comunicación de la Secretaria del Colegio dirigida a los miembros de la Junta en la que se dice que no cabe tal proclamación puesto que se había acordado la suspensión del proceso previsto para el día 14

Se acuerda el nombramiento de nueva Junta electoral y se prevé un proceso de elección para el 16 de noviembre de 2021

Con fecha 14 de octubre consta sesión de la Comisión Permanente del Colegio que ha adoptado una serie de acuerdos, que se refieren a:

"Se acuerda sin perjuicio de la valoración que proceda: incoar expediente disciplinario al Presidente, al que se suspende provisionalmente de su cargo de la Junta Electoral, al colegiado Sr. Patricio en su condición de miembro de la Junta y a la colegiada ser. Concepción en su condición de secretaria. Se acuerda incoar expediente a cada uno de ellos con suspensión de funciones. "

Los interesados interpusieron recurso de alzada ante el Consejo del Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas. Y al no obtener respuesta plantean este recurso contencioso-administrativo. En el recurso de alzada solicitaban que se dejaran sin efecto los expedientes y se repusiera en sus puestos a los miembros de la Junta suspendidos, dejando a su vez sin efecto todos los acuerdos que afectan el proceso electoral adoptado el 13 de julio de 2021.

En el expediente remitido a esta Sala consta documentación relativa a la continuación de los expedientes incoados, con las alegaciones presentadas

La instructora designada ha adoptado un acuerdo fechado el 9 de enero de 2022 en el que se tiene en cuenta que se había interpuesto recurso de alzada contra el acuerdo adoptado en fecha 14 de octubre de 2021. Y se suspende la tramitación del expediente hasta la resolución de dicho recurso. No consta la resolución que se haya dictado al respecto.

Contra las resoluciones concretas citadas en el párrafo primero se interpone recurso contencioso-administrativo. La demanda centra el objeto del recurso en el Acuerdo de 14 de octubre de 2021 que aprueba incoar expediente disciplinario, suspender a los miembros de la Junta de sus cargos y designar instructora del expediente.

Plantea que este Acuerdo no ha sido ratificado ni validado por el Consejo y ha sido adoptado por la Comisión permanente.

Se impugna la ilegítima intromisión de la Comisión permanente en el proceso electoral, sin amparo de órganos colegiales, adoptando acuerdos para los que no tiene competencia.

Aduce que ha interpuesto recurso de alzada sin haber sido resuelto por el Consejo. Y alega infracción del procedimiento por entender que la Comisión Permanente ha asumido funciones que no son propias. Se remite a los estatutos del Colegio arts. 11 a 46 y la Comisión no está legitimada para incoar un expediente disciplinario frente a la JEG y ello excede de un asunto ordinario. Se refiere a las funciones de la JEG y en su caso, las resoluciones que hubiera dictado en el procedimiento podrían haber sido impugnadas, pero no se ha hecho así. La Comisión permanente acordó la incoación del expediente en base a competencias no atribuidas y contrario al art. 34 del Reglamento.

En siguiente lugar, aduce que el Acuerdo se ha dictado prescindiendo del procedimiento y ha acordado la suspensión de funciones sin trámite de audiencia y se remite al art. 34 antes citado.

En siguiente lugar aduce que no se ha identificado la infracción imputada y se ha producido una injerencia en la actuación de la JEG. No se constata la falta que hubieran podido cometer. Y en todo caso, podría haberse impugnando sus acuerdos, pero no cabe una actuación que afecta la independencia de los miembros de la junta

Se han incumplido los plazos una vez iniciado, no constando pliego de cargos, ni propuesta de resolución. La instructora es quien debe realizar estas actuaciones que no se han llevado a cabo.

Subsidiariamente, y en cuanto a la negativa a tramitar un recurso de alzada, aduce que la Junta solicitó a los servicios jurídicos un informe respecto del escrito presentado por las colegiadas y tuvo en consideración el mismo, y en particular que se había presentado fuera de plazo, lo que se comunicó a las interesadas, explicando la situación, remitiéndoles un correo que consta al folio 193. Y ante la cercanía de las elecciones y la comprobación de que ninguna de las candidaturas cumpla el porcentaje requerido en la LO 3/2007 se continuó el proceso. La comunicación remitida no fue cuestionada.

Y subsidiariamente respecto a las imputación de la negativa a tomar medidas en base a la LO 3/207 rechaza infracción del art. 48 de los estatutos. Aduce que la Junta sometió el tema a la asesoría jurídica y realizan la interpretación en aplicación del procedimiento electoral que estaba en curso. Y la resolución de la Junta no fue impugnada por los cauces establecidos.

Respecto a la participación en la declaración como electa de una candidatura aduce que solo quedaba una candidatura y se aplica el art. 50.5 del reglamento General. Rechaza negligencia alguna en las actuaciones. Y rechaza que hayan incumplido el código deontológico, puesto que la comisión es la que ha actuado con falta de respeto

Realiza una serie de conclusiones, con cita de los preceptos que entiende aplicables, (folios 16 a 18 de la demanda)

Se refiere a la normativa contenida en el Reglamento y solicita la estimación en los términos expuestos.

Aporta informe sobre las condiciones de igualdad en las candidaturas a las elecciones convocadas por las corporaciones profesionales de derecho público de ámbito nacional y/o territorial. Elaborado en septiembre de 2021.

SEGUNDO- La Procuradora Sra. Villaescusa Sanz en representación del COLEGIO DE INGENIEROS TÉCNICOS DE OBRAS PÚBLICAS contesta la demanda y se refiere a que la demanda incumple el art. 56 de la ley de Jurisdicción contencioso-administrativa.

Expone la situación de hechos, de modo que los recurrentes fueron designados Vocales de la junta Electoral y se constituyeron el 7 de mayo de 2021

Iniciado el proceso se presentan dos candidaturas que fueron admitidas el 14 de mayo.

El 28 de junio dos colegiadas presenta un escrito en base al art. 37 b) del reglamento advirtiendo que una lista incumplía normativa sobre paridad electoral y se remite al precepto y en este caso se interpreta como recurso de alzada y se tramita como tal.

La JEG comunica a las señoras Emma y Esperanza que la proclamación se produjo el 14 de mayo y el plazo de recurso finaliza el 13 de junio por ronque sería extemporáneo y se decide no tramitar el recurso de alzada.

Las interesadas prestan escrito el 7 de julio ante el Consejo General solicitando tramitar su escrito de 28 de junio, medida de suspensión del proceso electoral y expediente a los miembros de la JEG

La sesión extraordinaria del 7 de julio de la Comisión decide elevar el expediente al Consejo. Y se suspende cautelarmente el acuerdo de proclamación de candidaturas, y el proceso en consecuencia.

El Sr. Rubén solicitó a la JEG la ejecución del cuerdo de proclamación y una de ellas retiró la misma por entender que no se cumplía con la paridad necesaria.

El 12 de julio el Presidente del JEG se ratifica y mantiene la fecha de votación.

Se alega la falta de acatamiento a la suspensión que dio lugar al incoación del proceso, pues a pesar de ello se admite la retirada de la candidatura del SR. Cosme y se comunica que se proclama vencedora la candidatura del Sr. Rubén. De modo que el 15 de julio se produce una toma de posesión.

Se refiere a que el 16 de julio de 2021 el Consejo en sesión extraordinaria estimó el recurso de alzada de las Sras. Emma y Esperanza anulando las candidaturas, y estas resoluciones han sido impugnadas constando sentencia de 1 de julio de 2022, PO 559/2021 y recurso 541/2021 con sentencia de 21 de septiembre de 2022 de la Sección 4ª de esta Sala.

Aduce en primer lugar, la inadmisión del recurso por dirigirse contra acto de trámite, puesto que la incoación del procedimiento no es acto impugnable y la suspensión de funciones no convierte en cualificado el acuerdo,

En cuanto a la asunción por la Comisión de funciones que no le son propias, se remite al art. 76.1 y 77

Respecto a la falta de comisión de una infracción serían alegaciones respecto del procedimiento sancionador que no es el actual.

Se refiere a la denuncia presentada por dos colegiadas y en base al art. 37 b) del regimiento, deben tramitarse como quejas y peticiones, y la JEG lo considero un recurso de alzada partiendo de la fecha del acuerdo y no de notificación.

Por tanto, entiende que procede la inadmisión por dirigirse contra un acto de trámite sin que las excepciones posibles sean aplicables. Aduce que el consejo es quien decide sobre l fondo, y no se han cesado los miembros, sino suspendidos.

La Comisión está facultada para incoar los expedientes por disposición expresa del reglamento. Y son prematuras las alegaciones sobre infracciones procesales del procedimiento, que no se examina en este caso.

Se refiere al escrito de las Sras. Emma y Esperanza y aduce que debe aplicarse el art. 115.2 de la LPAC y el escrito se presenta en base al art. 37 y es la JEG la que recalifica el escrito y entiende que es recurso de alzada. Y entiende que la Asesoría Jurídica emite un informe después de que se hubiera admitido el recurso.

TERCERO- En escrito de conclusiones, la actora aduce sobre las causas de inadmisibilidad. Considera que no se trata de meros actos de trámite. La incoación no es un acto de trámite pero sobre todo, no lo son sus consecuencias, suspender a los miembros y restantes actuaciones.

Insiste en la atribución de competencias a la Comisión Permanente que no le son propias, en la infracción del procedimiento y en las aleaciones presentadas por las colegiadas Sras. Esperanza y Emma

La representación procesal del Colegio se refiere a la inadmisión del recurso y se centra en cuanto al fondo en su objeto conceto.

CUARTO- en primer lugar es preciso puntualizar una serie de fechas y datos relevantes. Así, constan convocadas elecciones a miembros del CONSEJO del CITOP para el 14/07/21, formando la Junta Electoral los aquí recurrentes. Y se proclamaron candidaturas.

En fecha 29 de junio de 2021 las Sras. Emma y Esperanza, colegiadas, presentan un escrito en base al art. 37 b) del Reglamento, por entender que una candidatura incumplía la normativa sobre paridad.

Los integrantes de la JEG previa consulta a los servicios jurídicos, consideraron que era un recurso de alzada y lo calificaron de extemporáneo. De este modo, fue inadmitido. La respuesta concreta fue el día 5 de julio explicando que el plazo de impugnación había finalizado el 13 de junio y que tras las elecciones se tendría en cuenta el recurso para posibles correcciones del reglamento.

Las Sras. Esperanza y Emma presentaron escrito con sus alegaciones y la Comisión Permanente suspendió cautelarmente el acuerdo de proclamación de candidaturas, y por ende, el proceso electoral.

Una de las candidaturas solicitó su retirada por no cumplir la paridad necesaria, y el Presidente de la Junta mantuvo la fecha de 14 de julio para celebrar las elecciones.

Con fecha 13 de julio de 2021 la Junta comunica a todos los colegiados que al quedar solamente una candidatura activa en el proceso electoral, admitida la retirada de la candidatura de Don Gervasio, no tendría lugar la celebración de la votación prevista para el 14 de julio de 2021, y se proclama vencedora la única candidatura existente.

Con fecha 15 de julio levantó acta de toma de posesión del nuevo Consejo.

La Comisión permanente acordó incoar el procedimiento sancionador contra los miembros de la JEG, con suspensión cautelar de las funciones, en fecha 14 de octubre.

Este Acuerdo es el objeto de este recurso, con la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto en su momento al respecto. Y en el acuerdo, se incoa expediente disciplinario a cada miembro de la Junta, con suspensión provisional e inmediata de funciones y se designa instructora, expresando que todos los expedientes se tramitan conjuntamente.

Además, debe precisarse que en fecha 16 de julio de 2021 el Consejo estimó el recurso de alzada de las Sras. Emma y Esperanza anulando las dos candidaturas presentadas.

QUINTO- Para el examen del tema es prioritario analizar la causa de inadmisión alegada en el escrito de contestación. Se menciona que la demanda no cumple los presupuestos procesales, pero esta alegación no puede acogerse puesto que se explican los hechos y argumentos jurídicos sin que se aprecie un especial problema en la exposición de la misma, que en su caso impidiera su examen.

En primer lugar se alega que la demanda debe inadmitirse por dirigirse contra acto de trámite que es la incoación de los expedientes sancionadores.

Hay que recordar la jurisprudencia sobre la naturaleza, a efectos de su impugnabilidad de los actos que incoan, en general, procedimientos restrictivos de derechos o que pueden comportar, de alguna manera, medidas aflictivas para los recurrentes. Esa jurisprudencia insiste en que, si no acuerdan ninguna otra cosa que la apertura de un expediente, son actos de trámite no cualificados y, en consecuencia, no susceptibles de recurso, conforme a los artículos 25 y 51.1 c) de la Ley de la Jurisdicción [ sentencias de 16 de abril de 2009 (casación 5752/2003 ), 6 de febrero de 2009 (casación 5519/2003 ), 27 de septiembre de 2007 (casación 4755/2003 ) y 20 de septiembre de 2007 (casación 1195/2004 , entre otras)].

El artículo 69 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa establece que se declarará la inadmisibilidad del recurso cuando la pretensión tuviera por objeto disposiciones, actos, o actuaciones no susceptibles de impugnación. Es el artículo 25 de la misma Ley el que establece cual es la actividad impugnable, siendo solo susceptible de recurso contencioso "las disposiciones de carácter general y los actos expresos o presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite. Si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos".

Así, el mero acuerdo de iniciación de un procedimiento sancionador en sí mismo es efectivamente un acto de mero trámite no susceptible de recurso contencioso, acto que inicia un expediente administrativo y que por tanto en modo alguno decide, ni directa ni indirectamente el fondo del asunto, ni causa indefensión ni perjuicio irreparable. Solo se está notificando la apertura describiendo los hechos, la posible infracción que pudieran constituir y la sanción, en su caso a imponer. Y será dentro del expediente que se inicia donde podrá invocar cuantas cuestiones de fondo estimen convenientes y propongan todas las pruebas de que intenten valerse

Ahora bien, el artículo 25.1 LRJCA señala que son susceptibles de recurso Contencioso-administrativo los actos cuando "decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos".

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han aceptado la impugnación de actos de trámite cuando impedían continuar el procedimiento o producían indefensión, con base en la configuración constitucional de la interdicción de la indefensión en su artículo 24.1.

La ya antigua sentencia Sentencia de 28-1-1985 del TS considera que la pretensión relativa a la imposición de una medida de suspensión cautelar de funciones es separable de la que hace referencia a la incoación del expediente por tratarse de actos distintos y es susceptible de ser admitida por no poder considerarse dicha imposición como un acto de trámite.

El caso concreto examinado plantea esta precisa cuestión y es que con la incoación del expediente, que en sí misma no es impugnable, se acuerda una medida cautelar de suspensión provisional de funciones, de efectos inmediatos.

Esta decisión dota de un contenido específico al acto que lo convierte en acto de trámite cualificado, y permite examinar la cuestión concreta referida a este extremo. No pueden examinarse en este recurso las cuestiones de fondo referidas a los hechos imputados, que se estudiarían en su caso en un eventual recurso contra la resolución que pudiera dictarse en el procedimiento sancionador cuyo inicio se acordaba.

Pero lo cierto es que la adopción de una medida como la suspensión cautelar de funciones de los miembros de una junta electoral es determinante para entender que el recurso no se puede inadmitir por dirigirse contra un acto de mero trámite en base al art. 69 c) de la LJCA, porque no puede ser calificado así este punto concreto.

Y además, porque el tema planteado en este recurso se centra en la competencia que se ha atribuido la Comisión Permanente, puesto que se cuestiona precisamente su falta de competencia para dictar el Acuerdo. Esto hace necesario admitir el recurso para examinar esta precisa cuestión, además de por el hecho de que adopta decisiones que afectan a los interesados y no se limita a una mera incoación.

SEXTO- En relación con este punto, el tema de fondo que plantea el recurrente se centra en "si la Comisión Permanente puede adoptar las decisiones que ha llevado a cabo, que se califica de "ilegítima intromisión" en el proceso electoral, sin amparo de órganos colegiales y con evidente falta de competencia". En fin, se considera que la Comisión Permanente ha adoptado decisiones para las que no tiene competencia

Es preciso tener en cuenta que la sección 4ª de esta Sala se ha pronunciado en dos recursos contencioso-administrativos, en primer lugar el número 559/2021 en el que se impugnaban:

La actuación material constitutiva de vía de hecho consistente en impedir el ejercicio efectivo de los cargos electos de la junta proclamada el 15 de julio de 2021 al impedir su acceso a la sede del Colegio en Madrid.

* El acuerdo de la Comisión Permanente, del 7 de julio de 2021, por el que se suspendía cautelarmente el de proclamación de candidaturas, del 13 de mayo anterior, dejando en consecuencia en suspenso el proceso electoral, confirmado por acuerdo del Consejo, de 16 de julio de 2021.

Ejercitando pretensión declarativa de condena- con las precisiones efectuadas en el escrito de conclusiones -:

* A que se permita el acceso a la sede del Colegio de los miembros del Consejo electo, al objeto de comenzar a ejercer sus funciones estatutarias.

* A que se declare la nulidad del acuerdo de la Comisión Permanente, del 7 de julio de 2021, por el que se suspendía cautelarmente el acuerdo de proclamación de candidaturas dejando en consecuencia en suspenso el proceso electoral, y el del Consejo de 16 de julio de 2021, que lo confirma.

* Se declare asimismo la nulidad de todos los actos que sean consecuencia de los anteriores.

* Se declare válido los actos de la Junta Electoral de proclamación y de elección de la candidatura

En la sentencia dictada en este recurso en fecha 1 de julio de 2022 se precisa

" Comenzando por el examen de la facultad de control por parte del Consejo de los actos en materia electoral dictados por la Junta electoral, el artículo 37 b) del Reglamento del Colegio dispone que en las elecciones para cargos del Consejo, la Junta podrá resolver, en un plazo máximo de siete días naturales, las consultas, quejas y peticiones que sobre esta materia formulen los candidatos, los electores, el Consejo, el Presidente, las Juntas de Gobierno de las Zonas, o las Mesas Electorales, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 58.1 de los Estatutos.

Como vimos, este artículo dispone que contra los acuerdos y resoluciones de cualquier órgano colegial, salvo los de la Asamblea General y el Consejo, podrá formularse recurso de alzada ante el Consejo, en los plazos para su interposición establecidos en el artículo 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

No se cuestiona que la Junta Electoral General goce de autonomía en cuanto a la administración electoral en las elecciones, resolviendo las consultas, quejas y peticiones que se planteen sobre el proceso electoral, lo que no quiere decir que sus actos no sean susceptibles de recurso de alzada ante el Consejo.

No puede apreciarse, por tanto, que resulte nulo el acuerdo de la Comisión Permanente, de fecha 7 de julio de 2021, ratificado por el Consejo el 16 de julio inmediato posterior, que suspendió el proceso electoral hasta la resolución del recurso interpuesto por las dos colegiadas, y acordó elevar el expediente al Consejo para su resolución.

Sobre la posibilidad de recurso frente a los actos de las juntas electorales de los Colegios Profesionales ante órganos jerárquicamente superiores, las sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 1ª, Sentencia 645/2014, de 6 de octubre de 2014, Rec. 782/2014 , y Sentencia 866/2016, de 18 de noviembre de 2016, Rec. 1784/2014 .

Pero también debe tenerse en cuenta que mediante Auto del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2023 se admite al recurso de casación interpuesto y se declara que:

2.º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar el artículo 58 del Real Decreto 140/2001, de 16 de febrero , por el que se aprueban los Estatutos del Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas, y los demás preceptos que luego se dirán, a fin de determinar si los actos en materia electoral dictados por la Junta Electoral General son susceptibles de recurso de alzada ante el Consejo del Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas.

3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, son: artículos 114.1.c) y 121.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; 8 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales; 11, 21.3, 45.4 y 58.1 del Real Decreto 140/2001, de 16 de febrero, por el que se aprueban los Estatutos del Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas; y 32, 37 y 73 del Reglamento General del Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas. Todo ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Por su parte, el recurso 541/2021, dio lugar a sentencia de 21 de septiembre de 2022, en dicho recurso se impugna:

Acuerdo del Consejo de 3 de septiembre de 2021 que confirmó en alzada el Acuerdo de la Comisión Permanente del 7 de julio de 2021, que suspendió cautelarmente el acuerdo de proclamación de candidaturas adoptado por la Junta Electoral General del mismo Colegio el 13 de mayo anterior.

- Acuerdo del Consejo de 3 de septiembre de 2021 que confirmó en reposición el Acuerdo de 16 de julio de 2021, confirmado asimismo en reunión del Consejo de 4 de agosto de 2021, que anuló las dos candidaturas presentadas al proceso electoral por incumplir la normativa electoral en cuanto a la igualdad de género.

- Acuerdo del Consejo de 3 de septiembre de 2021, confirmatorio del Acuerdo del Presidente del Colegio, de 26 de julio de 2021, convocando nuevas elecciones para cargos electivos del Colegio para el 16 de noviembre de 2021.

- Acuerdo del Consejo de fecha 15 de enero de 2022 por el que se desestima el recurso de Alzada interpuesto por el recurrente Sr. Nicanor contra el mismo Acuerdo de 26 de julio de 2021.

Ejercitando pretensión declarativa de condena:

* A la continuidad del procedimiento electoral convocado el 12 de febrero de 2021, reconociendo la validez de las candidaturas presentadas a partir de la suspensión del ejercicio de los miembros de la Junta Electoral General, acordada por la Comisión Permanente el día 13 de julio de 2021, o bien, subsidiariamente, al momento en que el procedimiento electoral quedó interrumpido el 7 de julio de 2021, ordenando a la Junta Electoral General que señale nueva fecha para las votaciones, que deberá fijarse entre los 45 y 60 días siguientes a la notificación de la sentencia que se dicte.

Y llega a idéntica conclusión sobre la facultad de control por parte del Consejo.

Dicha sentencia fue impugnada en casación, y se admite a trámite el recurso mediante Auto del TS de 2 de marzo de 2023 en idéntico sentido que el anteriormente expuesto.

Por tanto, y a la vista de la situación, es cierto que se han dictado las sentencias a que hace referencia la demandada pero también lo es que la cuestión requiere ser examinada puesto que es el tema nuclear de este recurso. Y ello sin perjuicio de que la Sala es consciente de los recursos de casación admitidos contra las sentencias, como se ha explicado

Esta Sección considera que el examen del tema debe centrarse en el Acuerdo impugnado en cuanto adopta una medida cautelar que causa perjuicios a los afectados. Se insiste en que la mera incoación de un procedimiento sancionador no es acto impugnable y las alegaciones sobre las concretas imputaciones realizadas han de hacerse en el procedimiento correspondiente y en su caso, en el recurso que pudiera interponerse frente a la resolución que en su momento se dictara.

SEPTIMO- Por tanto, el primer tema que ha de examinarse en este caso se centra en si la Comisión Permanente puede adoptar la decisión de incoar este procedimiento, suspendiendo a los miembros de la Junta Electoral, decisión confirmada por silencio administrativo por el Consejo del Colegio en este caso. No consta que haya sido dictada resolución expresa.

El recurrente aduce que no cabe en modo alguno la decisión, puesto que el art. 34 del Reglamento Colegial establece que los miembros de la Junta Electoral son inamovibles durante su mandato salvo que sean separados de su cargo mediante acuerdo motivado del Consejo, previa audiencia de interesado, y se refieren al art. 16 del LO 5/1985 en relación a los miembros de las juntas electorales, que son inamovibles.

En este caso, la decisión adoptada es la suspensión cautelar. No se ha acordado una separación del cargo, sino una suspensión como medida cautelar adoptada en el acuerdo de incoación.

Para examinar si esta decisión se ha adoptado por "órgano competente", debe tener ese en cuenta el RD 140/2001, Estatutos del Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas, cuyo capítulo tercero lleva por rúbrica "organización y funcionamiento" y en éste, la sección 1ª se refiere a la "organización general " y dentro de ella, el art. 11 regula la estructura en el ámbito estatal, y entre los órganos previstos está la Comisión permanente, y el Consejo.

La comisión se regula en el art. 22, y su apartado tercero dispone.

3. La Comisión Permanente dirige y gestiona los asuntos ordinarios de gobierno del Colegio y desarrolla las funciones propias del Consejo, entre sesiones de éste, sin perjuicio de su ulterior ratificación. En particular, le corresponde:

a) Adoptar las medidas, ejercer las acciones o interponer los recursos que estime procedentes, en defensa de los intereses del Colegio o de la profesión, dando cuenta al Consejo. Cuando estas actuaciones afecten exclusivamente a una zona, se llevarán a efecto de forma coordinada con la misma.

b) Administrar y ejercitar las acciones que procedan en defensa de los bienes del Colegio.

c) Designar, en caso de litigio, a los abogados y procuradores que hayan de defender y representar al Colegio, facultando al Presidente para el otorgamiento de los correspondientes poderes.

La sección 4ª se refiere a las elecciones y referéndum y se limita a expresar quienes son los cargos que se someten a elección.

El reglamento General del Colegio de ingenieros Técnicos de OOPP se aporta con el expediente. Su capítulo III se refiere a la organización y funcionamiento dedicando la sección 3ª a la comisión permanente. Y en la sección 4ª se precisa lo relativo a las elecciones. En la misma se regula la Administración electoral y la JEG, apartado 1º de la Subsección 2ª. Es el órgano permanente encargado de la administración electoral en las elecciones para cargos del Consejo. Se prevé un mandato de cuatro años para sus miembros designados por la Asamblea, y el art. 34 precisa que sus miembros son inamovibles durante su mandato"salvo que sean separados de su cargo, mediante acuerdo motivado del Consejo, previa audiencia de los interesados y de los otros miembros de la JEG"

Este precepto permite entender que el Consejo tiene facultades concretas para separar a los miembros de la Junta de su cargo, y en consecuencia que tiene atribuidas funciones específicas al respecto. La LOREG que se cita por los recurrentes, efectivamente prevé que los miembros de las Juntas solo podrán ser suspendidos por delitos o faltas electorales, pero esta norma rige con carácter supletorio y ha de estarse en principio a la normativa específica, cuyo contenido no ha sido cuestionado, y que es la norma recogida en el art. 73 del Reglamento de aplicación.

El argumento de la recurrente se centra en que la Comisión no tiene funciones para adoptar la decisión de suspensión. Pero lo cierto es que es una medida cautelar adoptada en un acuerdo de incoación de un procedimiento, cuyo trámite no es el objeto de este recurso. Y como medida cautelar sí puede adoptarse por la comisión en acuerdo ratificado por el Consejo, lo que en este caso se ha producido presuntamente, dado que el recurso de alzada debe considerarse desestimado por silencio , luego se ratifica el mismo en vía administrativa. El art. 21.3 del RD 140/2001 dispone que es competencia del Consejo, entre otras, "3. Resolver los recursos que se interpongan contra resoluciones de la Comisión Permanente o de los órganos propios de las zonas"

Por tanto, el motivo principal del recurso centrado en que la Comisión permanente ha asumido funciones que no le son propias no puede acogerse, sin que esto implique calificar el acuerdo como tal, o examinar las razones por las que se decide la incoación del expediente, temas que se examinarían en su caso en relación con la resolución que se dicte resolviendo los expedientes incoados. Y ello nos conduce al examen del siguiente tema objeto de recurso.

OCTAVO- Se aduce en relación con este punto que se ha infringido el procedimiento puesto que no se ha realizado trámite de audiencia, previo a la adopción de la medida cautelar.

Lo cierto es que el Acuerdo que se impugna parte de una serie de acuerdos previos, y así el 7 de julio se habían adoptado decisiones sobre la suspensión cautelar del cuerdo de proclamación de candidaturas, y del proceso electoral

En el acuerdo impugnado se adopta la decisión de incoar expediente disciplinario por los motivos que se detallan a cada miembro de la Junta y se precisa que "suspende cautelarmente y de manera inmediata a.... Sin perjuicio de que dicha medida pueda ser modificada a tenor de lo que pudiera resultar de la tramitación del expediente"

La medida cautelar de suspensión de funciones es grave per se. Y en este caso, se adopta partiendo de los problemas que ya constaban. El Reglamento no prevé una suspensión cautelar de funciones, sino la separación en el art. 34, que cita la parte recurrente.

El capítulo IV del reglamento se refiere al régimen disciplinario, y se permite el art. 76 que se inicie de oficio por acuerdo de la Comisión permanente o de la Junta de gobierno de zona. Y se prevé que se notifique al interesado, puntualizando el art. 77 que el acuerdo "podrá" decretar la suspensión provisional. Por tanto, cabría la medida de suspensión cautelar.

No se ha previsto una audiencia previa a este trámite, sino posterior, de modo que se permite la adopción de la medida y a continuación, dado que ha de notificarse de inmediato el acuerdo de incoación, se tramita el procedimiento en base a los arts. 78 y ss. del Reglamento.

Si acudimos a la normativa general, la ley 39/2015. El art. 64 dispone:

1. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor del procedimiento, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado.

Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean.

Y precisa que el acuerdo de iniciación contendrá entre otros aspectos:

e) Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar durante el mismo de conformidad con el artículo 56

Este precepto dispone:

"1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolver, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte y de forma motivada, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad.

2. Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente para iniciar o instruir el procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia inaplazable y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar de forma motivada las medidas provisionales que resulten necesarias y proporcionadas. Las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda."

Ahora bien, siendo posible una medida cautelar, el tema concreto que ha de examinarse es si es procedente la misma sin un trámite de audiencia.

No se motiva en el acuerdo impugnado la urgencia total de la medida para su adopción inaudita parte, y si bien puede entenderse su necesidad en el marco del propio acuerdo dadas las consecuencias inmediatas del mismo, lo cierto es que al no motivarse la urgencia de la suspensión cautelar la conclusión sería que para su adopción se precisaría una audiencia previa, independientemente de que se adoptara la decisión o no. No se cuestiona la procedencia de la medida sino la forma en que ha sido adoptada. El art. 53 de la ley 39/2015 dispone en relación con los procedimientos de naturaleza sancionadora que:

2. Además de los derechos previstos en el apartado anterior, en el caso de procedimientos administrativos de naturaleza sancionadora, los presuntos responsables tendrán los siguientes derechos:

a) A ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer, así como de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma que atribuya tal competencia.

b) A la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.

Esta disposición puesta en relación con el derecho de audiencia convierte éste en prioritario en todo caso, y máxime en una materia de naturaleza sancionadora puesto que se ha acordado incoar un expediente sancionador y ello obliga a extremar las precauciones. Como se ha explicado, la suspensión cautelar como tal no se regula en la normativa específica que es el Reglamento antes citado, pero sin perjuicio de la posibilidad de su adopción, lo cierto es que para adoptarla inaudita parte en el propio acuerdo de incoación es precisa una motivación concreta de la urgencia de la misma sin oír al afectado, lo que no se ha producido en este caso. Es decir, no se cuestiona que pueda adoptarse la medida pero no sin oír a cada interesado, como miembro de la Junta electoral y elegido por la Asamblea. O en todo caso, sin fundamentar adecuadamente la urgencia de su adopción, y acordando una audiencia inmediata al respecto. Y no puede solventar este aspecto el hecho de que el acuerdo precise que puede modificarse la decisión por lo que resulte en la tramitación, puesto que la audiencia debía ser previa a la adopción de la decisión. O motivar su urgencia y acordar una audiencia inmediata.

Ciertamente el reglamento solo prevé la audiencia previa para la separación del cargo de la Junta, pero por analogía, al acordarse una suspensión cautelar respecto a un miembro de la Junta electoral (elegido por la Asamblea, se insiste) tal audiencia deviene necesaria. O alternativamente, sería precisa una motivación suficiente de las razones que aconsejan la opción de tal medida inaudita parte. Nada de ello se produce en este caso.

Por tanto, y como consecuencia de lo expuesto, no cabe admitir un recurso respecto a un mero acuerdo de incoación de un expediente sancionador. Pero aquí se examina el tema en relación con la competencia de la Comisión y del Consejo que se admite , pero no puede admitirse sobre su contenido , por lo que no procede examinar los temas alegados sobre los motivos de la incoación del expediente que no son objeto de esta resolución ni de examen en este recurso. Pero sí se admite y se examina la decisión de la suspensión cautelar adoptada, que no puede acordarse sin trámite de audiencia o sin motivar la decisión de la adopción inaudita parte con audiencia inmediata en este caso.

En conclusión, se considera competente a la Comisión Permanente y al Consejo en los términos explicados, y se estima la alegación relativa a la suspensión adoptada como medida cautelar sin audiencia previa.

Por tanto, dicha medida ha de declararse nula por falta de tal trámite, y ello sin perjuicio de la tramitación posterior del expediente sancionador. De este modo, el recurso se estima en parte considerando competente a la Comisión Permanente para incoar el acuerdo pero anulando la suspensión cautelar por falta de audiencia y de motivación suficiente.

NOVENO- No procede hacer declaración sobre costas, puesto que la estimación del recurso es parcial, y ello en base a lo dispuesto en el art. 139. 1 párrafo segundo, de la LJCA.