VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. María Teresa Delgado Velasco, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se ha impugnado la resolución de fecha 10 de abril de 2019 del Servicio Provincial de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado en el expediente n.° NUM001 por la cual se declaraba desestimada la reclamación presentada por Dª. Apolonia sobre reintegro y pago de la asistencia medico sanitaria realizada por entidad no concertada y en concreto por el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, y que fue confirmada por la resolución de fecha 9 de octubre de 2020 de la Secretaria General Técnica, del MINISTERIO DE POLÍTICA TERRITORIAL Y FUNCIÓN PÚBLICA.
En la demanda se ejercita una pretensión revocatoria de la resolución impugnada y otra tendente al restablecimiento de su situación jurídica individualizada.
SEGUNDO.- Para la resolución del presente procedimiento se han de puntualizar, siquiera someramente, los hechos a enjuiciar:
1.- Que el día 21 de octubre de 2018, ante lo que Dª Apolonia, interpretó como una situación de riesgo vital dado que su padre D° Fermín de 93 años de edad y con patologías previas se encontraba en estado de semiinconsciencia, no atendía a estímulos, no realizaba movimiento alguno y en los días previos se habían producido varios episodios de sangrado vía oral y ahogamientos y teniendo en cuenta los antecedentes médicos de su padre, realizó una llamada de auxilio al número 112, número universal de emergencias. Entiende la actora que la situación era realmente angustiosa ya que debido a la avanzada edad de D° Fermín, sus problemas de salud y el empeoramiento de los días previos todo apuntaba a que el fallecimiento era inminente si no recibía atención médica urgente. 2.- El paciente fue atendido por una ambulancia "urgente" según consta en el informe realizado por el SUMMA 112 remitida desde el centro de control de emergencias 112, comunicando el personal que atendió a D° Fermín que ante la urgencia de la situación sería trasladado al Hospital Ramón y Cajal. Aún siendo informado el personal de que el Hospital de referencia era otro y solicitando el traslado a un hospital concertado, los sanitarios refirieron que el protocolo de actuación en este tipo de situaciones de urgencia en el que la vida del paciente se encuentra comprometida, el traslado debe hacerse al centro hospitalario más cercano. 3.- D° Fermín fue estabilizado en primera instancia en la ambulancia de camino al hospital, quedando ingresado en el mismo entre los días 21 a 26 de octubre. Durante el ingreso el paciente fue estabilizado de las afecciones que provocaron el episodio de urgencia e ingreso hospitalario, entre otras, neumonía grave, sufrimiento cardiaco, fracaso renal agudo e instituido de alimentación parental ante el riesgo de ahogamiento. 4.- Así figura en el informe del SUMMA 112, de 4 de diciembre de 2018, respecto de la asistencia recibida por el mutualista, que el día 21 de octubre de 2018, se recibió una llamada en el servicio de urgencias, a través de la central de llamadas del 112, solicitando asistencia sanitaria por "ataxia", que se desplazó al domicilio del mutualista y le trasladó al Hospital Ramón y Cajal de Madrid. Asimismo, consta informe del Hospital Ramón y Cajal de Madrid, en el que figura, como motivo del ingreso, disnea; que, a su exploración, presentaba buen estado general, consciente y orientado, eupneico, (respiración normal), sin 'trabajo respiratorio, y, tras varios días de ingreso, se le diagnosticó neumonía basal derecha. De dicha documentación, no se aprecia que la patología del mutualista presentara una sintomatología que hiciese presumible un riesgo vital inminente o muy próximo, en los términos previstos en el párrafo primero de la cláusula 5.3.1 del Concierto, criterio que corrobora la Asesoría Médica del Servicio Provincial de MUFACE en Madrid, en su informe evacuado en fecha 1 de abril de 2019. Finalmente D° Fermín falleció el 2 de marzo de 2019 como consecuencia de las patologías antes referidas. 5.- Tras denegársele a la actora la reclamación de gastos de asistencia sanitaria el 26 de marzo de 2019, y ser requerida la actora del abono de los gastos, con fecha 29 de marzo de 2019, se interpuso reclamación por esta parte por entender que debía ser la entidad MUFACE la que debía hacerse cargo de los gastos derivados de la atención sanitaria recibida por D° Fermín, durante el episodio de urgencia e ingreso hospitalario derivado de una urgencia vital. Así pues Dª. Apolonia formuló en su calidad de hija y heredera del mutualista fallecido, D. Fermín, reclamación de gastos en materia de asistencia sanitaria ante el Servicio Provincial de MUFACE en Madrid, con fecha 27 de marzo de 2019, derivados de la asistencia recibida por el mutualista del 21 al 26 de octubre de 2018 en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, perteneciente al Madrileño de Salud, SMS, no concertado con su entidad de adscripción (ASISA), al que fue trasladado por el SUMMA 112 por presentar disnea. 6.- Pero tras informe de la Asesora medica del servicio provincial de MUFACE de 1 de abril de 2019 sobre que no era urgencia vital , y de la Comisión Mixta Provincial de 9 de abril de 2019, , en fecha 10 de abril de 2019 se dictó Resolución por parte del Servicio Provincial de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado en el expediente n.° NUM001 por la cual se declaraba desestimada la reclamación presentada por Dª. Apolonia en relación al reintegro de gastos solicitado. Dicha resolución fue notificada en fecha 9 de mayo de 2019. Mediante Resolución de la Dirección del Servicio Provincial de MUFACE en Madrid, de 10 de abril de 2019, dictada por delegación de la Dirección General de MUFACE, en virtud de Resolución de 25 de mayo de 2018 (BOE del 31), de conformidad con la normativa citada en la misma y de acuerdo con el preceptivo informe emitido por la Comisión Mixta Provincial MUFACE-ASISA, correspondiente a dicho Servicio Provincial, en su reunión de fecha 9 de abril de 2019, se procedió a desestimar la citada reclamación, por haber utilizado el mutualista servicios no concertados con la citada entidad, ( cláusula 5.1), sin que concurran las excepciones que justifican dicha utilización, ni denegación injustificada de asistencia, cláusula 5.2 del Concierto, pues no se acreditan circunstancias que le impidieran llamar al teléfono de urgencias 24 horas que dispone la Entidad ASISA, 900 900 118, ni concurrió una urgencia vital en los términos previstos en la cláusula 5.3.1 del Concierto. Se desestima por no concurrir una de las excepciones de denegación injustificada de asistencia o de urgencia vital. Dicha resolución fue debidamente notificada el 9 de mayo de 2019, según consta en aviso de recibo de notificación (folio 25). 7.- Disconforme con la citada Resolución, Dª. Apolonia, en su calidad de hija y heredera del mutualista D. Fermín, presentó recurso de alzada, en el que, en síntesis, alega que el día 21 de octubre de 2018, tras unos días en que su padre venía experimentando una situación de deterior progresivo de sus capacidades cognitivas y vitales y tras varios episodios de sangrado vía oral y ahogamiento producidos por el empeoramiento de la disnea, se realizó una llamada al 112. Frente a dicha resolución la actora interpuso el 7 de junio de 2019 en tiempo y forma recurso de alzada, de conformidad con las exigencias de los artículos 112, 121 y 122 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, solicitando se revoque y deje sin efecto la resolución recurrida. Señala que, tal como indica la sentencia 113/2014, de 22 de enero de 2015, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribula Superior de Justicia de Canarias, ante un supuesto de urgencia vital, como en el presente caso, es impensable que se pueda reprochar a los familiares de la persona necesitada de asistencia médica que hayan acudió al servicio público de urgencias. Ello, no sólo porque el número para solicitar la asistencia, 112, es de conocimiento general y no necesita ser buscado en el cuadro médico de la entidad aseguradora, sino porque este servicio tiene un despliegue adecuado para dar respuesta lo más rápido posible a una llamada de auxilio. Aduce, a su vez, que la decisión de trasladarle al Hospital Ramón y Cajal fue de los facultativos que atendieron al paciente en el domicilio y por los médicos responsables desde el area de urgencias. 8.-Pero tras informe del Servicio Provincial de Recursos de MUFACE de 16 de junio de 2020 firmado por la Directora General , en el que manifiesta la procedencia de desestimar el recurso de alzada interpuesto por el mutualista, fue desestimada por resolución de fecha 9 de octubre de 2020 dictada por la Secretaria General Técnica, del MINISTERIO DE POLÍTICA TERRITORIAL Y FUNCIÓN PÚBLICA, superior jerárquico del órgano del que emanaba la resolución inicialmente impugnada, resolución desestimatoria del recurso de Alzada interpuesto contra la resolución de MUFACE de fecha 10 de abril de 2019, por la que se desestima el reintegro y pago de la asistencia medico sanitaria realizada por entidad no concertada y en concreto por el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, al entender que no concurrió un supuesto de urgencia vital, en los términos previstos en la cláusula 5.3.1 del Concierto. Dice también que "la imposibilidad de utilizar los servicios asignados", que la jurisprudencia exige como requisito para que se trate de urgencia vital con derecho a la cobertura de los gastos, no concurrió en el presente caso, en el que sí se pudo contactar directamente con el citado Centro de Coordinación de Urgencias y Emergencias de la entidad. 9.-Contra las anteriores resoluciones se ha interpuesto el presente contencioso, con base en las siguientes argumentaciones: 1----- La recurrente refiere que en el momento de la llamada al 112, su padre se encontraba en una situación de semiinconsciencia, el cual dados los antecedentes de enfermedades previas entre las que se encontraba el sufrimiento cardiaco y los días de sangrado vía oral inmediatos al episodio relatado, apuntaban a un fallecimiento inminente, lo que hace que mi representada angustiada por la situación que se estaba produciendo tomara la decisión que en ese momento consideró aportaba mayores garantías de supervivencia para su padre. Y que la decisión de trasladar a su padre al Hospital de Ramón Y Cajal integrado en el SERMAS, fue del personal de la ambulancia que había derivado el SUMMA 112. 2----- La normativa aplicable viene recogida por el Real Decreto Legislativo 4/2000 de 23 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, y por el Real Decreto 375/ 2003 de 28 de marzo por el que se aprueba el Reglamento del Mutualismo Administrativo. 3-----Tal y como se ha expuesto en los hechos de esta demanda, la discrepancia se centra en la negativa por parte de la entidad MUFACE a cubrir los gastos médicos derivados de la asistencia prestada a Dº Fermín, tras haber sido trasladado en ambulancia desde su domicilio a un hospital no concertado por la entidad al encontrarse en una situación de riesgo vital. 4----- Que hay que dejar constancia de que en el momento de la llamada al 112 por parte de la persona que en ese momento se encontraba a su lado, el paciente se encontraba en una situación de semiinconsciencia, el cual dados los antecedentes de enfermedades previas entre las que se encontraba el sufrimiento cardiaco y los días de sangrado vía oral inmediatos al episodio relatado, apuntaban a un fallecimiento inminente, lo que hace que mi representada angustiada por la situación que se estaba produciendo tomara la decisión que en ese momento consideró aportaba mayores garantías de supervivencia para su padre. 5------El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia 217/2014 de 5 de Mayo de 2014 sobre el Recurso 412/2013, en un asunto análogo estima el recurso manifestando que " "En definitiva, nos encontramos ante una persona de avanzada edad, que fue encontrada por su hija en la habitación del hotel, en situación de adormilamiento y sin reacción, por lo que en esta situación no es difícil intuir en la hija de la recurrente una situación de nerviosismo y desazón importantes cuando decidió llamar a los servicios del hotel y avisar al 061 de Emergencias, cuando además la recurrente no estaba en situación de tomar decisiones.Ello comporta, a nuestro juicio, que debamos concluir que, en el caso concreto, a la hija de la recurrente no le era exigible, en la situación específica en que se encontraba, una conducta distinta de la que llevó a cabo pues es difícil pensar que, en su situación, con los problemas de salud ciertos que presentaba su madre, acuciada por ver que no reaccionaba tuviera la suficiente lucidez y claridad mental como para recordar el número concreto telefónico de Urgencias al que debía llamar, perteneciente a la entidad en la que estaba asegurada su madre, ni mucho menos para proceder a buscar los papeles que pudiera tener en aquel momento en el hotel que indicaran el meritado número telefónico.Llamar o telefonear, en aquella concreta situación al número 061 de Emergencias, de general conocimiento fue un proceder razonable, no pudiendo erigirse el comportamiento descrito como óbice para obtener el reintegro pretendido." 6----Que no entiende esta parte que sin que exista un diagnóstico del momento de la atención por parte de la ambulancia que haga suponer la inexistencia de riesgo vital, el informe elaborado por el asesor médico del servicio provincial puede afirmar de manera tajante y sin ninguna fundamentación la no existencia de una urgencia vital, cuando se basa únicamente en el diagnóstico final, sin que eso a criterio de la Audiencia Nacional tal y como se expone más adelante no pueda admitirse 7---- Todo lo anterior viene reforzado por el hecho de que el mutualista requería asistencia médica urgente y la llamada al 112 viene realizada por una tercera persona, lo que refuerza la idea de que en el presente caso se da el supuesto de urgencia vital, teniendo Dº Fermín, limitada su capacidad de iniciativa para dirigirse a los medios concertados de la entidad. Por lo tanto, la decisión del traslado a un centro no concertado no fue decisión del mutualista que se encontraba en estado de semiinconsciencia, ni de sus familiares, que en todo momento solicitaron el traslado a un centro concertado, siendo decisión del personal que acudió en la ambulancia al centro de destino, entendiendo que se hizo para no incurrir en una posible responsabilidad. 8------ Es importante destacar que solicitado informe médico al servicio SUMMA 112, el cual consta en el expediente, no han aportado diagnóstico del momento de la asistencia, puesto que el personal que acudió en la ambulancia no era facultativo. Por lo que no sólo a criterio de mi representada, sino al del personal de la ambulancia, la situación requería de asistencia hospitalaria urgente, por lo que no se trasladó al paciente a un centro concertado habida cuenta del riesgo que suponía esperar a una nueva ambulancia concertada, sino, al que el personal del SUMMA 112 consideró más adecuado, siendo este el Hospital Ramón y Cajal.
Por su parte, el Abogado del Estado se oponen a la demanda, argumentando lo siguiente: 1----- La utilización de servicios médicos distintos de los concertados por parte de los mutualistas y beneficiarios, por decisión propia o de sus familiares, correrán de su cuenta, conforme a los artículos 17.2 del TRLSSFCE, 78.1 del RGMA y cláusula 5.1 del Concierto, excepto cuando concurra una de las excepciones de denegación injustificada de asistencia o urgencia vital, que recoge el RGMA en su artículo 78.1,b) 1ª y 2ª, y que desarrolla ampliamente el mencionado Concierto en sus cláusulas 5.2 y 5.3. A su vez, la cláusula 5.2.1 del Concierto, determina los supuestos en los que se produce denegación injustificada de asistencia, entre ellos el siguiente: b) "Cuando la entidad no cumpla con las exigencias de disponibilidad de medios previstos en el presente Concierto. En este supuesto, el beneficiario podrá acudir a los facultativos o centros privados que existan en el nivel correspondiente, o de no existir éstos, a los correspondientes servicios públicos, de conformidad con los estipulado en la cláusula 3.2.4." Respecto de la asistencia urgente de carácter vital en medio no concertado, dispone la cláusula 5.3.1 del Concierto que "A los fines previstos en el artículo 78.1 del RGMA se considera situación de urgencia de carácter vital aquélla en que se haya producido una patología cuya naturaleza y síntomas hagan presumible un riesgo vital inminente o muy próximo, o un daño irreparable para la integridad física de la persona de no obtenerse una actuación terapéutica de inmediato.Para que el beneficiario tenga derecho a la cobertura de los gastos producidos por utilización de medios ajenos a la Entidad en situación de urgencia vital, el centro ajeno al que se dirija o sea trasladado el paciente deberá ser razonablemente elegido, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo en que la patología se haya producido, así como la capacidad de decisión del enfermo y, en su caso, de las personas que prestaron los primeros auxilios". 2----- Con objeto de determinar si concurrió un supuesto de insuficiencia de medios, previsto en la cláusula 3.2.4, por no disponibilidad de medios, y, consecuentemente, un supuesto de denegación injustificada de asistencia, tipificado en la cláusula 5.2.1.b) del Concierto, debe señalarse que la entidad ASISA disponía en su Catálogo de Proveedores en la provincia de Madrid del año 2018, conforme a las cláusulas 3.1.1.c) y 2.4.1 del Concierto, de un Centro de Coordinación de Urgencias y Emergencias, accesible a través de un teléfono para la atención en situaciones de urgencia y coordinación de los recursos para la asistencia urgente, 24 horas, 900 900 118, así como en la tarjeta sanitaria, para, conforme a la cláusula 4.6.1, solicitar y requerir de la entidad los medios precisos para atender su proceso y poder ser asistida por los mismos, mediante el correspondiente traslado a un centro concertado con la entidad. 3-----Asimismo, la entidad ASISA disponía en el citado Catálogo, en el municipio de Madrid, de nivel IV de Atención Especializada -apartado 3.8.1 del Anexo III-, de los medios de Atención Especializada exigidos en el mencionado nivel para atender el proceso del paciente, en concreto, de servicios de urgencias hospitalarias de Atención Especializada de las especialidades de dicho nivel, así como de Servicios de Atención Especializada en régimen de hospitalización, en el Hospital Moncloa, Hospital Nuestra Señora de América, Hospital HM Sanchinarro, entre otros, con objeto de determinar si hay urgencia vital por utilizar medios ajenos con derecho a reintegro de los gastos, en los términos de la cláusula 5.3.1 del Concierto, y hay que señalar que el Concierto exige, en el párrafo primero de la citada cláusula, una patología cuya sintomatología haga presumible un riesgo vital inminente o muy próximo, o un daño irreparable para la integridad física de la persona de no obtenerse una actuación terapéutica de inmediato, y en el segundo párrafo de la misma, que en el caso de necesitar asistencia urgente el medio ajeno sea razonablemente elegido, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo, así como la capacidad de decisión del enfermo y de las personas que prestaron los primeros auxilios, en lugar de acudir a los medios la entidad. 4-----Que la urgencia vital, por tanto, se caracteriza por la nota de perentoriedad que implica que la medida terapéutica es inaplazable, hasta el punto de que cualquier demora determine grave peligro para la integridad física del paciente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1998), pudiendo definirse la urgencia como la situación objetiva de riesgo que se traduce en la imposibilidad de utilizar los servicios asignados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998), o como la existencia de un riesgo inminente para la vida o de pérdida de órganos o miembros fundamentales para el desarrollo normal de vivir o que no sea posible o resulte dificultoso o medicamente desaconsejable acudir a los servicios sanitarios propios asignados...... 5------ En el presente caso, figura en el informe del SUMMA 112, de 4 de diciembre de 2018, respecto de la asistencia recibida por el mutualista, que el día 21 de octubre de 2018, se recibió una llamada en el servicio de urgencias, a través de la central de llamadas del 112, solicitando asistencia sanitaria por "ataxia", que se desplazó al domicilio del mutualista y le trasladó al Hospital Ramón y Cajal de Madrid. De dicha documentación, no se aprecia que la patología del mutualista presentara una sintomatología que hiciese presumible un riesgo vital inminente o muy próximo, en los términos previstos en el párrafo primero de la cláusula 5.3.1 del Concierto, criterio que corrobora la Asesoría Médica del Servicio Provincial de MUFACE en Madrid, en su informe evacuado en fecha 1 de abril de 2019. De igual modo, no concurre el requisito exigido en el párrafo segundo de la citada cláusula 5.3.1, para que se tenga derecho a la cobertura de los gastos, es decir, que el medio ajeno utilizado sea razonablemente elegido, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo, así como la capacidad de decisión del enfermo o de las personas que prestaron los primeros auxilios, y que dicha actuación inmediata impida acudir o utilizar los medios asignados por la entidad. 6----- En dicho sentido, a efectos de la aplicación al presente caso del párrafo segundo de la cláusula 5.3.1, el hecho determinante para valorar si concurre o no el mencionado requisito de elección razonable del medio ajeno, consiste en poder determinar si la utilización del Servicio SUMMA 112 del SMS que acudió, a la llamada de un familiar del mutualista, al domicilio del mismo, y procedió a su traslado al Hospital Ramón y Cajal, no concertado, puede considerarse una elección razonable, en vez de haber contactado con el Centro de Coordinación de Urgencias y Emergencias de la Entidad, 900. 900 118, para su traslado a los centros de la Entidad, ya que, una vez activado dicho servicio sanitario público, conforme al protocolo establecido en sus actuaciones, tras la asistencia inicial, encauzan o prescriben su derivación a servicios sanitarios públicos, como en el presente caso al citado hospital. 7----En este sentido, en el expediente no se constatan circunstancias de entidad suficiente que hubiesen impedido a los familiares del mutualista que se encontraban con éste en su domicilio (el paciente, a su exploración, presentaba buen estado general, eupneico, sin trabajo respiratorio, en un cuadro de días de evolución), activar el mecanismo previsto en el Concierto para el procedimiento de acceso y prestación en la asistencia de urgencia y emergencia previsto en la cláusula 4.6.1 del Concierto, para contactar directamente con el Centro de Coordinación de Urgencias y Emergencias de la entidad ASISA. 8------ Es decir, "la imposibilidad de utilizar los servicios asignados", que la jurisprudencia exige como requisito para que se trate de urgencia vital con derecho a la cobertura de los gastos, no concurrió en el presente caso, en el que sí se pudo contactar directamente con el citado Centro de Coordinación de Urgencias y Emergencias de la entidad. Por tanto, no concurrió un supuesto de urgencia vital, en los términos previstos en la cláusula 5.3.1 del Concierto, con lo que al haberse utilizado servicios ajenos a la entidad de adscripción del mutualista, sin la concurrencia de las excepciones que justifican su utilización debe desestimarse el presente recurso.
TERCERO.- El Abogado del Estado centra el problema en que " a efectos de la aplicación al presente caso del párrafo segundo de la cláusula 5.3.1, el hecho determinante para valorar si concurre o no el mencionado requisito de elección razonable del medio ajeno, consiste en poder determinar si la utilización del Servicio SUMMA 112 del SMS que acudió a la llamada de un familiar del mutualista, al domicilio del mismo, y procedió a su traslado al Hospital Ramón y Cajal, no concertado, puede considerarse una elección razonable, en vez de haber contactado con el Centro de Coordinación de Urgencias y Emergencias de la Entidad, 900. 900 118, para su traslado a los centros de la Entidad, ya que, una vez activado dicho servicio sanitario público, conforme al protocolo establecido en sus actuaciones, tras la asistencia inicial, necesariamente encauzan o prescriben su derivación a servicios sanitarios públicos, como en el presente caso al citado hospital Ramón y Cajal.
Entre las prestaciones a que tienen derecho los mutualistas o sus beneficiarios en el campo de la acción protectora del mutualismo administrativo, cuando se encuentren en los supuestos de hecho legalmente establecidos, y que vienen enumeradas en el artículo 12 del TRLSSFCE y en el artículo 47 del RGMA, figura la asistencia sanitaria. Por su parte, el artículo 17.1 del TRLSSFCE y el artículo 77.1 del RGMA, facultan a MUFACE para prestar la asistencia sanitaria directamente o por conciertos con entidades o establecimientos públicos o privados. Dicha asistencia se proporciona en la actualidad a través de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas y el INGESA, o por Entidades de Seguro de Asistencia Sanitaria, estando facultados los mutualistas, en este último caso, a elegir, de entre las entidades concertadas, aquélla que desean les sea asignada. De acuerdo con el artículo 77.2 del RGMA, los conciertos estipulan las modalidades, forma y condiciones en que se presta la asistencia sanitaria y las causas por las que dicha asistencia se presta a los beneficiarios con derecho a ella, y cuando se celebran con las citadas Entidades de Seguro de Asistencia Sanitaria se publican en el Boletín Oficial del Estado, a fin de facilitar su conocimiento y acceso por los beneficiarios adscritos a las mismas.
En conclusión, el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por RDL 4/2000, de 23 de junio, dispone (arts. 12 y 17 ) que los mutualistas tienen derecho a la asistencia sanitaria, que se prestará, bien directamente por MUFACE o por una entidad médica con la que ésta haya suscrito un convenio.
El citado TRLSSFCE ha sido desarrollado por el RD 375/2003, de 28 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo. Ambos textos disponen (art. 17.2 del TRLSSFCE y art. 78 RGMA) que si el beneficiario utiliza medios sanitarios distintos de los que le corresponden, habrá de pagarlos, salvo las excepciones previstas (denegación injustificada de asistencia o asistencia urgente de carácter vital ).
En la fecha en que acontecieron los hechos, estaba en vigor el Convenio de 2018 y 2019, firmado por MUFACE con diversas entidades privadas (publicado en el BOE de 29 de diciembre de 2017), en el que se recogía, entre otras, en sus cláusulas lo siguiente: La cláusula 1.1.1 establece que el objeto del Concierto es asegurar el acceso a la prestación de asistencia sanitaria en el territorio nacional a los mutualistas y demás beneficiaros de MUFACE que opten por recibir la asistencia sanitaria a través de la Entidad respectiva. En relación con la Cartera de Servicios, la cláusula 2.1.1 del Concierto, dispone que " La asistencia sanitaria a los beneficiarios de MUFACE adscritos a la Entidad se prestará conforme a la Cartera de Servicios establecida en este Concierto. La Cartera de Servicios es el conjunto de servicios, técnicas o procedimientos, entendiendo por tales cada uno de los métodos, actividades y recursos basados en el conocimiento y experimentación científica, mediante los que se hacen efectivas las prestaciones sanitarias." Por su parte, la cláusula 2.1.4 establece que las prestaciones incluidas en la Cartera de Servicios se garantizarán mediante la provisión de los recursos asistenciales necesarios por niveles y ámbitos geográficos de población establecidos en el Capítulo 3 del Concierto y en el Anexo 3, con los procedimientos y normas de utilización de estos medios que se describen en el Capítulo 4. Asimismo, la cláusula 3.1.1, incluye entre los medios del entidad, apartado c ) "El Centro Coordinador de Urgencias y Emergencias de la Entidad accesible a través de un teléfono gratuito y único para todo el territorio nacional, disponible las 24 horas de todos los días al año, que canalizará la demanda de urgencias y emergencias sanitarias garantizando la accesibilidad y coordinación de los recursos disponibles para este tipo de atención", integrado en la Cartera de Servicios de Atención de Urgencia y Emergencia de aquélla, conforme a la cláusula 2.4.1. En cuanto a los criterios de disponibilidad de medios, establece la cláusula 3.2 del Concierto, que las prestaciones que debe facilitar la entidad se estructurarán territorialmente por niveles asistenciales, determinados por el tamaño de población y por el colectivo protegido residente, distinguiéndose, entre otros, el nivel de Atención Primaria, y el nivel de Atención Especializada. La cláusula 3.2.4 del Concierto, determina la obligación de la entidad de garantizar el acceso a los medios que en cada nivel asistencial exige la Cartera de Servicios del Concierto en los términos del citado Anexo 3 del mismo, salvo que no existan medios privados ni públicos, en cuyo caso lo facilitará en la localidad más próxima donde estén disponibles. Además, si los medios exigidos en cada nivel asistencial no estuvieran disponibles, la Entidad se obliga a facilitar el acceso de los beneficiarios a otros servicios privados que existan en el municipio o, de no existir éstos, a los correspondientes servicios públicos, asumiendo directamente los gastos que pudieran facturarse. En dicho orden, el Nivel IV de Atención Especializada, configurado en el apartado 3.8 del mencionado Anexo, cuyo marco territorial es la comunidad autónoma, incluye en la relación de municipios del mencionado nivel para la comunidad autónoma de Madrid, el municipio de Madrid, apartado 3.8.1, que deberá disponer, apartado 3.8.2 en relación con el apartado 3.8.4, entre otros, de los medios de Atención Especializada especificados en el apartado 3.9.B), Tabla 2, y 3.9.A), Tabla 1, del Anexo 3, que comprende los servicios de urgencias hospitalarias establecidos para las especialidades de dicho nivel, así como de servicios de Atención Especializada de las especialidades establecidas en dicho Nivel en régimen de hospitalización, entre otras cardiología nefrología y neumología la cláusula 5.2.1 del Concierto, determina los supuestos en los que se produce denegación injustificada de asistencia, entre ellos el siguiente: b) "Cuando la entidad no cumpla con las exigencias de disponibilidad de medios previstos en el presente Concierto. En este supuesto, el beneficiario podrá acudir a los facultativos o centros privados que existan en el nivel correspondiente, o de no existir éstos, a los correspondientes servicios públicos, de conformidad con los estipulado en la cláusula 3.2.4." Respecto de la asistencia urgente de carácter vital en medio no concertado, dispone la cláusula5.3.1 del Concierto en lo que nos interesa "A los fines previstos en el artículo 78.1 del RGMA, se considera situación de urgencia de carácter vital aquélla en que se haya producido una patología cuya naturaleza y síntomas hagan presumible un riesgo vital inminente o muy próximo, o un daño irreparable para la integridad física de la persona de no obtenerse una actuación terapéutica de inmediato".
Para que el beneficiario tenga derecho a la cobertura de los gastos producidos por utilización de medios ajenos en situación de urgencia vital, el medio ajeno al que se dirija o sea trasladado el paciente deberá ser razonablemente elegido, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo en que la patología se haya producido, así como la capacidad de decisión del enfermo y, en su caso, de las personas que prestaron los primeros auxilios" .
Señalándose en la cláusula 5.2.1, que se estará ante un supuesto de denegación injustificada de asistencia, y correlativa obligación de la entidad médica de correr con los gastos:
" Cuando el beneficiario esté ingresado en un centro no concertado a causa de una situación médica que requiera una atención inmediata de urgencia, y éste (o los familiares o terceros responsables) lo comunique a la Entidad dentro de las 48 horas posteriores al ingreso y no le ofrezca una solución asistencial válida antes de que concluyan las 48 horas siguientes a la comunicación, bien comprometiéndose a asumir los gastos que se ocasionen, bien gestionando su traslado a un centro de la Entidad, propio o concertado, siempre que el traslado sea médicamente posible.
La solicitud a la Entidad se realizará por un medio que permita dejar constancia de la misma (preferiblemente a través de su Centro Coordinador de Urgencias y Emergencias) e incluirá una breve descripción de los hechos y circunstancias en que se ha producido el ingreso".
Así pues, la utilización de servicios médicos distintos de los concertados por parte de los mutualistas y beneficiarios, por decisión propia o de sus familiares, correrán de su cuenta, conforme a los artículos 17.2 del TRLSSFCE, 78.1 del RGMA y cláusula 5.1 del citado Concierto, excepto cuando concurra una de las excepciones de denegación injustificada de asistencia o urgencia vital, que recoge el RGMA en su artículo 78.1,b) 1ª y 2ª, y que desarrolla ampliamente el mencionado Concierto en sus cláusulas 5.2 y 5.3. A fin de determinar si el presente caso se puede considerar un supuesto de urgencia vital por utilización de medíos ajenos a la Entidad con derecho al reintegro de los gastos en los términos de la cláusula 5.3.1 del Concierto, hay que señalar: El Concierto exige en el párrafo primero de la citada cláusula una patología cuya sintomatología haga presumible un riesgo vital inminente o muy próximo, o un daño irreparable para la integridad física de la persona de no obtenerse una actuación terapéutica de inmediato, y en el segundo párrafo de la citada cláusula, que, en el caso de necesitar asistencia urgente, el medio ajeno sea razonablemente elegido, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo, así como la capacidad de decisión del enfermo y de las personas que prestaron los primeros auxilios, en lugar de acudir a los medios la Entidad. La urgencia vital, por tanto, se caracteriza por la nota de perentoriedad que implica y supone que la medida terapéutica es inaplazable, hasta el punto de que cualquier demora determine grave peligro para la integridad física del paciente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1.998), pudiendo definirse la urgencia como la situación objetiva de riesgo que se traduce en la imposibilidad de utilizar los servicios asignados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1.998), o como la existencia de un riesgo inminente para la vida o de pérdida de órganos o miembros fundamentales para el desarrollo normal de vivir ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1.986, de 15 de enero de 1.987, de 10 y 22 de octubre de 1.987, de 21 de diciembre de 1.988 y 1 de mayo de 1.995), que no sea posible, o resulte extremadamente dificultoso o médicamente desaconsejable acudir a los servicios sanitarios propios asignados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1.985). El Abogado del Estado defiende que la perentoriedad de la situación NO permitía calificarla como de riesgo vital, y ademas que la cláusula antes citada (5.3.1 del Convenio) exige no solo la situación de RIESGO VITAL, sino que el medio elegido (Hospital) haya sido RAZONABLEMENTE ELEGIDO; circunstancia que no cabe apreciarse en el caso de autos en que SANITAS dispone en la ciudad de Madrid de diversos hospitales y de un servicio de urgencias y ambulancias propios, a los que pudo derivarse, directamente al paciente, desde un primer momento.
Pero a pesar de sus alegaciones el presente recurso ha de ser estimado, por las siguientes razones:
---- Primeramente, por cuanto se aprecia que la decisión de trasladar e ingresar al paciente en un Hospital de la Red Pública fue una decisión razonable de los empleados de la ambulancia del 112 dada la edad del enfermo de 93 años, su disnea, la ataxia ,y que estaba agotado y vomitando sangre, así como sus patologías previas, lo que hacía además necesaria la necesidad del traslado al centro hospitalario para valorar la existencia de riesgo o urgencia vital. Hemos de partir de que la urgencia vital, por tanto, se caracteriza por la nota de perentoriedad que implica que la medida terapéutica es inaplazable, hasta el punto de que cualquier demora determine grave peligro para la integridad física del paciente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1998), pudiéndose definirse la urgencia como la situación objetiva de riesgo que se traduce en la imposibilidad de utilizar los servicios asignados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998), o como la existencia de un riesgo inminente para la vida o de pérdida de órganos o miembros fundamentales para el desarrollo normal de vivir ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1986, de 15 de enero de 1987, de 10 y 22 de octubre de 1987, de 21 de diciembre de 1.988 y 1 de mayo de 1995), que no sea posible, o resulte extremadamente dificultoso o médicamente desaconsejable acudir a los servicios sanitarios propios asignados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1985). En este sentido es relevante la sentencia de 16 de enero de 2014, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura, procedimiento ordinario 196/2012 , que señala que no es exigible al enfermo y a sus familiares, acuciados por una situación extrema y perentoria, localizar la tarjeta de asistencia sanitaria o la guía de centros concertados para pedir atención médica, sino que es lógico presumir que se llame al teléfono de urgencias y atención médica ,comúnmente conocido como 061 o, actualmente 112; razonando dicha sentencia:
" Conforme a abundantes pronunciamientos jurisprudenciales la " urgencia vital " ha de definirse como una situación objetiva de riesgo, que se traduce en una imposibilidad de utilizar los servicios sanitarios de la Entidad Aseguradora (bien por no disponer ésta de tales imprescindibles servicios, bien por la demora o tardanza que tal utilización generaría), y que ponga en peligro la vida o curación del enfermo, sin que pueda limitarse el concepto de necesidad urgente o de carácter vital a las situaciones en que se halla en peligro la propia existencia, debiendo también incluirse aquellos casos en que la premura influya en daño considerable a la integridad física y siempre que exista imposibilidad razonable de resolverlo, con la misma urgencia, por los servicios que tiene establecidos la Entidad concertada. Entendemos que tal definición, puesta en el contexto de lo sucedido y de acuerdo a los conocimientos generales de quienes se encontraban junto al paciente, determina el encuadre dentro del precepto. Es de sentido común y razonable, que frente a una pérdida repentina de conocimiento (máxime cuando no constan antecedentes repetitivos), se presuma que el afectado por el desvanecimiento, ha sufrido un percance serio que puede poner en peligro su vida: ictus, infarto, derrame, etc. Frente a tal situación, la reacción lógica es llamar al número de emergencias médicas por excelencia, en concreto el 112. Sería una temeridad que ante tal situación inesperada y desconocida, el familiar comenzase a buscar en la guía o en el domicilio, el número correspondiente a las urgencias de la compañía y determinar si el desvanecimiento prolongado puede ser un síndrome que no determine riesgo vital. A lo anterior hay que añadir que ante tal situación de nerviosismo, fue incluso una persona vecina la que realizó la llamada. Existía por tanto una apariencia racional de que lo que estaba ocurriendo suponía la existencia de un riesgo vital que necesitaba una actuación urgente por los servicios cuyos números todos retenemos".
-----Por otra parte, en segundo lugar porque, a nuestro juicio, lo que debemos concluir es que, en el caso concreto, a la hija de la recurrente no le era exigible, en la situación específica en que se encontraba, una conducta distinta de la que llevó a cabo pues es difícil pensar que, en su situación, con los problemas de salud ciertos que presentaba su padre, acuciada por ver que no reaccionaba, tuviera la suficiente lucidez y claridad mental como para recordar el número concreto telefónico de Urgencias al que debía llamar y de la compañía concertada de MUFACE , perteneciente a la entidad en la que estaba asegurado su padre, ni mucho menos para proceder a buscar los papeles que pudiera tener en aquel momento que indicaran el mencionado número telefónico. Por ello llamar o telefonear, en aquella concreta situación al número 112 de Emergencias, de general conocimiento fue un proceder razonable, no pudiendo erigirse el comportamiento descrito como óbice para obtener el reintegro pretendido
------- En tercer lugar, por ello en absoluto se puede reprochar a los familiares de la persona necesitada de asistencia médica que hayan acudido al servicio público de urgencias. Ello, no sólo porque el número para solicitar la asistencia, 112, es de conocimiento general y no necesita ser buscado en el cuadro médico de la entidad aseguradora, sino porque este servicio tiene un despliegue adecuado para dar respuesta lo más rápido posible a una llamada de auxilio. Asimismo, se puede mencionar otra sentencia 252/2018, de 15 de febrero, de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el mismo sentido. Sino también porque su asistencia en el Hospital Ramón y Cajal , lejos de obedecer a un mero capricho o a su propia comodidad, lo fue por una decisión tomada por los facultativos que la atendieron del 112, en una situación, cierta, de "urgencia vital" en el sentido que a tal término debe darse, esto es en una situación de riesgo inesperado en la que existía perentoriedad o premura en la actuación y en la que estaba en peligro la integridad y la vida de la persona afectada. -----En cuarto lugar, es importante destacar que solicitado informe médico al servicio SUMMA 112, el cual consta en el expediente, no han aportado diagnóstico del momento de la asistencia, puesto que el personal que acudió en la ambulancia no era facultativo. Por lo que no sólo a criterio de la actora, sino al del personal de la ambulancia, la situación requería de asistencia hospitalaria urgente, por lo que no se trasladó al paciente a un centro concertado habida cuenta del riesgo que suponía esperar a una nueva ambulancia concertada, sino al hospital que el personal del SUMMA 112 consideró más adecuado, siendo este el Hospital Ramón y Cajal. En el informe del SUMMA 112, de 4 de diciembre de 2018, respecto de la asistencia recibida por el mutualista, se indica que el día 21 de octubre de 2018 recibió una llamada en el servicio de urgencias, a través de la central de llamadas del 112, solicitando asistencia sanitaria por "ataxia", que se desplazó al domicilio del mutualista y le trasladó al Hospital Ramón y Cajal de Madrid.
Por lo demás, el padre de la actora fue atendido por una ambulancia remitida desde el centro de control de emergencias, 112, comunicando que, ante la urgencia de la situación, sería trasladado al Hospital Ramón y Cajal. Y una vez ingresado fue estabilizado de las afecciones que provocaron el episodio de urgencia e ingreso hospitalario, entre otras, neumonía grave, sufrimiento cardiaco, fracaso renal agudo, y administración de alimentación parental. Es imposible que el informe elaborado por el asesor médico del servicio provincial puede afirmar ex post de manera tajante y sin ninguna fundamentación la no existencia de una urgencia vital, cuando se basa únicamente en el diagnóstico final, que fue de neumonía general, y así lo ha entendido la Audiencia Nacional en alguna sentencia que luego recogeremos , tal y como se expone más adelante pues ha de admitirse que "...... la sintomatología que presenta el mismo en el momento de precisar la atención sanitaria es lo que determina la exigencia de una reacción inmediata y la urgencia de la misma...". --------En quinto lugar, todo lo anterior viene reforzado por el hecho de que el mutualista requería asistencia médica urgente y la llamada al 112 viene realizada por una tercera persona-hija-, lo que refuerza la idea de que en el presente caso se da el supuesto de urgencia vital, teniendo Dº Fermín, limitada su capacidad de iniciativa para dirigirse a los medios concertados de la entidad. Por lo tanto, la decisión del traslado a un centro no concertado no fue decisión del mutualista que se encontraba en estado de semiinconsciencia, ni de sus familiares (hija), que en todo momento solicitaron el traslado a un centro concertado, siendo decisión del personal que acudió en la ambulancia al centro de destino, entendiendo que se hizo para no incurrir en una posible responsabilidad. Concurre pues el requisito exigido en el párrafo segundo de la citada cláusula 5.3.1, para que se tenga derecho a la cobertura de los gastos, es decir, que el medio ajeno utilizado sea razonablemente elegido, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo, así como la capacidad de decisión del enfermo o de las personas que prestaron los primeros auxilios, y que dicha actuación inmediata impida acudir o utilizar los medios asignados por la entidad. A este respecto no tiene ninguna trascendencia el criterio que corrobora la Asesoría Médica del Servicio Provincial de MUFACE en Madrid, en su informe evacuado en fecha 1 de abril de 2019.
------Además, la sentencia 113/2014, de 22 de enero de 2015, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribula Superior de Justicia de Canarias, ante un supuesto de urgencia vital, como en el presente caso, dice que es impensable que se pueda reprochar a los familiares de la persona necesitada de asistencia médica que hayan acudido al servicio público de urgencias. Ello, no sólo porque el número para solicitar la asistencia, 112, es de conocimiento general y no necesita ser buscado en el cuadro médico de la entidad aseguradora, sino porque este servicio tiene un despliegue adecuado para dar respuesta lo más rápido posible a una llamada de auxilio. Asimismo, menciona otra sentencia 252/2018, de 15 de febrero, de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el mismo sentido. ------En sextolugar, la cláusula 5.2.1.e del Convenio dispone que corresponde a la entidad médica concertada ofrecer una solución dentro de las 48 horas siguientes a que haya recibido la comunicación del ingreso del paciente en un centro no concertado; y, si no autoriza o se compromete a correr con los gastos médicos que se generen en el centro no concertado, habrá de "gestionar" el traslado a un centro de ella (propio o concertado), siempre que el traslado sea médicamente posible. Es decir, no negándose que efectivamente se hubiera puesto en conocimiento de ASISA el ingreso en el Hospital Ramón y Cajal , correspondía a esa entidad una actuación proactiva o más diligente, no bastando con indicar a los familiares del enfermo que debían trasladarle, sino que debió gestionar directamente el traslado, organizando todos los pormenores; incluso, sus servicios médicos debieron, en primer lugar, contactar con el servicio del Hospital de Ramón y Cajal para que les informara si era posible el traslado del paciente. Pues el Convenio les obliga a "gestionar" su traslado, siempre que sea médicamente posible; es decir, ha de ocuparse de todos los pormenores de dicho traslado, puesto que dicha cláusula alude a "gestionando el traslado" y no meramente a indicar, sugerir u ordenar el traslado. Pero todos estos pasos no han sido acreditados.
-----En este aspecto y finalmente diremos que la Audiencia Nacional en un supuesto análogo al que nos ocupa, y ya citada más arriba, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2013, Recurso 57/2012, ha indicado, " Respecto de la urgencia la apreciación de esta circunstancia supone una valoración no tanto del diagnóstico que finalmente pueda tener el padecimiento del interesado como de la sintomatología que presenta el mismo en el momento de precisar la atención sanitaria, que es lo que determina la exigencia de una reacción inmediata y la urgencia de la misma. Y ello es así porque si se exigiera esa valoración se exigirían los adecuados conocimientos técnicos aplicados sobre las circunstancias que en cada caso presentara el enfermo, lo que sería tanto como exigir un dictamen técnico previo para decidir sobre la elección del Centro asistencial." En conclusión se desestima por todo ello el recurso en su totalidad.
CUARTO.- Al estimarse el recurso, se impondrán las costas a la Administración si bien se limitará su importe (art . 139 LJCA) a 600 euros.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
