Sentencia Contencioso-Administrativo 26/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 527/2022 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dª. Tania recurso de apelación contra la Sentencia Nº 60/2022 dictada con fecha 10/3/22 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 23 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 361/2021. La resolución apelada desestimó el recurso dirigido contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 5/11/21 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de fecha 31/8/20 que acordó la expulsión del territorio nacional, " con la consiguiente prohibición de entrada a España por un período de cinco años".

En disconformidad con la citada Sentencia, se interesa su revocación y que, con estimación de la demanda, se anule la actuación recurrida por no ser conforme a Derecho. Trayendo a colación los antecedentes que entiende relevantes, postula como motivo de apelación único el error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgador " a quo" a la hora de determinar si concurrían los requisitos precisos para justificar la proporcionalidad de la expulsión. Lo anterior aparece vinculado al hecho de que en este caso no habría de entrar en juego en ningún caso la infracción del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX). Ello en tanto que, tal y como se desprendería del Documento Nº 5 de la demanda (aportado también como Documento Nº 1 del recurso de apelación), la recurrente cuenta con autorización de residencia de larga duración en España, con validez hasta el 21/1/25.

Aduce la indefensión que se le habría generado desde el momento en que tal circunstancia no solo no se tuvo en cuenta en vía administrativa sino que tampoco se habría considerado, pese a las alegaciones efectuadas con la demanda, por el Juzgador de instancia.

En cuanto al fondo, con base en el artículo 57.5 b) LOEX, señala que la expulsión de un residente de larga duración, como sería el caso, exige de un plus de motivación por parte de la Administración, habiéndose de acudir para valorar tal extremo a circunstancias tales como el tiempo de residencia en España, los vínculos creados, la edad, las consecuencias de la expulsión para el interesado y los miembros de su familia o los vínculos con el país al que sería expulsado. Así las cosas, se enfatiza el arraigo familiar de la recurrente atendiendo a los aspectos que siguen:

-Se encuentra empadronada con su cónyuge, D. Anton y la hija menor de edad en común Dª. Azucena. Residen en tal sentido en vivienda de su propiedad sita en la CALLE000, Nº NUM000 de Madrid.

-Presenta unos catorce años cotizados a la Seguridad Social, ejerciendo actualmente actividad en comercio de alimentación. Con los emolumentos que por tal desempeño obtiene satisfaría las necesidades alimenticias propias y las de su hija.

Por otra parte, se alude a la existencia de una condena penal por lesiones contra su hijo D. Benjamín, siendo sí que la pena privativa de libertad de dos años se encontraría suspendida en virtud de Auto del Juzgado de lo Penal Número 32 de Madrid de fecha 16/5/19. Refiere que tal menor se encuentra en la actualidad tutelado por la Comunidad de Madrid.

Frente a lo anterior, la representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID se opone a la apelación limitándose a esgrimir que en el presente caso se estaría desnaturalizando el recurso de apelación al limitarse el recurrente a repetir los argumentos que ya fueron enjuiciados en la instancia. En lo demás, nada singulariza sobre las alegaciones vertidas con la apelación.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos en los que la apelación se funda, es preciso traer a colación los argumentos que como " ratio decidendi" la Sentencia ofrece:

-La Sentencia Nº 60/2022, dictada con fecha 10/3/22 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 23 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 361/2021, desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 5/11/21 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de 31/8/20 que acordó la expulsión del territorio nacional, " con la consiguiente prohibición de entrada a España por un período de cinco años". Ello con imposición de costas a la recurrente [Fallo y F.D. 4º].

-Tras exponer la actuación recurrida y dar cuenta de las alegaciones de la actora [F.D. 1º], discurre tanto por la normativa de aplicación como por la doctrina legal que la interpreta [F.D. 2º].

-En la proyección que de lo anterior efectúa al caso concreto, advierte que " la Administración toma en consideración, conforme a la propia orden de expulsión, la mera detención por estancia irregular, así como los hechos negativos, por haber sido detenida por lesiones, por lo que la decisión de retorno se encuentra justificada". Añade, en lo atinente al posible arraigo familiar, el que la recurrente " no aporta datos contrastables y veraces para acreditar una vida familiar que pudiese actuar como contrapeso del Decreto de expulsión, conforme al artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , única que se puede erigir en obstáculo para la decisión de retorno. Observamos que el mismo consta solo de modo formal dado que se aporta al efecto libro de familia y documento de empadronamiento. El empadronamiento no acredita una convivencia familiar, habiéndose limitado la parte actora a presentar dicho documento pero no a acreditar efectivamente una convivencia familiar constatable y perceptible. Tampoco se demuestra que dependa económicamente ningún miembro de su familia, ni ha acreditado que atienda o asista a ningún miembro de su familia, ni que tenga a su cargo a menores que, conforme a la legislación española, tengan un derecho a no ser expulsados" [F.D. 2º].

-Concluye así que los " elementos probatorios aportados son insuficientes para acreditar la vida familiar pues no obra en las actuaciones ningún documento justificativo del cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad respecto a sus hijos menores. Al contrario y como se reconoce en la pieza separada de suspensión y a raíz de la condena de la actora por un delito de lesiones a su hijo menor Benjamín, éste se encuentra tutelado por la Comunidad de Madrid sin que conviva con la madre que tiene prohibido comunicarse con la víctima. Este grave incumplimiento de los deberes paterno filiales opera como grave obstáculo para apreciar esa convivencia familiar contrastada y estable " [F.D. 2º].

-Y refiere que, " conforme al apartado 4 del artículo 57 de la LOEX la expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España" [F.D. 2º].

TERCERO.- Expresada la razón para decidir de la Sentencia objeto de apelación y fijadas las respectivas posiciones de las partes, debe advertirse que la alzada se centra exclusivamente en la alegada vulneración del principio de proporcionalidad. El examen de si se ha producido o no la infracción del mismo en la imposición de la sanción de expulsión exige de un análisis previo en torno a la normativa a aplicar y de la interpretación que la doctrina legal ha realizado hasta el momento de la misma.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la LOEX. El artículo 53.1 a) LOEX, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LOEX (Ley Orgánica 2/2009), establece que " son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente". Por su parte, el artículo 55.1 b) LOEX prevé que " las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje". El artículo 55.3 LOEX dispone que " para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia". Y el artículo 57.1 LOEX prevé que " cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de acuerdo con la cual " la presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos". A tenor del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, " al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución". Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone que " los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5". En lo relativo a la salida voluntaria, el mismo precepto indica que " la decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido. Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado. Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días".

Es sabido que en las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la LOEX, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000 " [...] Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución". Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la Sentencia de 22 de octubre de 2019 (rec. 1713/2018).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su Sentencia de 8 de octubre de 2020, asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1 a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que " [...] ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Con posterioridad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020), da respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la Sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse: " Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando " ad exemplum" los siguientes:

-El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( Sentencia de 27 de mayo de 2008).

-O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( Sentencias de 26 de diciembre de 2007, 14 de junio de 2007 y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 LOEX ( Sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( Sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo 2º LOEX al regular el procedimiento preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: i) Que el extranjero en estancia irregular constituya " un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; ii) Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; y iii) Que exista riesgo de incomparecencia.

-Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto: i) Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales; ii) Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad; iii) La existencia de una prohibición de entrada anterior; iv) Carencia de domicilio y de documentación; v) Incumplimiento de una salida obligatoria; vi) Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje. Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la Sentencia de la Sala Tercera de 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/2020).

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su Sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020. Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente: " La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva".

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado con fecha 16 de marzo de 2022, la Sentencia Nº 337/2022, de 16 de marzo, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos. El Tribunal Supremo reitera en dicha sentencia [F.D. 3º] que: " [...] las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y secundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo".

Añade el Tribunal Supremo que " [...] esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Y concluye: " Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley. Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento. Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ".

Pues bien, la interpretación de la LOEX conforme a la Directiva 2008/115/CE y a la STS de 16 de marzo de 2022, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus Sentencias previas, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley. Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la reciente STS de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión, sin que sea posible la opción entre la expulsión y la multa pues como afirma el Tribunal Supremo " como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto" [FSTS de 16 de marzo de 2022 (F.D 4º)].

CUARTO.- En la proyección de la normativa y la doctrina legal que acaba de exponerse al supuesto que se aborda debe partirse en este caso de la singular circunstancia que concurre y que ya fue puesta de manifiesto por esta Sala y Sección en la Sentencia Nº 239/2022, de 11 de marzo (rec. 33/2022), por la que que se estimaba la apelación formulada por la ahora recurrente contra la denegación de la medida cautelar consistente en la suspensión de la expulsión concernida.

Y es que si se analiza el inicio del expediente [folio 2 e.a.] se constata que el mismo respondía al artículo 57.2 LOEX. Ello al haber sido condenada la recurrente (de nacionalidad china y nacida el NUM001/75) por un delito de lesiones contra su hijo. En efecto, figura en el certificado de antecedentes penales tal condena de fecha 2/4/19, firme ese mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 13 de Madrid por un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal y cometido contra el hijo menor de la recurrente en fecha 22/5/15. A resultas de tal pronunciamiento condenatorio, le fueron impuestos dos años de pena privativa de libertad así como las penas accesorias correspondientes (entre ella, prohibición de aproximación y comunicación). En virtud de Auto de 16/5/10 el Juzgado de lo Penal Número 32 de Madrid acordó la suspensión de la pena de prisión por tres años, fijando también indemnización a satisfacer al menor y de la que se habría de hacer cargo la Dirección General de Familia y del Menor de la Comunidad de Madrid.

Sucede que en la resolución de expulsión (confirmada en reposición sin que se introduzca valoración adicional) ya no se acude al artículo 57.2 LOEX sino al artículo 53.1 a) LOEX y se razona en el Hecho 3º que la recurrente ha sido detenida por lesiones, " demostrando un comportamiento antisocial en nuestro país, por lo que la medida más adecuada es la de explosión en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España".

Lo cierto es que lo anterior no ha sido objeto de valoración en la resolución apelada, no reparándose en la decisiva circunstancia de que se está fundando la expulsión en el artículo 53.1 a) LOEX en el hecho exclusivo de encontrarse irregularmente en territorio español pese a que la apelante dispone de autorización de residencia de larga duración en España, con validez hasta el 21/1/25. Consiguientemente, en ningún caso podría estar incurriendo en la infracción grave en la que se basa la expulsión dispuesta y, por tanto, solo cabe la estimación del recurso de apelación para, con revocación de la Sentencia, estimar el recurso deducido contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 5/11/21 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de fecha 31/8/20 que acordó la expulsión del territorio nacional, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación comporta el que no proceda la imposición de costas en esta alzada [ artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)]. Igualmente, no procede la imposición de costas generadas en la instancia habida cuenta de las serias dudas de hecho y de derecho que cabe apreciar que el caso planteaba ( artículo 139.1 2º LJCA).

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,