Sentencia Contencioso-Administrativo 346/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 96/2022 de 08 de junio del 2023

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Hernández del Muro en representación de NATURGY GENERACION SLU contra desestimación presunta del Secretario de Estado de Energía del recurso de alzada interpuesto el 22 de octubre de 2021 contra la destinación presunta de su solicitud de autorización de cierre de la planta de ciclo combinado Plan del Vent.

Según consta, en fecha 31 de julio de 2020 la aquí recurrente solicitó el cierre temporal de la planta de ciclo combinado Plan del Vent, con efectos de 30 de septiembre.

En la solicitud plantea que se establezca un marco económico específico para el Grupo 1 de la central de Plana del Vent que reconociendo y remunerando su servicio de respaldo al sistema eléctrico haga económicamente viable su continuidad. Y en caso de que nos y haga así, se tenga por solicitado el cierre temporal del Grupo 1 al amparado del art. 53.5 de la ley 24/2014 y tras los trámites emita resolución de cierre temporal y 3, si se considera que no reúne los requisitos se le requiera par que subsane al solicitud.

Ante la falta de respuesta interpuso recurso de alzada. ya había planteado otras solicitudes de cierre, sin respuesta expresa. Entiende que es antieconómico el mantenimiento de la planta. Se trata de una potestad reglada, y se remite a la LSE art. 3 y 53. Y alega que se ha incumplido la obligación de responder . la justificación que aporta se basa en la falta de viabilidad económica de la planta y no se han desarrollado mecanismos regulatorios que la legislación permite.

Contra las desestimaciones presuntas se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda expone la situación, y alega el ar. 53.8 de la ley del Sector Eléctrico. Y se remite al art. 122 de la ley 39/2015 y art. 24.1 3 de la misma ley , por el doble silencio. Considera que existen excepciones a la regla del doble silencio en el art. 24 pero entiende que no se incluye en las mismas.

Alega asimismo que el informe de Red Eléctrica de España contenido en las actuaciones concluye que es viable el cierre solicitado. Alude al proyecto de Orden que crea un mercado de capacidad en el sistema eléctrico español, de 20 de abril de 2021. Que establece unos mecanismos de financiación que asegure la continuidad de estas centrales. Insiste en la situación producida y en el retraso en dar respuesta a sus peticiones.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta la demanda y se refiere a que la actividad de suministro de energía eléctrica es un concepto vinculado al servicio público, y se remite al art. 2 de la ley 24/2013 y art. 47 así como a los artículos 14 y 106.2 del TFUE , como servicio de interés económico general Alega la cuestión en relación con este concepto, y el cierre temporal se encuentra sometido a autorización administrativa, no siendo posible obtener dicha autorización por silencio. Con cita de sentencias al respecto. Y entiende que no es admisible la petición de indemnización contenida en la demanda. En este caso habría una falta de agotamiento de la vía administrativa. Y en su caso, esta Sala no será competente para ello, puesto que en todo caso, sería competencia de la Audiencia Nacional y subsidiariamente debe canalizarse por la vía de la responsabilidad patrimonial.

TERCERO.- El tema objeto de debate se plantea sobre las bases expuestas, es decir, sobre si se ha producido silencio positivo en este caso concreto. Tal como consta, se había solicitado la autorización para el cierre temporal de un grupo de ciclo combinado, No se obtuvo respuesta a la petición, formulada el 31 de julio de 2020 y tampoco en relacional recurso de alzada interpuesto al respecto, el 22 de octubre de 2021.

El tema se centra por la propia recurrente en la concurrencia de silencio positivo por el doble silencio que ha tenido lugar en este caso.

Al respecto, se han dictado sentencias por esta Sección en supuesto idéntico y así, en la sentencia dictada en recurso 636/2020 y en la dictada en recurso 348/2021

Para resolver el problema planteado, es preciso examinar la normativa de aplicación. La ley 24/2013 del Sector Eléctrico contiene una previsión específica en su Disposición Adicional Tercera cuando establece:

Las solicitudes de resoluciones administrativas que deban dictarse conforme a lo dispuesto en la presente ley y a la legislación específica en materia nuclear se podrán entender desestimadas si no se notifica resolución expresa en el plazo que al efecto se establezca en sus disposiciones de desarrollo.

La aquí recurrente había solicitado autorización para el cierre temporal de la planta de ciclo combinado Plana del Venta, en base al art. 53.5 de la ley que establece:

5. La transmisión y cierre definitivo de las instalaciones de transporte, distribución, producción y líneas directas, así como el cierre temporal de las instalaciones de producción requerirán autorización administrativa previa en los términos establecidos en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo. El titular de la instalación tendrá la obligación de proceder al desmantelamiento de la misma tras el cierre definitivo, salvo que la autorización administrativa de cierre definitivo permita lo contrario.

Por tanto, para el cierre pretendido es necesaria autorización. Este artículo 53 dispone en su apartado octavo:

8. No obstante lo previsto en el párrafo tercero del apartado 5 del presente artículo, en las instalaciones cuya autorización sea competencia de la Administración General del Estado, el plazo máximo para dictar y notificar la resolución sobre las solicitudes de autorización será de un año.

El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitimará al interesado para entenderla desestimada por silencio administrativo de acuerdo con el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Por tanto, la entidad recurrente podría entender desestimada su petición en el transcurso de un año desde la solicitud. El 31 de julio de 2021 constaría presuntamente desestimada, y por ello en tal condición, podría interponer directamente recurso de alzada.

Tal recurso se interpone el 23 de octubre de 2021 y la actora aduce que la falta de respuesta de esta alzada implica una estimación de su petición por silencio positivo.

La DA tercera es clara en cuanto a los efectos del silencio en esta materia, tema que se ve corroborado con el servicio público que se presta, como se desprende del art. 2 de la Ley del Sector Eléctrico cuando dispone que el suministro de energía electica constituye un servicio de interés económico general. Y en el art. 43 de la citada Ley se define el suministro como la entrega de energía a través de las redes de transporte y distribución mediante contraprestación económica en las condiciones de regularidad y calidad que resulten exigibles. Una central de ciclo combinado genera electricidad, y es evidente que la finalidad es el suministro de la misma. El art. 1 de la ley resulta claro en este tema cuando dispone:

1. La presente ley tiene por objeto establecer la regulación del sector eléctrico con la finalidad de garantizar el suministro de energía eléctrica, y de adecuarlo a las necesidades de los consumidores en términos de seguridad, calidad, eficiencia, objetividad, transparencia y al mínimo coste.

2. Son actividades destinadas al suministro de energía eléctrica: generación, transporte, distribución, servicios de recarga energética, comercialización e intercambios intracomunitarios e internacionales, así como la gestión económica y técnica del sistema eléctrico

Precisa el art. 2: 2. El suministro de energía eléctrica constituye un servicio de interés económico general.

No obstante, la recurrente aduce que al producirse doble silencio en todo caso opera la presunción de silencio positivo, y rechaza que se le transfiera, en su concreta condición, ninguna facultad inherente a un servicio público.

Debe examinarse la ley 39/2015. el art. 24 de la misma se centra en la obligación de resolver, que es incuestionable, y así establece:

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.

En este caso, la norma con rango de Ley, que es el Sector Eléctrico, exceptúa con carácter general el silencio positivo, en la DA tercera antes citada. Se trata de una Ley la que establece que las peticiones se entenderán desestimadas si no hay respuesta expresa.

El recurrente aduce que juega el doble silencio. y se remite al art. 122 de la ley 39/2015, de Procedimiento Común de las Administraciones Públicas, que en relación al recurso de alzada establece:

2. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 24.1, tercer párrafo.

Esta norma, ya mencionada anteriormente, dispone que :

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado

Este párrafo anterior de este art. 24 , el segundo, establece por su parte:

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El interesado aduce que no se le transfiere facultad relativa al domino público o al servicio público. y entiende que no cabe la excepción de este apartado concreto. Es decir, aun admitiendo que la ley establece el sentido desestimatorio del silencio, considera que al existir doble silencio, la pretensión ha de entenderse estimada. y ello porque su situación no se encuentra en las materias del apartado segundo del art. 24 , al que se remite el apartado tercero.

Según este texto por tanto, cuando el recurso de alzada se interpone contra una desestimación presunta, se entiende estimado el mismo excepto cuando se trate de materias contenidas en el apartado segundo. En el caso examinado, se entendería que no cabe la estimación cuando la misma tuviera como consecuencia la transferencia a terceros de facultades relativas al servicio público o impliquen actividades que puedan dañar el medio ambiente.

El recurrente rechaza que con una estimación de su pretensión se le transfiera facultad alguna en este sentido. En relación con esto, se puede entender que un servicio público implica una actividad prestacional dirigida a satisfacer necesidades esenciales de una colectividad. El suministro de energía tiene esa condición de servicio público, tal como se configura en la ley del Sector Eléctrico. y abarcaría toda la actividad relacionada con el mismo, puesto que así se desprende del art. 1 de la Ley, antes transcrito.

Partiendo de esta interpretación , la excepción que regula el art. 24 , en su párrafo tercero , se configura como una regla general de modo que se produce la excepción cuando se precisa que "no obstante" cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado

Es decir, la excepción a ese "no obstante" que implica una precisión específica del sentido del "doble silencio" es que se trate de una materia enumerada en el apartado segundo, que ya no se refiere a que una ley establezca una excepción para entender desestimada una solicitud, sino que precisa supuestos concretos, siendo el que podría analizarse en este caso el referido a que su estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al servicio público o afecte el medio ambiente.

Sentados estos extremos, debe precisarse que la excepción contenida en este precepto se relaciona con el servicio público y es claramente aplicable en este caso. La naturaleza del sector eléctrico dota al mismo de esa condición puesto que se trata de garantizar el suministro de energía eléctrica. La excepcionalidad de silencio positivo en esta materia no permite entender que el doble silencio que concurre pueda considerarse positivo y por tanto estimatorio de una pretensión concreta como es el cierre temporal de las instalaciones, que afectaría o podría afectar al servicio de interés general que presta el sector eléctrico, y que la ley expresamente le confiere. No se trata de que en concreto el interesado obtuviera facultades sobre el servicio público, pero es evidente que el sistema eléctrico general y en concreto el suministro de energía eléctrica sí implica un servicio público y nada consta sobre si se vería afectado por un cierre de las plantas pretendidas.

Como hemos dicho en esta Sección en sentencia de fecha 21 de mayo de 2020, rec. 1137/2018 en un tema diferente, pero en relación al "doble silencio" y en lo que interesa en este caso:

" Enfrentadas la garantía que frente a la negligencia de la Administración constituye el llamado doble silencio positivo de los arts. 43.1 párrafo segundo y 115.2 de la ley 30/1992 con el concreto interés de la Administración en la anulación de la resolución obtenida merced al citado doble silencio, ha lugar a manifestar que son estos supuestos que requieren una minuciosa ponderación dado que, de acceder irreflexivamente o automáticamente a las declaraciones de lesividad aducidas por la Administración en supuestos de doble silencio administrativo, se estaría desvirtuando la razón de ser misma del citado mecanismo, que no es otra que atribuir responsabilidad a la administración por su dejadez, laxitud o negligencia - contraria al principio de eficacia del art. 103 CE - en forma de estimación de lo doblemente solicitado y doblemente ignorado por el órgano ejecutivo que hubiera debido pronunciarse expresamente. Espues, la existencia de una efectiva lesión para el interés público el parámetro válido de ponderación, ex art. 43 LJCA .

Lo expuesto implica que no basta la causación de cualquier lesión por el acto ganado por doble silencio. Es preciso que, además de existir una lesión, el destinatario de la misma sea el interés público. De tal modo, la ponderación ha de llevarse a cabo entre el interés jurídico en sancionar el doble incumplimiento de la obligación legal de resolver que vincula a la Administración, y el interés público en cuanto destinatario último de cualquier actuación administrativa, y que resultaría lesionado en su propia esencia por la consolidación, a través del doble silencio, de una nueva situación que le afecta real y evidentemente a través de un acto disconforme con el ordenamiento jurídico de una dada entidad. Lo cual implica, contrario senso, que no basta cualquier disconformidad con el ordenamiento jurídico sino que ésta ha de ser especialmente cualificada, por afectar al interés público, dentro de los márgenes a que la constriñe la prohibición de dicha reflexión sobre actos nulos de pleno derecho, dado que el art. 107 de la ley 39/2015,de 1 de octubre , establece expresamente que las Administraciones Públicas sólo podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo aquellos actos favorables para los interesados "que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48".

En este caso, una estimación de la pretensión no cabe por la vía del doble silencio porque como se ha explicado, la cuestión puede afectar al suministro de energía eléctrica, siendo éste un servicio de interés general, excluido por tanto del mecanismo del doble silencio.

La Sala es consciente de que el Tribunal Supremo ha admitido a trámite recursos de casación contra las Sentencias dictadas por esta Sección en esta materia, y en concreto se establece en los Autos dictados que:

2.º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el 24.1 del mismo texto legal , los artículos 2.2, 43 y laDisposición Adicional tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y el artículo 3.3 de la Directiva UE 2019/944 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio, sobre reglas comunes para el mercado de la electricidad, consiste en determinar los efectos del silencio administrativo de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, en concreto en relación a la solicitud de autorización de cierre de las plantas de ciclo combinado.

3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: el artículo 122 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , puesto en relación con el artículo 24.3. Losartículos 1, 2.2, 43 y laDisposición Adicional tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Ello no obstante, se mantiene el criterio sostenido en las citadas sentencias, por considerar que resulta ajustado al ordenamiento jurídico.

Insiste el recurrente en que no se trasfieren facultades sobre dominio público o servicio público en este caso, aspecto que se ha examinado y que en todo caso, será analizado por el TS cuando corresponda la resolución de los recursos admitidos . el recurrente plantea su argumentación sobre la base de la necesaria retribución, lo que no obsta a la naturaleza del servicio prestado ni modifica su carácter a criterio de este Tribunal.

CUARTO.- En cuanto al tema de fondo, es decir, la pretensión de cierre temporal de las plantas, no se aportan otros datos relevantes, puesto que la recurrente se basa en el doble silencio, que no se estima, y la conclusión es que la autorización solicitada está debidamente denegada.

Se alude al informe de REE sobre la compatibilidad e los cierres con la seguridad del sistema, y se alude al proyecto de Orden que crea un mercado de capacidad en el sistema eléctrico español, y que se refiere al mecanismo de financiación que permita la continuidad de las centrales.

Sin perjuicio de estos informes, no resultan base suficiente para entender que procede acordar , con los datos aportados, el cierre de la planta en los términos solicitados.

Dado que la pretensión de la actora se centra en que ha operado silencio positivo, y no se efectúan argumentos sobre el fondo suficientemente relevantes ni se aportan otros datos no existe base para decidir la procedencia del cierre temporal en su momento pretendido.

En fin no cabe estimar la pretensión principal, y esta situación impide estimar la pretensión indemnizatoria, que en todo caso, no cabría por la vía utilizada. En este supuesto, se considera que el retraso en resolver por la Administración ha generado unos daños al recurrente que se ha visto obligado a mantener sus instalaciones, pese a los problemas que venía sufriendo. Sin embargo, la petición de autorización para un cierre temporal no da lugar a una indemnización por el hecho de no responder en el plazo establecido, cuando además no se ha recurrido en alzada hasta mucho después, según consta. Y teniendo en cuenta que durante este periodo, la pretensión inicial constaba desestimada, presuntamente, pero desestimada. Por otro lado, la petición de autorización de cierre requería que se examinara la misma y se podría autorizar o no, una vez examinadas las diferentes situaciones. La solicitud no implica autorización, sino que ésta puede darse o no.

Si el recurrente entiende que se le han producido perjuicios puede acudir a otros cauces pero no puede reconocerse una indemnización para restablecer una situación jurídica individualizada, planteada directamente como permite el art. 31.2 de la ley de Jurisdicción contencioso-administrativa. Aspecto que decae en todo caso, cuando se desestima la petición principal y no hay otros datos en este recurso.

En fin, la pretensión indemnizatoria no cabe por la vía utilizada. Y si la actora considera que la actuación de la Administración le ha causado daños que no tenía obligación de soportar, puede plantear la reclamación de responsabilidad patrimonial correspondiente siguiendo el procedimiento para ello, que desde luego no consta en tales términos en este recurso.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso examinado.

QUINTO.- no procede hacer declaración sobre costas. La situación producida, con falta de respuesta por parte de la Administración y el debate suscitado en torno al doble silencio, son suficientes para declarar que no procede en este caso imponer las costas a la actora, pese a la desestimación de sus pretensiones. Y a ello se añade al constancia de Autos del TS admitiendo los recursos de casación contra las sentencias dictadas por esta Sección en supuestos semejantes. En fin, no procede imponer costas.